ECLI:NL:GHARN:1998:AA1111

Gerechtshof Arnhem belastingkamer nummer 96/0804 U i t s p r a a k Het gerechtshof te Arnhem, eerste meervoudige belastingkamer; Gezien het beroepschrift van Gemeente *X, Dienst Stadsontwikkeling, ingekomen op 24 mei 1996 en gericht tegen de uitspraak d.d. 15 april 1996 van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen *P op het bezwaar van belanghebbende tegen de haar over het tijdvak van 1 september 1995 tot en met 30 september 1995 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, welke naheffingsaanslag bij een aanslagbiljet met dagtekening 28 december 1995 en nummer * te harer kennis is gebracht; Gezien de overige stukken, waaronder de door beide partijen overgelegde notities van hun bij de mondelinge behandeling gehouden pleidooien welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd; Gehoord ter zitting van 18 november 1997 te Arnhem belanghebbendes gemachtigde *, alsmede de inspecteur voornoemd *; Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde naheffingsaanslag is gehandhaafd op ƒ 4.204,– aan belasting; Overwegende, dat belanghebbende in beroep nader verzoekt vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van ƒ 756,– aan belasting en een vergoeding van proceskosten, terwijl de inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak waarvan beroep; Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt: 1.1. Belanghebbende exploiteerde tot 1 januari 1993 een eigen vervoersbedrijf: gemeentelijk vervoerbedrijf *A. In het kader van privatisering is *A met *B Streekvervoersmaatschappij per 1 januari 1993 gefuseerd tot *A-B Vervoer Maatschappij (*A-B). 1.2. In verband met het voornemen tot deze fusie is namens belanghebbende een brief verzonden aan de inspecteur, met dagtekening 15 april 1993 met de volgende inhoud: „Betreft: fusie *A/*B Geachte heer *C, In verband met de te houden bespreking op vrijdag 16 april a.s. geef ik onderstaand de situatie en de gevolgen weer betreffende de fusie van een deel van het Gemeente Vervoerbedrijf *A en de N.V. *B Streekvervoer Maatschappij (hierna: *B). Feiten *A is een aparte tak van dienst van de gemeente *X en als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). *A zal haar aktiva en passiva – grotendeels – overdragen aan *B, die na statutenwijziging *A-B zal heten. Tegenover deze overdracht verkrijgt de gemeente aandelen (25%) in *A-B alsmede het recht een aantal commissarissen te benoemen. *A zal een overeenkomst met *A-B sluiten om een bepaalde vervoertaak te verrichten. Hangende het overleg en vooruitlopend op de definitieve overeenstemming is bij voorovereenkomst reeds besloten tot feitelijke samenvoeging van het vervoerbedrijf van *A en de onderneming van *B. Tot het bedrijfsvermogen van *A behoren onder meer infrastructurele voorzieningen, zoals busbanen, abri's, verkeerslichtenbeïnvloedingsinstallaties, enz. Deze zaken maken geen deel uit van de fusie, doch blijven achter bij *A. Hetzelfde geldt voor de juridische eigendom van de *voorzieningen voor de bussen. De gemeente behoudt de verplichting te zorgen voor openbaar stadsvervoer. Het personeel dat de ambtenarenstatus wil behouden, blijft bij de gemeente in dienst en wordt gedetacheerd bij *A-B. Ook zal de gemeente een deel van de reclame–opbrengsten van de op de bussen gemaakte reclame ontvangen. De onroerende zaken welke bij *A in gebruik zijn, gelegen aan het *b-plein en omgeving (wachtruimten rijdend personeel en reizigers, enz.), de fietsenstalling aan de *b-straat, de kantine „*c” en een groot aantal abri's blijven eveneens achter bij de gemeente. Ter zake zal de gemeente gebruiks– c.q. huurovereenkomsten sluiten met *A–B. De gemeente ontvangt een rijksbijdrage in de kosten van het stadsvervoer. Een deel hiervan zal zij aanwenden ter dekking van de kosten van infrastructuur. 