ECLI:NL:GHARL:2026:4581

Aanrijding op het spoor. Onrechtmatige daad van treindienstleider en machinist. Aansprakelijkheid van beheerder en spoorwegonderneming. Derdenwerking van exoneratie in algemene voorwaarden. GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof hoofdzaak: 200.343.804 en vrijwaringszaak: 200.348.956 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, hoofdzaak: 525783 en vrijwaringszaak: 535033) arrest van 14 juli 2026 in de hoofdzaak : 1 VOLKERRAIL PLANT & EQUIPMENT B.V. gevestigd te Vianen hierna: VolkerRail P&E 2. VOLKERRAIL NEDERLAND B.V. gevestigd te Vianen hierna: VolkerRail NL hierna samen: VolkerRail c.s. advocaat: mr. S.J.H. Rutten tegen: 1 PRORAIL B.V. gevestigd te Utrecht hierna: ProRail advocaat: mr. P.M. Vos 2. RAIL CARGO CARRIER – BENELUX B.V. (voorheen CAPTRAIN NETHERLANDS B.V.) gevestigd te Rotterdam hierna: Captrain advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels in de vrijwaringszaak : PRORAIL B.V. gevestigd te Utrecht hierna: ProRail advocaat: mr. P.M. Vos tegen: VOLKERRAIL MATERIEEL EN LOGISTIEK B.V. gevestigd te Vianen hierna: VolkerRail M&L advocaat: mr. S.J.H. Rutten 1 Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. VolkerRail c.s. heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen de vonnissen die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank) in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak tezamen op 4 oktober 2023 (hierna: het bestreden tussenvonnis) en 3 april 2024 (hierna: het bestreden eindvonnis) tussen partijen heeft uitgesproken. 1.2. Het verloop van de procedure in hoger beroep in de hoofdzaak blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 19 juni 2024 de memorie van grieven de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van ProRail de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van Captrain de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van VolkerRail c.s. nagekomen stukken van Captrain van 8 januari 2026, te weten productie 9 nagekomen stukken van ProRail van 8 januari 2026, te weten producties 57 tot en met 59 nagekomen stukken van VolkerRail c.s. van 9 januari 2026, te weten producties 65 tot en met 67. 1.3. Het verloop van de procedure in hoger beroep in de vrijwaringszaak blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 1 juli 2024 de memorie van grieven de memorie van antwoord nagekomen stukken van VolkerRail M&L van 9 januari 2026, te weten producties 15 tot en met 17. 1.4. Op 21 januari 2026 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden waarin zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak zijn behandeld. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2 De kern van de zaak 2.1. In de nacht van 17 op 18 november 2019 heeft zich een aanrijding voorgedaan tussen een locomotief van Captrain en een meettrein van VolkerRail P&E (hierna: de meettrein of de Sherloc). De meettrein was door VolkerRail M&L geparkeerd op een emplacement en is daar door de aanrijding beschadigd geraakt. Het emplacement werd beheerd door ProRail. 2.2. VolkerRail c.s. houdt zowel ProRail (als werkgever van de treindienstleider en als beheerder van het spoor, waaronder het emplacement) als Captrain (als werkgever van de machinist van de locomotief) aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van de aanrijding heeft geleden. Dit is het onderwerp van de hoofdzaak. 2.3. ProRail en Captrain betwisten beiden voor deze schade aansprakelijk te zijn. Volgens ProRail is de aanrijding te wijten aan een fout van de machinist van Captrain. Captrain wijst op haar beurt naar de treindienstleider van ProRail. ProRail en Captrain hebben dan ook over en weer een vordering tot vrijwaring (schadeloosstelling) ingesteld voor het geval zij in de hoofdzaak tot betaling van schadevergoeding aan VolkerRail c.s. worden veroordeeld (hierna: de vrijwaringsprocedure als onderdeel van de hoofdzaak). Deze vrijwaringszaak als onderdeel van de hoofdzaak wordt in dit arrest niet behandeld en vormt geen onderdeel van het geschil waarover het hof met dit arrest beslist. 2.4. ProRail en Captrain voeren verder aan dat een groot deel van de vermogensschade die VolkerRail c.s. van hen vordert, is uitgesloten in de toepasselijke algemene voorwaarden. Voor het geval ProRail deze exoneratie in de hoofdzaak niet aan VolkerRail c.s. kan tegenwerpen, heeft ProRail (voorwaardelijk) een vordering tot vrijwaring ingesteld tegen VolkerRail M&L (hierna: de vrijwaringszaak). ProRail vordert daarin dat VolkerRail M&L wordt veroordeeld om te betalen wat ProRail of Captrain (voor zover Captrain regres neemt op ProRail) aan VolkerRail c.s. moet betalen in de hoofdzaak. Deze vrijwaringszaak is wel onderdeel van het geschil waarin het hof met dit arrest beslist. 2.5. De rechtbank heeft in de hoofdzaak geoordeeld dat ProRail en Captrain hoofdelijk aansprakelijk zijn en, in de vrijwaringsprocedure als onderdeel van de hoofdzaak, dat in hun onderlinge verhouding ProRail 60% van de schade moet dragen en Captrain 40%. De hoogte van de totale door hen samen aan VolkerRail P&E te vergoeden schade bedraagt € 720.258,- vermeerderd met wettelijke rente. Dat zijn – kort gezegd – de herstelkosten van de meettrein. Ook moeten ProRail en Captrain de door VolkerRail c.s. gemaakte deskundigenkosten betalen (in totaal € 37.141,75, waarvan € 7.428,35 aan VolkerRail P&E en € 29.713,40 aan VolkerRail NL, een en ander vermeerderd met wettelijke rente). ProRail en Captrain moeten ook buitengerechtelijke kosten vergoeden (in totaal € 5.376,29, waarvan € 1.075,26 aan VolkerRail P&E en € 4.301,03 aan VolkerRail NL), evenals de proceskosten. 2.6. De rechtbank heeft de door VolkerRail c.s. gevorderde vermogensschade en de daarmee samenhangende verklaring voor recht (dat geen kortingen en malussen mochten worden opgelegd en geen bonussen mochten worden onthouden door het niet kunnen inzetten van de meettrein), afgewezen. Omdat daarmee niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder ProRail haar vordering in de vrijwaringszaak heeft ingesteld, is de rechtbank aan beoordeling van deze vordering niet toegekomen. 2.7. Alle drie de betrokken partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen de bestreden vonnissen van de rechtbank in de hoofdzaak, waarmee zij ieder voor zich het volgende willen bereiken: - VolkerRail c.s.: dat ProRail en Captrain alsnog veroordeeld worden alle gevorderde schade van VolkerRail c.s. te vergoeden, dat ook wettelijke rente over de door de verzekeraars aan VolkerRail c.s. uitgekeerde bedragen wordt toegewezen en dat het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten wordt toegewezen. Een verklaring voor recht wordt niet langer gevorderd; - ProRail: dat de vorderingen van VolkerRail c.s. alsnog worden afgewezen en VolkerRail c.s. wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg (en hoger beroep) en tot terugbetaling van wat ProRail ter voldoening aan het vonnis heeft voldaan; - Captrain: dat VolkerRail c.s. wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg (en hoger beroep) en tot terugbetaling van wat Captrain ter voldoening aan het vonnis heeft voldaan. 