2. Gevolgen voor de omzetbelasting bij de gemeente. Uit hetgeen onder de feite De huurder verklaart ermede bekend te zijn, dat de verhuurder na afloop van de huurtermijn of eventuele continuatietermijn weer de vrije beschikking over het gehuurde zal dienen te hebben, indien zulks naar het oordeel van de verhuurder noodzakelijk is. Aldus (enz.)”. 1.5. De hiervoor vermelde betrokkenen hebben vervolgens op 19 juni 1995 een concessie–overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: „in aanmerking nemende dat *A per 1 januari 1993 uit de gemeentelijke organisatie is ontvlochten en per gelijke datum is gefuseerd met de N.V. *B Streekvervoer Maatschappij dat de nieuwe gevormde onderneming, *A-B, met ingang van 1 januari 1993 het openbaar vervoer in de gemeente *X, alsmede van en naar omliggende gemeenten verzorgt en uitvoert dat de voortzetting van het openbaar vervoer door de vervoeronderneming geschiedt op basis van kwantitatieve, kwalitatieve en financiële gegevens behorende bij de tot 23 mei 1993 vigerende en de reeds voor 1993/1994, 1994/1995 en 1995/1996 vastgestelde dienstregelingen en overigens op de daarvoor gebruikelijk en gangbare voorwaarden, zulks in afwachting van de tussen partijen te sluiten concessie–overeenkomst dat partijen hun hernieuwde afspraken wensen vast te leggen zijn het volgende overeengekomen Artikel A Definities en begripsomschrijven Voor de toepassing van deze overeenkomst wordt verstaan onder: a. wet: de Wet Personenvervoer (Stb. 1987/175); (enz.) d. vergunning: de op grond van artikel 11 en 21 van de Wet door burgemeester en wethouders aan de vervoeronderneming verleende vergunning voor het verrichten van lokaal openbaar vervoer; (enz.) ARTIKEL B Datum inwerkingtreding van de overeenkomst Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 1995, maar is niet van toepassing op de voorbereiding en vaststelling van de dienstregeling 1995/1996. ARTIKEL C Inspanningsverplichting 1. De gemeente en de vervoeronderneming dragen er zorg voor, dat de binnen ieders afzonderlijke verantwoording liggende activiteiten zo goed mogelijk worden vervuld. 2. De gemeente draagt zorg voor de tijdige realisering van de bij het exploitatieplan noodzakelijk geachte maatregelen, zoals de aanleg van infrastructurele maatregelen. Ook draagt de gemeente zorg voor afstemming van het pakket van eisen op het regionale verkeers– en vervoerplan. 3. De vervoeronderneming draagt zorg voor een optimale uitvoering van de aan het exploitatieplan verbonden werkzaamheden. 4. De vervoeronderneming draagt zorg voor een zo efficiënt mogelijke uitvoering van de *d-exploitatie tegen minimale kosten met inachtneming van de kwaliteits– en veiligheidsnormen, welke worden ontleend aan nationale en internationale voorschriften op het gebied van werken met elektro–technische materialen. 5. De vervoeronderneming informeert en ondersteunt de gemeente ten behoeve van de opstelling van het pakket van eisen. ARTIKEL D Pakket van eisen en exploitatieplan (enz.) 4. Het exploitatieplan is eigendom van de vervoeronderneming. ARTIKEL E Inhoud van het exploitatieplan 1. Het exploitatieplan heeft een looptijd van één jaar en een planhorizon van drie jaar. In het exploitatieplan wordt aangegeven voor welke periode het geldt en op welk tijdstip de dienstregeling ingaat. 2. Het exploitieplan omvat het totaalaanbod van lokaal openbaar vervoer dat door de vervoeronderneming wordt verzorgd en geeft voorts inzicht in het interlokale vervoer, exclusief het vervoer van de Nederlandse Spoorwegen, binnen de gemeente. 3. Het exploitatieplan bevat in ieder geval de volgende elementen: (enz.) ARTIKEL G Prijsvoorstel en –afspraak 1. Gelijktijdig met het voorstel voor de nieuwe dienstregeling doet de vervoeronderneming een prijsvoorstel voor het verzorgen van het openbaar vervoer voor die dienstregeling. 