2.8. ProRail heeft ook (voorwaardelijk) hoger beroep ingesteld in de vrijwaringszaak, voor zover de beslissing van de rechtbank in die zaak moet worden gezien als een afwijzing van haar vordering. De betreffende vorderingen in die zaak legt ProRail aan het hof ter beoordeling voor indien en voor zover het hof in de hoofdzaak tot een ander oordeel komt over de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsbeperking opgenomen in de algemene voorwaarden. Uitkomst in hoger beroep 2.9. Het hof zal in de hoofdzaak beslissen dat het hoger beroep van VolkerRail c.s. slechts voor een klein onderdeel slaagt omdat ProRail en Captrain alsnog wettelijke rente over de door de verzekeraars aan VolkerRail c.s. betaalde bedragen moeten betalen. Het hoger beroep van ProRail en Captrain slaagt niet. Het hof licht hierna toe hoe het tot deze beslissingen is gekomen. 3 De toelichting op de beslissing van het hof in de hoofdzaak Aansprakelijkheid ProRail en Captrain voor schade veroorzaakt door de aanrijding 3.1. VolkerRail c.s. heeft zowel Captrain als ProRail aansprakelijk gehouden voor de schade die zij door de aanrijding van de meettrein heeft geleden. 3.2. Ten aanzien van ProRail, heeft VolkerRail met name betoogd dat ProRail op twee gronden aansprakelijk is voor de door de aanrijding veroorzaakte schade, namelijk i) als werkgever van de treindienstleider, en ii) als beheersorganisatie. De rechtbank heeft ProRail (alleen) op de eerste grond (dus als werkgever) aansprakelijk gehouden. Volgens ProRail is dat onjuist: de treindienstleider heeft niet onrechtmatig gehandeld. VolkerRail op haar beurt is van mening dat ProRail niet alleen als werkgever maar óók als beheersorganisatie aansprakelijk is. Dit betekent dat de vraag of ProRail in haar hoedanigheid van werkgever en/of zelfstandig aansprakelijk is, in volle omvang aan het hof voorligt. Aansprakelijkheid van ProRail als werkgever 3.3. Voor de beoordeling van de vraag of de treindienstleider van ProRail onrechtmatig heeft gehandeld en of ProRail als werkgever van de treindienstleider aansprakelijk is, acht het hof het van belang kort vast te stellen wat het wettelijk kader is waarbinnen ProRail als werkgever opereert en wat er precies is gebeurd. 3.4. ProRail is op grond van artikel 16 Spoorwegwet (Spw) als concessiehouder belast met het beheer over de hoofdspoorweginfrastructuur. Dat beheer omvat op grond van artikel 2 lid 2 sub d van de Beheerconcessie 2015-2025 (hierna: de Beheerconcessie) in verbinding met artikel 16 lid 1 sub c Spw onder meer de zorg voor het leiden van het verkeer over de infrastructuur. Deze zorgplicht wordt in de praktijk uitgevoerd door treindienstleiders. De treindienstleiding moet zorgen voor een veilig, efficiënt en stipt treinverkeer. De functie van treindienstleider is in het Besluit spoorwegpersoneel 2011 (hierna: Bswp) aangewezen als veiligheidsfunctie binnen het hoofdspoorwegverkeerssysteem. De treindienstleider is bevoegd tot het ter beschikking stellen van veilige rijwegen (artikel 3 lid 5 en 6 Bwsp). In het Handboek Treindienstleider van ProRail (versie november 2019) wordt daarover vermeld: " Een belangrijk deel van het werk van de treindienstleider bestaat uit het aanbieden van veilige rijwegen voor treinen en het ter beschikking stellen van infra ten behoeve van werkzaamheden. In de meeste gevallen controleert het beveiligingssysteem de veilige rijweginstelling. Soms echter moet de treindienstleider terugvallen op procedures en/of zelf de dynamische voorwaarden controleren. " Dat laatste is het geval bij rijwegen die handmatig moeten worden ingesteld. Dit wordt in het handboek aangeduid als een veiligheidskritische activiteit, die – indien niet, niet juist, te vroeg of te laat door de treindienstleider wordt uitgevoerd – kan leiden tot schade en/of letsel voor mens, dier of milieu. In het handboek staat ook wat de treindienstleider moet doen bij het handmatig instellen van een rijweg, namelijk: toetsen (i) of de rijweg beschikbaar is, (ii) of het materieel of vervoer is toegelaten, en (iii) of er bijzondere voorwaarden gelden voor de rijweg. Verder schrijft de werkwijze van ProRail voor dat de treindienstleider de actuele treinbezetting in een zogenoemd niet centraal bediend gebied (hierna: NCBG) (handmatig) moet registreren in het digitale Rail Management Systeem (hierna: RMS). 3.5. De treindienstleider die in de nacht van de aanrijding werkte moest het hierboven omschreven stappenplan doorlopen, omdat het emplacement waar de meettrein geparkeerd stond in NCBG ligt. Het gebied is dus niet uitgerust met automatische treindetectie en technische beveiligingssystemen. Op 17 november 2019, kort voor middernacht, heeft de treindienstleider toestemming gegeven aan de machinist van VolkerRail M&L om de meettrein te parkeren op spoor 724a op het emplacement Maasvlakte-West in Rotterdam (hierna: het emplacement). Hij heeft de geparkeerde meettrein niet geregistreerd in RMS en ook anderszins geen aantekening of notitie gemaakt van het geparkeerd staan van de meettrein op het emplacement. Een paar uur later, op 18 november 2019, heeft de treindienstleider de machinist van Captrain toestemming gegeven om via spoor 724a (het emplacement) naar spoor 724b te rijden. De locomotief van Captrain is vervolgens tegen de geparkeerde meettrein gebotst. 3.6. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de treindienstleider van ProRail in de nacht van 17 op 18 november 2019 een fout heeft gemaakt. Zoals hiervoor overwogen, is het aan treindienstleiders om veilige rijwegen ter beschikking te stellen. Dat is niet alleen een bevoegdheid die de treindienstleider toekomt, maar ook zijn (zorg)plicht, zeker daar waar het spoorwegen in NCBG betreft. In dit geval heeft de treindienstleider in kwestie de machinist van Captrain toestemming gegeven om over spoor 724a te rijden, terwijl de meettrein daar geparkeerd stond. Voor het parkeren van die meettrein had de treindienstleider kort daarvoor zélf toestemming gegeven. De treindienstleider had dit parkeren van de meettrein (handmatig) moeten registreren in RMS, maar dat heeft hij niet gedaan, en hij heeft hier ook anderszins geen notitie van gemaakt. Daardoor kon het gebeuren dat de treindienstleider spoor 724a vrijgaf aan de machinist van Captrain, ondanks dat de meettrein daar geparkeerd stond. Door zijn handelwijze heeft de treindienstleider in strijd gehandeld met zijn hiervoor omschreven (zorg)plicht, die inhoudt dat hij in zijn functie verantwoordelijk is voor het ter beschikking stellen van veilige rijwegen. Ook als de treindienstleider hierbij – zoals ProRail betoogt, maar VolkerRail c.s. weerspreekt – zonder enige bewuste roekeloosheid of opzet van zijn kant heeft gehandeld, en er slechts sprake is van een incident, kan dat er niet aan afdoen dat zijn handelen (dan wel nalaten) in deze kwestie onrechtmatig is geweest. Datzelfde geldt voor het gegeven dat (ook) de machinist van Captrain onrechtmatig heeft gehandeld (zie hierna in 3.11): beide werknemers hebben los van elkaar onrechtmatig gehandeld. Het handelen van de machinist van Captrain neemt de onrechtmatigheid van het handelen van de treindienstleider van ProRail niet weg. 3.7. Met het oordeel dat de treindienstleider onrechtmatig heeft gehandeld, staat vast dat ProRail als werkgever aansprakelijk is voor de schade van derden die door de fout van de treindienstleider is ontstaan. ProRail heeft namelijk geen bezwaar gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de overige voorwaarden van artikel 6:170 BW is voldaan. Aansprakelijkheid van ProRail als beheersorganisatie 3.8. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis uitvoerig gemotiveerd dat en waarom er geen sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad van ProRail vanwege een schending door ProRail van verplichting(en) die op haar rusten op grond van de Beheerconcessie en/of het Besluit 2012/757 van de Commissie van 14 november 2012 betreffende de technische specificaties inzake interoperabiliteit van het subsysteem exploitatie en verkeersleiding van het spoorwegsysteem in de Europese Unie en tot wijziging van Beschikking 2007/756/EG (hierna: de TSI). VolkerRail c.s. maakt bezwaar tegen dat oordeel maar volstaat er – met uitzondering van het hierna in 3.9 te behandelen argument – mee te verwijzen naar al hetgeen zij in eerste aanleg op dit punt naar voren heeft gebracht. In het licht van wat VolkerRail c.s. daarover in eerste aanleg naar voren heeft gebracht en wat ProRail daar tegenin heeft gebracht kan het hof zich vinden in de overwegingen van de rechtbank in 4.16 tot en met 4.22 van het bestreden tussenvonnis en maakt deze overwegingen tot de zijne. VolkerRail c.s. heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat ProRail onrechtmatig heeft gehandeld door in 2013 onder meer spoor 724 om te bouwen naar NCBG en op dat spoor - in het licht van de risico’s op dat spoor en de door ProRail gegeven toelichtingen op haar keuzes - niet meer veiligheidsmaatregelen te nemen voorafgaand aan de aanrijding. 3.9. VolkerRail c.s. heeft naast de verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg aangevoerd dat ProRail als aanvullende maatregel (steekproefsgewijs) had moeten controleren of treindienstleiders de spoorbezetting (correct) in RMS registreren. Daar volgt het hof VolkerRail c.s niet in. Niet in geschil is dat het beheer in RMS realtime gebeurt. Dat betekent dat zodra een trein ergens parkeert, dit spoor in het systeem handmatig wordt “geblokt”, maar alleen voor de duur van de bezetting. Zodra de trein vertrekt, wordt de melding dat deze trein er stond verwijderd. Deze is vervolgens ook niet meer terug te halen. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft ProRail toegelicht dat het controleren of treindienstleiders de vereiste registratie (correct) doorvoeren, zoals VolkerRail c.s. suggereert, meebrengt dat er iemand naast de betreffende treindienstleider moet gaan staan/zitten om dit ook realtime te kunnen controleren. Dat een dergelijke controle op de registratie in RMS op het punt van veiligheid daadwerkelijk iets toevoegt aan de aandacht voor veiligheid en gebruik van de systemen die in de basisopleiding en het permanente opleidingsprogramma voor treindienstleiders bij ProRail wordt besteed, heeft VolkerRail c.s. onvoldoende onderbouwd. Bovendien is het realtime laten meekijken van een controleur zodanig arbeidsintensief dat dit naar het oordeel van het hof niet van ProRail gevergd kan worden. 3.10. De conclusie van het voorgaande is dat ProRail niet op grond van een eigen onrechtmatige daad tegenover VolkerRail c.s. aansprakelijk is. Aansprakelijkheid van Captrain 3.11. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van Captrain, heeft de rechtbank geoordeeld dat haar machinist geen gebruik heeft gemaakt van de beste mogelijkheden om een belemmering op het spoor op tijd te kunnen zien en zijn snelheid niet heeft aangepast aan de omstandigheden van het geval. Om die reden heeft de machinist volgens de rechtbank niet voldaan aan zijn (wettelijke) plicht om vanaf het geel knipperend sein op zicht te rijden. Hij heeft door zijn handelen een gevaarlijke situatie op het spoor veroorzaakt. Dat is onrechtmatig en deze onrechtmatige daad is toerekenbaar aan de machinist. Op grond van artikel 6:170 lid 1 BW is Captrain als werkgever aansprakelijk voor de hierdoor veroorzaakte schade. Tegen dit oordeel heeft Captrain geen bezwaren (grieven) gericht. In dit hoger beroep heeft dus als uitgangspunt te gelden dat Captrain als werkgever aansprakelijk is richting VolkerRail c.s. De gevorderde schade 3.12. VolkerRail c.s. vordert in hoger beroep vergoeding van verschillende schadeposten. Voor een beter begrip van deze schadeposten, zal het hof eerst ingaan op de contractuele verhouding tussen partijen. 3.13. ProRail heeft op 11 februari 2015 als beheerder van het spoorwegnet in Nederland met spooraannemer VolkerRail NL een raamovereenkomst gesloten voor het landelijk uitvoeren van meettreindiensten (hierna: de raamovereenkomst). Daarnaast heeft zij op 26 augustus 2019 respectievelijk 24 september 2019 met VolkerRail NL overeenkomsten gesloten voor spooronderhoud (hierna: PGO-contracten) in de contractgebieden Den Haag en Zee-Zevenaar. Op dat moment liepen er daarnaast nog vier PGO-contracten voor andere contractgebieden. 3.14. Bij de uitvoering van de raamovereenkomst en de PGO-contracten maakt VolkerRail NL gebruik van de meettrein van VolkerRail P&E waar de locomotief van Captrain op gebotst is. Om met de meettrein gebruik te kunnen maken van het spoor, sloot VolkerRail NL jaarlijks een toegangsovereenkomst met ProRail. Zo ook voor het dienstregelingsjaar 2019, dat liep van 9 december 2018 tot en met 14 december 2019. Omdat VolkerRail NL vanaf l november 2019 niet langer voldeed aan de voorwaarden om toegang te krijgen tot het spoor, heeft haar dochteronderneming VolkerRail M&L een toegangsovereenkomst met ProRail gesloten voor de rest van het dienstregelingsjaar (1 november tot 14 december 2019). Ook Captrain heeft een toegangsovereenkomst met ProRail om het spoor te kunnen gebruiken. Op de toegangsovereenkomsten die ProRail sluit met spoorwegondernemingen zijn de “Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst” (hierna: AVTO) van toepassing verklaard. Deze zijn dus van toepassing op de toegangsovereenkomsten tussen respectievelijk ProRail en VolkerRail NL, ProRail en VolkerRail M&L en ProRail en Captrain. In deze AVTO is een specifiek aansprakelijkheidsregime opgenomen. Dit regime houdt kort gezegd in dat aansprakelijkheid wordt beperkt tot de in de AVTO genoemde schadesoorten (namelijk personenschade, zaakschade en vermogensschade). Ten aanzien van vermogensschade is bepaald dat deze wordt beperkt tot de in het betreffende artikel genoemde schadecomponenten onder de daaraan verbonden voorwaarden, waarbij vermogensschade bestaande uit omzet- en winstderving uitdrukkelijk is uitgesloten. Dit regime geldt zowel voor de aansprakelijkheid van ProRail jegens de spoorwegonderneming (artikel 18 AVTO) en vice versa (artikel 19 AVTO), als voor de aansprakelijkheid tussen spoorwegondernemingen onderling (artikel 20 AVTO). 