2. De uiteindelijk tussen partijen overeengekomen totale prijs, die vastligt voor een jaar, wordt opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze overeenkomst. voorts worden de prijzen per prestatie–eenheid vo De in het Project *X te realiseren OV-infrastructuur omvat volgens de verklaring van belanghebbende de volgende kosten: –civiele werkzaamheden die verband houden met de aanleg van busbanen, de aanleg van een bussenplein en de aanleg van busstopplaatsen; –het aanpassen en de aanleg van de leidingen; –de aanleg van een besturingssysteem dynamische perrontoewijzing en van een reizigersinformatiesysteem op het bussenplein; –het aanbrengen van tijdelijke voorzieningen ten behoeve van het openbaar vervoer om bedoelde vernieuwingen mogelijk te maken; –het aanbrengen van openbare verlichting en verkeerslichten (het OV-deel hiervan); –het verwerven en slopen van panden ter plaatse van de geplande OV–infrastructuur. Abri's vallen er niet onder. 1.7. De OV-infrastructuur, waarvan belanghebbende eigenaar blijft, zal als onderdeel van de openbare weg in de zin van artikel 1 van de Wegenwet (Wet van 31sten juli 1930. Stb. 342, zoals laatstelijk gewijzigd bij wet van 23 december 1993, Stb. 690) worden opgenomen in de wegenlegger (conform het Wegenleggerbesluit behorende bij deze wet) van de gemeente *X. 1.8. Het plan is ontstaan vanuit 1.de wens van de Nederlandse Spoorwegen de railcapaciteit met een spoor uit te breiden en het stationsgebouw door een nieuw, modern gebouw te vervangen, en 2.de wens het centrum van de stad een nieuwe economische impuls te geven. Als deelnemer in *het gebied X/*Q streeft de gemeente *X ernaar zich te profileren als erkende schakel in Europees verband. De verwachte plankosten belopen circa 209 miljoen gulden exclusief de bouwkosten van het nieuwe station. Van deze kosten ziet een bedrag van 90,9 miljoen op de aanleg van voorzieningen voor het openbaar vervoer, 54,2 miljoen op het bouwrijp maken van uit te geven grond en 32,7 miljoen op door de gemeente in opdracht van en tegen betaling door de NS te verrichten werkzaamheden. Met de daadwerkelijke uitvoering van het project is men omstreeks medio 1997 aangevangen. 1.9. Inzake de behandeling van de kosten van invoering van het *X-project in verband met de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet), heeft op 11 mei 1995 een bespreking plaatsgevonden tussen woordvoerders van belanghebbende en de inspecteur. Betreffende deze bespreking heeft de gemachtigde met dagtekening 7 juni 1995 een brief aan de inspecteur gezonden. Deze brief luidt als volgt: „Volledigheidshalve ontvangt u onderstaand een korte samenvatting van het overleg inzake voormeld project. Het overleg vond plaats op donderdag 11 mei 1995 respectievelijk (telefonisch) op donderdag 18 mei 1995. Aan het eerste overleg werd tevens deelgenomen door de heer *C van uw eenheid alsmede de heer *H en de heer *I van de Dienst Stadsontwikkeling van de gemeente *X. 1. Standpunt inspecteur. 1.Kosten planvoorbereiding: ter zake bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting. 2.Aanleg voorzieningen busvervoer: ter zake bestaat geen recht op aftrek. Als gevolg hiervan wordt het akkoord van de inspecteur, de dato 16 april 1993, ingetrokken. Indien hierdoor (aantoonbare) schade ontstaat voor de gemeente, is de inspecteur bereid tot nader overleg ter realisering van een voor alle partijen redelijke en acceptabele oplossing. 3.Aftrek van voorbelasting kan voorlopig plaatsvinden voor 33,3%: op basis van de eindafrekening blijft correctie mogelijk. Ik ga ervan uit dat hierbij de wettelijke verjaring geldt. 2. Standpunt gemeente. Op 16 april 1993 heeft de inspecteur ingestemd met recht op aftrek ter zake van uitgaven ten behoeve van specifieke voorzieningen voor het busvervoer. Hierdoor is vertrouwen gewekt. Het feit dat de afspraak is voorbereid en vastgelegd op briefpapier van *J Belastingadviseurs is hierbij – mede gelet op de inhoud en aanvulling (voorbehoud) van de inspecteur – niet van belang. De gemeente heeft calculaties, afspraken, verleende opties, offerten etc. gebaseerd op recht op aftrek ter zake van de aanleg van infrastructurele voorzieningen, specifiek bestemd voor het busvervoer. Primair dien Ik ga er echter mee akkoord dat deze intrekking geëffectueerd wordt met ingang van 1 januari 1996, om partijen in de gelegenheid te stellen hun overeenkomst op andere wijze voort te zetten. De intrekking van mijn goedkeuring zal tot gevolg hebben dat de aftrek op het onderhoud en de vervaardiging van infrastructurele voorzieningen ten behoeve van het openbaar vervoer per 1 januari 1996 niet langer plaats kan vinden. Tevens behoeft geen omzetbelasting in rekening te worden gebracht terzake van de vergoeding die van NV *B wordt verkregen voor de terbeschikkingstelling van infrastructurele voorzieningen.”. 1.12. Belanghebbende in haar aangifte over de maand september 1995 een bedrag van ƒ 6.307,– aan voorbelasting geclaimd. Deze voorbelasting heeft geheel betrekking op uitgaven ten behoeve van het *X-project. De inspecteur heeft ter zake 1/3 deel als aftrekbare voorbelasting aangemerkt en voor 2/3 deel van voormeld bedrag ad ƒ 4.204,– een naheffingsaanslag opgelegd. De berekening als zodanig is, ook voor wat betreft de daaraan ten grondslag liggende verdeling, tussen partijen niet in geschil; Overwegende, dat het geschil tussen partijen de vraag betreft of belanghebbende al dan niet recht heeft op aftrek van voorbelasting drukkend op de uitgaven gedaan voor de aanleg van voorzieningen ten behoeve van openbaar vervoer in het kader van het *X-project, welke vraag belanghebbende bevestigend beantwoordt, primair op basis van algemeen geldende regelgeving en subsidiair met een beroep op een door de inspecteur opgewekt vertrouwen en de inspecteur ontkennend beantwoordt, voor welke standpunten partijen de gronden aanvoeren in de van hen afkomstige stukken, waaraan zij – naast de inhoud van hun beide pleitnotities – nog het volgende, zakelijk weergegeven, hebben toegevoegd: Namens belanghebbende: 2.1. De busbanen worden slechts gebruikt door openbaar vervoermaatschappijen. Van een openbare weg kan iedereen gebruik maken. De busbanen zijn dus geen gemeenschapsvoorzieningen. 2.2. Het is in het belang van *A–B dat de duur van het concessiecontract en de gebruikersovereenkomst gelijk zijn. 2.3. Op termijn zal ook van de andere openbaar vervoerinstellingen die gebruik maken van de busbanen, een bijdrage worden gevraagd. 2.4. Hij verwijst naar de vermelding van openbaar vervoer in bijlage D van de Zesde Richtlijn. 2.5. De inspecteur geeft de essentie van het gesprek op 16 april 1993 gehouden, niet juist weer. 2.6. Hij verzoekt zijn thans overgelegde brief van 7 juni 1995 aan de inspecteur aan het dossier toe te voegen. 2.7. In april 1993 bestonden er al wel plannen tot herstructurering rond het station, maar was het *X-project nog niet concreet ingevuld. 2.8. Het *X-project is bij de bespreking op 16 april 1993 niet aan de orde geweest. 2.9. De brief van 15 april 1993 had ten doel de aftrek van voorbelasting zoals die tot dan toe gold, in stand te houden. Door de inspecteur: 3.1. De gemeente reguleert het openbaar vervoer. De vervoermaatschappijen rijden alleen daar waar voldoende vraag naar vervoer is. Ook in die situatie blijft de verplichting om voor openbaar vervoer te zorgen, bij de gemeente berusten. 3.2. De brief van 15 april 1993 was slechts voor één uitleg vatbaar: kan ondanks overdracht van het feitelijk openbaar vervoer de gemeente voor de toepassing van de wet ondernemer blijven voor hetgeen van de vroegere onderneming en de infrastructuur bij haar achterblijft. 3.3. De brief van 7 juni 1995 van belanghebbende aan hem – inspecteur –, lijkt hem niet van belang. Hij heeft er geen bezwaar tegen dat deze brief aan het dossier wordt toegevoegd. 3.4. Hij bestrijdt dat in het verleden aftrek van voorbelasting is verleend ter zake van infrastructurele voorzieningen. Zo is de voorbelasting op de aanlegkosten van de brug naar het centrum niet in aftrek gebracht. Vanaf 1970 wordt door hem in dit soort gevallen geen aftrek meer verleend. 3.5. Omdat er hier en daar in den lande door inspecteurs anders werd gehandeld, is omstreeks