3.15. Doordat de meettrein als gevolg van de aanrijding beschadigd is geraakt en een aantal maanden niet gebruikt kon worden, stelt VolkerRail c.s. dat zij de volgende schade heeft geleden, die zij vergoed wenst te zien door ProRail en/of Captrain. Het gaat om de volgende posten: gederfde omzet onder de raamovereenkomst vanwege het niet kunnen verrichten van metingen met de meettrein; schade vanwege het niet kunnen uitvoeren van nauwkeurige nulmetingen waardoor VolkerRail NL geconfronteerd is met afwijkingen die zij op eigen kosten heeft moeten herstellen; schade bestaande uit mensuren besteed aan het aanpassen van onderhoudsplannen noodzakelijk voor de uitvoering van PGO-contracten; schade vanwege opgelegde kortingen en malussen en misgelopen bonussen onder de PGO-contracten; en kosten inzet vervangend materieel. 3.16. De rechtbank heeft geoordeeld dat de toegangsovereenkomst tussen VolkerRail NL en ProRail ten tijde van de aanrijding nog van kracht was en dat VolkerRail NL daarom gebonden was aan de AVTO, en daarmee dus aan de daarin opgenomen aansprakelijkheidsbeperking. Dat leidt ertoe dat de schadeposten onder 1 tot en met 4 in r.o. 3.15 hierboven volgens de rechtbank niet voor vergoeding in aanmerking komen. 3.17. VolkerRail c.s. is het met dit oordeel van de rechtbank niet eens: volgens haar waren de AVTO op het moment van de aanrijding niet meer op VolkerRail NL van toepassing. Primair niet omdat de toegangsovereenkomst tussen VolkerRail NL en ProRail per 1 november 2019 was geëindigd en zij geen partij is bij de toegangsovereenkomst tussen VolkerRail M&L en ProRail. Aanvullend is VolkerRail c.s. van mening dat VolkerRail NL de AVTO niet tegen zich hoeft te laten gelden, kort gezegd omdat zij per 1 november 2019 geen spoorwegonderneming meer was en de AVTO alleen gelden voor spoorwegondernemingen. Schadepost 1 tot en met 4 komen niet voor vergoeding in aanmerking 3.18. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of de toegangsovereenkomst tussen VolkerRail NL en ProRail ten tijde van de aanrijding wel of niet was geëindigd. Ook als ervanuit wordt gegaan dat die op dat moment niet meer van kracht was, moet VolkerRail de aansprakelijkheidsbeperking in de AVTO (hierna: het exoneratiebeding) die van toepassing zijn verklaard op de toegangsovereenkomst tussen ProRail en VolkerRail M&L tegen zich laten gelden. Daarvoor acht het hof het volgende redengevend. 3.19. Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen gevolgen hebben voor de contractspartijen en niet voor derden (het relativiteitsbeginsel). In beginsel kunnen ProRail en Captrain zich richting VolkerRail NL dus niet beroepen op het exoneratiebeding in de AVTO die van toepassing zijn op de toegangsovereenkomst tussen VolkerRail M&L en ProRail. In bepaalde gevallen kan een uitzondering op dit uitgangspunt worden aanvaard, in die zin dat een derde – in dit geval VolkerRail NL – een beding opgenomen in een overeenkomst tussen andere partijen in redelijkheid toch tegen zich moet laten gelden. Er wordt dan gesproken van doorwerking of derdenwerking van het betreffende beding. Omdat het om een uitzondering gaat, zal voor derdenwerking een voldoende rechtvaardiging moeten worden gevonden in de aard van het betreffende geval. Hierbij valt te denken aan het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen en aan de aard van de overeenkomst en van het desbetreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept. Het hof komt tot de conclusie dat in dit specifieke geval derdenwerking van het exoneratiebeding gerechtvaardigd is. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang. - Aard van de overeenkomst en aard van het exoneratiebeding 3.20. Partijen opereren binnen een (sterk) gereguleerde sector, namelijk vervoer over het spoor. Daarvoor gelden niet alleen op nationaal maar ook op Europees niveau specifieke (dwingendrechtelijke) regels. Eén van die regels is dat alleen spoorwegondernemingen toegang tot en gebruik van het spoor kunnen krijgen. Om als spoorwegonderneming (als gedefinieerd in de Spw) aangemerkt te kunnen worden, moet een onderneming onder meer een toegangsovereenkomst sluiten met ProRail (artikel 27 lid 2 Spw). Een spoorwegonderneming heeft op niet-discriminerende grondslag recht op toegang tot hoofdspoorweginfrastructuur voor het gebruik van spoorvoertuigen (artikel 27 lid 1 Spw). ProRail moet als beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur zorgen voor een eerlijke, niet-discriminerende en transparante verdeling van de capaciteit van die infrastructuur (artikel 16 lid 1 sub b Spw). Deze taak van ProRail brengt mee dat de ruimte om met verschillende spoorwegondernemingen andere voorwaarden in de toegangsovereenkomst op te nemen voor ProRail uiterst beperkt is. Ook op het punt van het aansprakelijkheidsregime valt niet in te zien dat ProRail veel ruimte heeft om met individuele spoorwegondernemingen uiteenlopende voorwaarden overeen te komen. 3.21. Voor wat betreft het exoneratiebeding in het bijzonder is van belang dat deze voorwaarden zijn gebaseerd op afspraken die voortvloeien uit regels op Europees niveau, dat de spoorwegondernemingen hierover regelmatig worden geconsulteerd en dat deze ter toetsing worden voorgelegd aan de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM). Verder kan uit de toelichting van ProRail en Captrain worden opgemaakt dat het in de AVTO vastgelegde aansprakelijkheidsregime meerdere doelen dient. Ten eerste wordt hiermee invulling gegeven aan artikel 42 van de Beheersconcessie, dat onder meer voorschrijft dat ProRail zich in moet spannen om haar aansprakelijkheid jegens derden en de gevolgen daarvan optimaal te beperken. Deze inspanningsverplichting is in de Beheersconcessie opgenomen omdat artikel 17, lid 1 Spw op haar beurt voorschrijft dat door middel van aan de concessie te verbinden voorschriften gewaarborgd moet worden dat ProRail financieel draagkrachtig is. Deze bepalingen zijn erop gericht de continuïteit van ProRails onderneming en positie als (enig) beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur te waarborgen. In de tweede plaats strekt de aansprakelijkheidsbeperking ertoe spoorwegondernemingen en ProRail te beschermen tegen onoverzienbaar hoge schadeclaims over en weer en tussen spoorwegondernemingen onderling. De aansprakelijkheidsbeperking in de AVTO heeft een wederkerig karakter: niet alleen ProRail, maar iedere spoorwegonderneming kan zich tegenover ProRail en andere spoorwegondernemingen op de aansprakelijkheidsbeperking beroepen als zij schade heeft veroorzaakt en zowel ProRail als iedere spoorwegonderneming is daaraan gebonden als zij zelf schade lijdt. De idee is dat voor ProRail en alle spoorwegondernemingen hetzelfde, in de AVTO neergelegde, aansprakelijkheidsregime geldt. Dit schept duidelijkheid, wat van belang is voor de mogelijkheid om de met het gebruik van het spoor samenhangende risico’s te kunnen verzekeren. Alle spoorwegondernemingen hebben daar belang bij, aangezien zij verplicht zijn om een verzekering af te sluiten waarmee mogelijke financiële risico’s op een passende manier worden gedekt (zie artikel 42 Beheersconcessie respectievelijk artikel 55 Spw). - Bijzondere relatie van VolkerRail NL tot VolkerRail M&L en tot de meettrein 3.22. Tot 1 november 2019 nam VolkerRail NL als spoorwegonderneming onder haar eigen toegangsovereenkomst met ProRail zelf capaciteit af voor (onder meer) de meettrein en had zij een financieel belang bij dat gebruik omdat zij met de meettrein uitvoering gaf aan haar verplichtingen onder de raamovereenkomst en de PGO-contracten met ProRail (waarvoor zij een vergoeding ontving). Niet in geschil is dat het exoneratiebeding daarom sowieso van toepassing was geweest als de aanrijding een maand eerder had plaatsgevonden. 3.23. Sinds 1 november 2019 is VolkerRail NL niet langer een spoorwegonderneming. Het veiligheidscertificaat van VolkerRail NL liep namelijk per die datum af. Het bezit van een veiligheidscertificaat vormt één van de vereisten om als spoorwegonderneming toegang te verkrijgen tot de hoofdspoorweginfrastructuur. VolkerRail heeft er toen om haar moverende redenen voor gekozen om niet haar eigen veiligheidscertificaat te verlengen, maar VolkerRail M&L per 1 november 2019 een veiligheidscertificaat te laten aanvragen. VolkerRail NL was per 1 november 2019 dus niet langer gerechtigd om gebruik te maken van de haar onder de toegangsovereenkomst voor dienstregelingsjaar 2018/2019 toegekende capaciteit op het spoor. Vanaf die datum “leunde” zij daarvoor op VolkerRail M&L. 3.24. VolkerRail c.s. betoogt dat de drie betrokken VolkerRail-entiteiten alle drie andere activiteiten uitvoeren. Zo is VolkerRail NL aannemer, VolkerRail P&E materieeleigenaar en VolkerRail M&L spoorwegonderneming, aldus VolkerRail c.s. Dat staat er echter niet aan in de weg dat in dit geval VolkerRail NL de exoneratie tegen zich moet laten gelden. De rechtvaardiging daarvoor ligt in de hierna volgende omstandigheden in samenhang met de bovengenoemde systematiek van wederzijdse aansprakelijkheidsbeperking. Voorop wordt gesteld dat de metingen die VolkerRail NL uitvoerde alleen mogelijk waren als de meettrein toegang had tot het spoornetwerk. VolkerRail NL is 100% aandeelhouder van VolkerRail M&L. Beide vennootschappen hebben dezelfde statutaire bestuurders. Verder zijn de contractbeheerders en vertegenwoordigers die in de toegangsovereenkomsten van VolkerRail NL respectievelijk VolkerRail M&L zijn aangewezen dezelfde personen. De activiteiten van VolkerRail NL en VolkerRail M&L waren ten aanzien van de meettrein klaarblijkelijk met elkaar verweven. Niet alleen in juridische zin (gelet op de concernstructuur), maar ook in feitelijke zin. Dat verbaast ook niet, omdat VolkerRail NL haar werkzaamheden met de meettrein alleen kon uitvoeren door deze op het spoornetwerk te laten rijden. Dat geldt in ieder geval voor de werkzaamheden waar VolkerRail NL zich op grond van de raamovereenkomst en de PGO-contracten jegens ProRail toe heeft verplicht. VolkerRail c.s. heeft zelf aangevoerd dat de betrokken meettrein unieke eigenschappen en mogelijkheden heeft en dat er geen vervangende meetapparatuur is die meetresultaten behaalt op het precisieniveau van de meettrein van VolkerRail P&E. Zonder deze meettrein is het voor VolkerRail NL naar eigen zeggen niet mogelijk om op het contractueel overeengekomen niveau uitvoering te geven aan de raamovereenkomst en de PGO-contracten. VolkerRail NL was dus afhankelijk van het rijden van deze specifieke meettrein (eigendom van VolkerRail P&E) op het spoornetwerk om haar werkzaamheden voor ProRail op en aan het spoor te kunnen verrichten. 3.25. Het “overzetten” van de toegangsovereenkomst van VolkerRail NL naar VolkerRail M&L is in overleg met ProRail gebeurd. Daarbij is aangegeven dat het hier om een interne reorganisatie ging. In de praktijk veranderde er in feite niets: VolkerRail NL verrichtte nog steeds dezelfde werkzaamheden met dezelfde meettrein voor ProRail. Het enige verschil is dat zij voor het laten rijden van de meettrein vanaf 1 november 2019 niet langer gebruik maakte van haar eigen toelating om het spoor te mogen gebruiken, maar van die van VolkerRail M&L. Omdat VolkerRail NL in ieder geval tot 1 november 2019 zelf een toegangsovereenkomst had met ProRail wist zij van en accepteerde zij de aansprakelijkheidsbeperking van ProRail en Captrain voorafgaand aan deze interne herstructurering. 3.26. ProRail mocht er in deze omstandigheden dan ook op vertrouwen dat zij het exoneratiebeding ook zou kunnen inroepen tegen VolkerRail NL na de herstructurering en dat het aansprakelijkheidsregime dat geldt in de relatie tussen ProRail en spoorwegondernemingen en tussen spoorwegondernemingen onderling in dit geval ook op de gebruiker van de meettrein van toepassing zou zijn. Dat geldt eveneens voor Captrain: zij mocht er op vertrouwen dat in geval van schade aan de meettrein die zij op het spoor tegen zou kunnen komen hetzelfde aansprakelijkheidsregime zou gelden. 3.27. VolkerRail NL betoogt dat ProRail niet mocht vertrouwen op doorwerking van de exoneratie, omdat zij akkoord is gegaan met de toegangsovereenkomst van VolkerRail M&L. Dat bij die herstructurering is nagedacht of gesproken over de gevolgen voor de aansprakelijkheidsbeperking blijkt echter nergens uit. Het ligt, gezien de achtergrond van de herstructurering en de insteek van het aansprakelijkheidsregime van de AVTO om aansprakelijkheden wederkerig en beheersbaar te houden, zoals hierboven geschetst, ook niet voor de hand. VolkerRail NL betoogt dat de exoneratie niet jegens VolkerRail NL ingeroepen zou moeten kunnen worden, omdat VolkerRail M&L als spoorwegonderneming niet bij het ongeval betrokken was. Dat argument doet echter niet af aan de omstandigheden die het hof hierboven heeft uiteengezet, die de derdenwerking van de exoneratie jegens VolkerRail NL rechtvaardigen. Het hof gaat ook voorbij aan het betoog van VolkerRail c.s. dat zij net zo goed een andere meettrein, die eigendom was van een andere onderneming, had kunnen gebruiken of een andere spoorwegonderneming had kunnen inschakelen voor het laten rijden van de meettrein. Feit is dat zij dat om haar moverende redenen niet heeft gedaan. Of VolkerRail NL ook in een dergelijk geval de exoneratie tegen zich had moeten laten gelden kan dan ook in het midden blijven. ProRail en Captrain kunnen zich richting VolkerRail NL beroepen op het exoneratiebeding 3.28. Gelet op wat hiervoor in 3.20 tot en met 3.27 is overwogen, is het hof van oordeel dat het in dit geval gerechtvaardigd is om derdenwerking van het exoneratiebeding aan te nemen, in die zin dat ProRail en Captrain zich daar richting VolkerRail NL op kunnen beroepen, ook als VolkerRail NL geen partij meer zou zijn bij de overeenkomst waarop de AVTO van toepassing waren verklaard en op dat moment geen spoorwegonderneming meer was. 3.29. Anders dan VolkerRail c.s. betoogt, is het beroep dat VolkerRail NL en Captrain op het exoneratiebeding doen ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof stelt daarbij voorop dat bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid alle relevante omstandigheden in hun onderlinge samenhang moeten worden betrokken. Ook geldt dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW (“onaanvaardbaar”) tot uitdrukking brengt dat de rechter bij de toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen. Binnen dit toetsingskader overweegt het hof als volgt. 3.30. VolkerRail c.s. heeft aangevoerd dat het beroep op het exoneratiebeding onder meer onaanvaardbaar is, omdat er sprake is van opzet en/of bewuste roekeloosheid aan de kant van de treindienstleider van ProRail of de machinist van Captrain. Daar volgt het hof VolkerRail c.s. niet in. Voor wat betreft de treindienstleider wijst VolkerRail erop dat de treindienstleider na de aanrijding tegen de machinist van Captrain gezegd heeft dat hij “ niet bijhoudt wat er allemaal op een locatie geplaatst wordt .” VolkerRail c.s. maakt daar uit op dat de treindienstleider gewoon is geparkeerde voertuigen niet te registreren, waarmee er geen sprake zou zijn van een “vergissing” maar van bewuste roekeloosheid. Maar de treindienstleider heeft over deze uitspraak later aanvullend verklaard dat hij hiermee bedoelde dat hij niet bijhoudt wat voor object (bv. een werktrein of een andersoortig spoorvoertuig) geplaatst is. Hij verklaart (nogmaals) dat als er iets (wat maakt dan niet uit) opgesteld staat, hij dit registreert in RMS. Dat is in lijn met zijn antwoorden gegeven direct na de aanrijding, waarin hij aangeeft dat de registratie van spoorbezetting in NCBG plaatsvindt in RMS. De treindienstleider geeft aan dat zijn woordkeuze destijds wellicht onduidelijk was, maar dat hij op dat moment ook was geschrokken en tegelijkertijd bezig was te bedenken hoe het incident verder afgehandeld moest worden. Het hof is van oordeel dat de enkele verklaring van de treindienstleider direct na het ongeval onvoldoende is om tot opzet of bewuste roekeloosheid te concluderen, omdat het hof het begrijpelijk acht dat hij dit uitgeroepen heeft in de stress direct na het ongeluk, zonder dat dit een accurate weergave is van hoe hij zijn werkzaamheden verrichte, zoals de treindienstleider naderhand aanvullend heeft verklaard. VolkerRail c.s. wijst er in dit kader ook nog op dat ProRail niet steekproefsgewijs controleert of treindienstleiders spoorbezetting in RMS registreren. Dat brengt het hof, onder verwijzing naar wat het daarover onder 3.9 hierboven heeft opgemerkt, niet tot een ander oordeel. 3.31. Ten aanzien van de machinist van Captrain, overweegt het hof dat VolkerRail c.s. onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de machinist niet alleen het aan zijn gedraging verbonden gevaar kende, maar zich er ook van bewust was dat de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken zodanig groot was dat hij zich hierdoor van zijn gedrag had moeten laten weerhouden. Daarbij weegt het hof mee dat de machinist toestemming van de treindienstleider had gekregen om spoor 724a op te gaan, wat naar het zich laat aanzien invloed gehad zal hebben op de mate waarin de machinist beducht was op verwezenlijking van gevaren als gevolg van zijn handelen. 3.32. Voor zowel de treindienstleider als de machinist geldt dat een onverstandige en onrechtmatige gedraging iets anders is dan een opzettelijke of bewust roekeloze veroorzaking van schade. Omdat dit niet opgaat is het beroep op het exoneratiebeding niet om deze reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.33. Ook de overige omstandigheden die VolkerRail c.s. in dit kader heeft aangevoerd kunnen het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet dragen. Het is juist dat ProRail als beheerder monopolist is op de markt en in die hoedanigheid een zekere macht heeft ten aanzien van de inhoud van de algemene voorwaarden die op toegangsovereenkomsten van toepassing worden verklaard. Maar daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat ProRail als (enig) beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur een uitvoeringsinstantie is die ten dienste staat van het algemeen belang. Zij dient zich te houden aan voorschriften die in de wet- en regelgeving zijn opgenomen, evenals de voorschriften die de concessieverlener (de Nederlandse Staat) aan de Beheersconcessie heeft verbonden. ProRails macht is ook niet onbegrensd. Zo voorziet de Spw onder meer in de mogelijkheid voor (onder meer) spoorwegondernemingen om de toegangsovereenkomst ter toetsing voor te leggen aan de ACM. Ieder jaar stuurt ProRail de Netverklaring (de model-toegangsovereenkomst waar de bijbehorende algemene voorwaarden onderdeel van uitmaken) aan de ACM. ProRail heeft onbetwist gesteld dat de ACM tot op heden nooit aanleiding heeft gezien om de algemene voorwaarden ter discussie te stellen. Daarbij komt dat ProRail ieder jaar een overleg inplant met spoorwegondernemingen om te spreken over de algemene voorwaarden voor het volgende dienstjaar. Gesteld noch gebleken is dat ProRail daarbij niet luistert naar spoorwegondernemingen, indien er voor zover er onder spoorwegondernemingen een breed gevoelen van ongenoegen over een bepaalde bepaling bestaat. Daarbij weegt verder mee dat ProRail, gelet op het gereguleerde karakter van de markt, beperkt is in haar mogelijkheden om aanpassingen door te voeren én dat zij voor alle spoorwegondernemingen (in beginsel) dezelfde regels moet hanteren, ongeacht de organisatiestructuur waar de spoorwegonderneming deel van uitmaakt. 3.34. Ten aanzien van de gebruikelijkheid binnen de branche wijst het hof op wat het hiervoor in 3.21 heeft overwogen over het in de AVTO neergelegde aansprakelijkheidsregime. Het doel daarvan is om voor ProRail en alle spoorwegondernemingen een gelijk aansprakelijkheidsregime te bewerkstelligen op basis waarvan financiële risico’s te overzien en daarmee ook tegen een redelijke vergoeding verzekerbaar zijn. Dat de wederkerigheid van het aansprakelijkheidsregime cosmetisch zou zijn, zoals VolkerRail c.s. betoogt, kan het hof niet volgen. Ook ProRail kan door gebeurtenissen op het spoor die door spoorwegondernemingen worden veroorzaakt vermogensschade in de vorm van omzet- of winstderving lijden en is in die situatie ook gebonden aan het exoneratiebeding. 3.35. Ten slotte blijkt uit de door ProRail overgelegde algemene voorwaarden van VolkerRail NL en VolkerRail M&L dat deze ondernemingen in hun eigen algemene voorwaarden omzet- en winstderving ook uitsluiten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het opnemen van een vergelijkbare uitsluiting in de algemene voorwaarden door ProRail dan onredelijk of ongebruikelijk is, en al helemaal niet dat dit onaanvaardbaar is. Ten slotte staat vast dat het hier gaat om professionele partijen. 3.36. Het voorgaande betekent dat VolkerRail NL de aansprakelijkheidsbeperking in de AVTO tegen zich moet laten gelden. 3.37. VolkerRail c.s. heeft verder geen grief (bezwaar) gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.34 tot en met 4.44 van het bestreden tussenvonnis) dat de schadeposten 1 tot en met 4 omschreven in 3.15 hiervoor gelet op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 18 lid 2 respectievelijk artikel 20 lid 2 AVTO niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarmee strekt dat oordeel het hof tot uitgangspunt, wat ertoe leidt dat ook het hof deze vorderingen van VolkerRail NL zal afwijzen. Schadepost 5 (gevorderde kosten voor de inzet van vervangend materieel) komt ook niet voor vergoeding in aanmerking 3.38. In de herstelperiode van de meettrein heeft VolkerRail NL een aantal keer een vervangende meettrein, de Watson genaamd, ingezet. De verzekeraar heeft voor de inzet van de Watson een vergoeding uitgekeerd van € 68.350,-. De rechtbank heeft de vordering van VolkerRail c.s. op dit punt (schadepost 5 in 3.15) afgewezen omdat VolkerRail NL zich de kosten van de inzet van de meettrein heeft bespaard en de kosten voor de inzet van de Watson lager zijn, zodat per saldo geen schade is geleden. Volgens VolkerRail c.s. heeft de rechtbank ten onrechte artikel 6:100 BW (voordeelverrekening) toegepast en is zij op basis daarvan ten onrechte tot deze conclusie gekomen. Dat bezwaar faalt. Wat de rechtbank heeft gedaan is niet het toepassen van artikel 6:100 BW, maar het begroten van de schade door de feitelijke situatie te vergelijken met de situatie waarin VolkerRail NL zich zou hebben bevonden als de aanrijding (en daarmee beschadiging van de Sherloc) wordt weggedacht. Als de aanrijding wordt weggedacht, zou VolkerRail NL kosten hebben gemaakt voor inzet van de Sherloc. VolkerRail NL heeft zelf opgemerkt dat inzet van de Sherloc meer kost dan inzet van de Watson, zodat er geen sprake is van schade. Dat VolkerRail NL andere schade heeft geleden die niet voor vergoeding in aanmerking komt vanwege toepasselijkheid van het exoneratiebeding, maakt dat niet anders. Ook het hof zal deze vordering van VolkerRail NL dus afwijzen. 3.39. Nu het hof de vorderingen tot vergoeding van vermogensschade van VolkerRail NL af zal wijzen, is er geen noodzaak om in te gaan op de bezwaren van ProRail, inhoudende dat er niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste en/of dat de schade niet aan haar toerekenbaar is, omdat de schade in een te ver verwijderd verband staat tot de schadeveroorzakende gebeurtenis. Herstelkosten van de meettrein 3.40. De rechtbank heeft ProRail en Captrain hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan VolkerRail P&E van de herstelkosten van de meettrein Sherloc tot een bedrag van € 720.258,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 720.258,- met ingang van 19 juli 2020 tot 16 november 2020, over € 355.258,- met ingang van 16 november 2020 tot 1 juli 2021 en over € 55.258,- met ingang van 1 juli 2021 tot 1 mei 2022. Tegen de hoogte van de toegewezen herstelkosten heeft geen van de partijen bezwaar gemaakt, zodat dat bedrag op zichzelf in hoger beroep niet meer ter discussie staat. 3.41. ProRail heeft wel bezwaar gemaakt tegen toewijzing van deze vordering op de grond dat VolkerRail P&E volgens haar geen (zaak)schade heeft geleden. Dat bezwaar gaat niet op. Van belang daarbij is dat ProRail geen, althans onvoldoende concreet, bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat schade aan de meettrein voor rekening van VolkerRail P&E als eigenaar [onderstreping hof] van de meettrein komt (r.o. 2.2 en 2.3 van het bestreden eindvonnis). Dat VolkerRail P&E de herstelkosten niet daadwerkelijk zelf heeft betaald, omdat deze in eerste instantie zijn voldaan door VolkerRail M&L die deze kosten vervolgens vergoed heeft gekregen door Volker Stevin Nederland B.V. (hierna: Volker Stevin) uit de verzekeringsgelden die Volker Stevin als verzekeringnemer van verzekeraar [verzekeringsmaatschappij] voor dit schadegeval uitgekeerd heeft gekregen, kan hier niet aan afdoen. Het gaat hier om een interne structurering van betalingen dan wel schuldverhoudingen binnen de groep. Maar uiteindelijk is het nog steeds VolkerRail P&E die als eigenaar schade heeft geleden doordat de Sherloc beschadigd is geraakt. Dat er een grondslag is op basis waarvan deze kosten voor rekening van een andere entiteit binnen het Volker-concern komen dan VolkerRail P&E heeft ProRail onvoldoende concreet gemaakt. Om die reden gaat het hof ook voorbij aan het betoog van ProRail dat VolkerRail P&E geen schade heeft geleden. 3.42. ProRail heeft daarnaast aangevoerd dat deze schade van VolkerRail P&E niet aan haar kan worden toegerekend (in de zin van artikel 6:98 BW), omdat de ernst van de fout van de machinist van Captrain daaraan in de weg staan. Dat gaat niet op. Evident is namelijk dat aan de fout van de machinist een fout van de treindienstleider van ProRail vooraf is gegaan: zonder deze fout van de treindienstleider, zou de aanrijding niet zijn gebeurd omdat de locomotief van Captrain dan niet op spoor 724a was toegelaten. Dat de aanrijding ook niet zou zijn gebeurd als de machinist van Captrain voldaan had aan zijn (wettelijke) verplichtingen, kan daar niet aan afdoen. Het oordeel dat ProRail en Captrain hoofdelijk aansprakelijk zijn, blijft dus in stand. De onderlinge draagplicht tussen ProRail en Captrain vormt verder geen onderdeel van deze procedure: die vraag ligt voor in de vrijwaringsprocedure als onderdeel van de hoofdzaak (zie 2.3). 3.43. VolkerRail c.s. heeft op haar beurt bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde wettelijke rente over de door verzekeraar [verzekeringsmaatschappij] uitgekeerde bedragen. De rechtbank heeft de wettelijke rente namelijk slechts toegewezen over de periode totdat verzekeraar [verzekeringsmaatschappij] de schadebedragen aan Volker Stevin heeft uitbetaald. Dit omdat deze rente vanaf deze betaling schade van [verzekeringsmaatschappij] zelf betreft, en deze vordering niet valt onder de last en volmacht die [verzekeringsmaatschappij] aan VolkerRail c.s. heeft verstrekt. Het bezwaar van VolkerRail c.s. slaagt. Uit de volmacht die VolkerRail c.s. in hoger beroep heeft overgelegd volgt dat [verzekeringsmaatschappij] een aanvullende last en volmacht heeft verstrekt aan VolkerRail c.s. om in eigen naam ook de wettelijke rente over de schadebedragen die [verzekeringsmaatschappij] heeft vergoed te innen. Het hof volgt ProRail dan ook niet in haar betoog dat VolkerRail c.s. met deze vordering in een andere hoedanigheid optreedt. Voor zover dit beschouwd dient te worden als een wijziging van eis is het al bij memorie van grieven gedaan, wat niet in strijd is met de goede procesorde. Omdat ProRail de wettelijke rente op zichzelf niet heeft betwist, zal het hof deze toewijzen zoals gevorderd. Buitengerechtelijke kosten 3.44. De rechtbank heeft de buitengerechtelijke kosten vastgesteld op € 5.376,29, uitgaande van een toegewezen bedrag aan hoofdsom van € 720.258,-. VolkerRail c.s. klaagt dat haar een hogere vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten moet worden toegewezen. Weliswaar slaagt de grief tegen de afwijzing van de wettelijke rente over de door de verzekeraar betaalde bedragen, maar VolkerRail c.s. heeft haar buitengerechtelijke incassokosten niet onderbouwd. In dit geval is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing. VolkerRail c.s. heeft dus recht op vergoeding van haar redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het Rapport Voorwerk II en BGK Integraal maximeren de redelijkheid van deze kosten op het tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: Besluit), maar daarmee is nog geen grondslag gegeven op grond waarvan VolkerRail c.s. de in dit Besluit genoemde staffel kan vorderen, zonder nadere onderbouwing van de gemaakte kosten. Nu VolkerRail c.s. niets gesteld heeft over de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten kan het hof ook niet vaststellen dat de door haar gemaakte kosten voor vaststelling van aansprakelijkheid en schade hoger zijn dan wat door de rechtbank al is toegewezen. Deze grief van VolkerRail slaagt niet. 3.45. In haar antwoord op de grief van VolkerRail c.s. heeft ProRail naar voren gebracht dat zij vindt dat helemaal geen buitengerechtelijke incassokosten moeten worden toegewezen. Pro Rail heeft haar memorie van grieven in het principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel zo ingericht dat zij eerst heeft gereageerd op de grieven van VolkerRail c.s. (deel I) om vervolgens in een apart deel (deel II) haar eigen grieven tegen het vonnis te formuleren. In deel II komt geen klacht voor tegen de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten. VolkerRail c.s. hebben in hun memorie van antwoord in incidenteel appel ook niet gereageerd op het verweer in principaal appel van ProRail dat helemaal geen buitengerechtelijke incassokosten moeten worden toegewezen. De memorie van ProRail is 46 pagina’s lang in een procedure waar zowel de omvang van de procestukken als het aantal beslispunten aanzienlijk is. In die omstandigheden geldt dat, zelfs als het hof de memorie van ProRail welwillend leest, van ProRail verwacht mocht worden dat zij duidelijk had gemaakt dat zij met haar opmerking ook een incidentele grief wilde opwerpen, zodat het voor VolkerRail c.s. ook duidelijk was dat zij daarop moest reageren. Nu ProRail dat niet heeft gedaan, legt het hof haar memorie van antwoord zo uit dat zij, zoals de indeling van haar memorie ook suggereert, daarin alleen verweer heeft willen voeren tegen de klachten van VolkerRail c.s. zonder zelf ook daarin een incidenteel appel op te werpen over de buitengerechtelijke kosten terwijl zij die niet in haar grieven in incidenteel hoger beroep heeft genoemd. 3.46. De door de rechtspraak uitgesproken veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten blijft dus in stand. Kosten deskundigenrapporten 3.47. De rechtbank heeft geoordeeld dat VolkerRail NL recht heeft op vergoeding van een bedrag van in totaal € 37.141,75 aan deskundigenkosten. ProRail is het daar niet mee eens. Voor zover haar bezwaar is gebaseerd op de stelling dat ProRail geen schadevergoeding en daarom ook geen deskundigenkosten aan VolkerRail c.s. verschuldigd is, faalt dat. Het hof heeft hiervoor immers overwogen dat de veroordeling van ProRail tot betaling van (haar deel van) de aan VolkerRail P&E toegewezen herstelkosten in stand blijft. ProRail betoogt verder dat het toegewezen bedrag aan deskundigenkosten (€ 37.141,75) niet in verhouding staat tot het toegewezen bedrag aan schadevergoeding (€ 720.258,-). VolkerRail c.s. heeft in dat kader toegelicht dat de deskundige (Clercx & Van den Berg) is ingeschakeld om haar bij te staan bij de administratieve afhandeling van het schadeherstel en de begeleiding van verschillende experts (waaronder ook een expert van Captrain). Zij heeft erop gewezen dat de meettrein nu eenmaal geen alledaags voertuig is en meer aandacht van deskundigen en experts behoeft dan een personenauto met schade als gevolg van een aanrijding. In dat licht bezien heeft ProRail haar stelling dat het toegewezen bedrag aan deskundigenkosten onredelijk hoog is, onvoldoende concreet gemaakt, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Bewijsaanbod 3.48. Het in hoger beroep gedane bewijsaanbod van VolkerRail c.s. is algemeen en onvoldoende specifiek. Voor het hof is dat een reden om dit bewijsaanbod te passeren. Het hof komt niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van ProRail, omdat hetgeen wordt aangeboden te bewijzen, indien bewezen, niet tot een ander oordeel zal leiden. Proceskostenveroordeling rechtbank 3.49. De rechtbank heeft ProRail en Captrain hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de proceskosten van VolkerRail c.s. ProRail en Captrain zijn het daar niet mee eens. Omdat slechts een bedrag van € 720.258,- aan zaakschade is toegewezen, en de overige vorderingen van VolkerRail c.s. ter hoogte van ongeveer € 4.500.000,- zijn afgewezen, heeft VolkerRail c.s. volgens hen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden. Dat gaat niet op. De mate waarin een eisende partij zoals VolkerRail c.s. in het gelijk wordt gesteld wordt niet alleen bepaald door een vergelijking van het petitum en het dictum, maar ook door onder meer gewicht en uitkomst van de in de procedure beslechte geschilpunten. In dit geval is de aansprakelijkheidsvraag in het nadeel van ProRail en Captrain beslecht. Dat een groot deel van de door VolkerRail c.s. gevorderde vermogensschade vervolgens is afgewezen op de grond dat het exoneratiebeding van toepassing is, maakt dan niet dat VolkerRail c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. De proceskostenveroordeling zoals uitgesproken door de rechtbank blijft dus staan. Proceskostenveroordeling hoger beroep 3.50. Het principaal hoger beroep van VolkerRail c.s. slaagt slechts voor een klein deel. Omdat VolkerRail c.s. voor het grootste deel in hoger beroep echter in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof VolkerRail c.s. hoofdelijk tot betaling van de proceskosten van ProRail en Captrain in principaal hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 3.51. Het incidenteel hoger beroep van ProRail slaagt niet. Omdat ProRail in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof ProRail tot betaling van de proceskosten van VolkerRail c.s. in incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 3.52. Het (zeer beperkte) incidenteel hoger beroep van Captrain slaagt ook niet. Gelet op de omvang en de inhoud van dit incidenteel hoger beroep, dat ook al onderwerp vormt van het incidenteel hoger beroep van ProRail, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in dit incidenteel appel op nihil te begroten. 4 De beoordeling in de vrijwaringszaak 4.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrijwaringsvordering voorwaardelijk is ingesteld, maar dat aan de voorwaarden niet is voldaan.