ECLI:NL:GHARL:2025:8617

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.346.375/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 214477 arrest van 23 december 2025 in de zaak van Achmea Schadeverzekeringen N.V. , die is gevestigd in Apeldoorn , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en als gedaagde in reconventie, hierna: Achmea , advocaat: mr. J.E.G. Joosten te 's-Hertogenbosch, tegen 1 ProRail B.V., die is gevestigd in Utrecht ,en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en als eiseres in reconventie,advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam,hierna: ProRail , 2. Gemeente [plaats gemeente] , die kantoor houdt in [plaats1] , en bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: de gemeente , advocaat: mr. A.C. Winter te [plaats2 2] . 1 Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Achmea heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie [plaats2 2] , op 14 februari 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep van ProRail • de dagvaarding in hoger beroep van de gemeente • de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis en eiswijziging (met producties) • de memorie van antwoord van ProRail (met producties)• de memorie van antwoord van de gemeente (met producties)tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep • de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep • een akte uitlating producties van Achmea • het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 20 november 2025 is gehouden. 1.2 ProRail heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de omvang van de akte van Achmea . Volgens haar gaat die het bestek van een akte te buiten. In feite is, ook gezien de inhoud van de akte, sprake van een repliek. 1.3 Aan ProRail kan worden toegegeven dat de akte een forse omvang heeft. Daar staat tegen over dat in de akte gereageerd moet worden op een aantal deels omvangrijke producties. Dat dit de nodige tekst vergt, is voorstelbaar. Het hof zal die onderdelen van de akte waarin niet wordt gereageerd op de bij de memories overgelegde producties en die een verkapte repliek inhouden wegens strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing laten. 2 De kern van de zaak 2.1 Het gaat in deze (vrijwarings)zaak om de vraag of ProRail en/of de gemeente aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een ongeval op een onbewaakte spoorwegovergang in [plaats2 1] tussen een auto en een trein van Arriva, waarbij de automobilist (verzekerd bij Achmea ) om het leven is gekomen. 2.2 Arriva heeft in de hoofdzaak de schade die zij heeft geleden door het ongeval (ruim € 117.00,-, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten) gevorderd van Achmea . Achmea heeft vervolgens in de vrijwaringszaak gevorderd dat ProRail en de gemeente worden veroordeeld om aan haar te betalen alles waartoe Achmea in de hoofdzaak zal worden veroordeeld. Daarnaast heeft Achmea gevorderd dat ProRail en de gemeente worden veroordeeld tot betaling van de door haar aan de nabestaanden van de automobilist schade en van de door haar gemaakte kosten, in totaal ruim € 9.300,- een en ander te vermeerderen met rente en kosten. ProRail heeft vergoeding van de door haar door het ongeval geleden schade gevorderd. Het betreft ruim € 15.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. 2.3 De rechtbank heeft de vordering van Arriva in de hoofdzaak toegewezen en in de vrijwaringszaak de vorderingen van Achmea afgewezen en die van ProRail toegewezen. Achmea heeft in het vonnis in de hoofdzaak berust. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen van Achmea in de vrijwaringszaak (inclusief de vermeerdering van eis) alsnog worden toegewezen, de vordering van ProRail alsnog wordt afgewezen en dat ProRail en de gemeente terugbetalen wat zij op grond van het vonnis van de rechtbank van Achmea hebben ontvangen. 2.4 Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen. Dat oordeel wordt hierna toegelicht. Het hof zal eerst de relevante feiten weergeven en daarna ingaan op de standpunten van partijen. In dat kader zullen de bezwaren (grieven) van Achmea tegen het oordeel van de rechtbank thematisch worden besproken. De relevante feiten 3.1 Ter uitvoering van een aan haar door de Minister van infrastructuur en waterstaat verleende concessie voert ProRail het beheer over het Nederlandse hoofdspoornetwerk. ProRail is verantwoordelijk voor het onderhoud, de vernieuwing, de uitbreiding en de veiligheid van het spoorwegennet. 3.2 Arriva Personenvervoer Nederland B.V. (hierna: Arriva) verzorgt onder andere het treinverkeer op het traject tussen [plaats2 2] en [plaats3] . Zij heeft een zogenaamde Toegangsovereenkomst gesloten met ProRail . In deze overeenkomst, en de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden van ProRail , zijn bepalingen opgenomen waarin de aansprakelijkheid van ProRail jegens Arriva wordt uitgesloten of beperkt. 3.3 In een in juli 2018 gepubliceerd rapport ‘Overwegveiligheid’ van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (hierna: ‘de Onderzoeksraad’) wordt geconcludeerd dat het onacceptabel is dat er jaarlijks gemiddeld 11 mensen omkomen bij overwegen op het spoorwegnet van de overheid en dat het uiteindelijke doel van het overwegenbeleid dient te zijn dat er geen overwegongevallen meer gebeuren en geen overwegslachtoffers meer vallen. 3.34 [in] 2018 heeft zich een ongeval voorgedaan op de onbewaakte spoorwegovergang aan de [straat] te [plaats2 1] ( gemeente [plaats gemeente] ). Deze spoorwegovergang is gesitueerd in een traject waarvan de gemeente wegbeheerder is. De [straat] te [plaats2 1] (maximumsnelheid 30 km/uur) is parallel gelegen aan de noordzijde van het spoor en maakt op een gegeven moment een(scherpe) bocht die wegloopt van het spoor. Aan het begin van de bocht ligt een zijweg in de richting van het spoor. Via deze zijweg kan een aan de andere zijde van het spoor gelegen gemaal worden bereikt en de [weg1] die richting [plaats4] loopt. Weggebruikers die de zijweg inslaan richting het gemaal/ [weg1] passeren na ongeveer 20 meter vanaf het einde van de bocht de spoorwegovergang in zuidelijke richting. De heer [naam1] , op dat moment 78 jaar oud, reed op of omstreeks 05.48 uur in een bij Achmea verzekerde personenauto (een Toyota Yaris) over de spoorwegovergang. De auto is in botsing gekomen met de vanuit de richting [plaats2 2] (dus vanuit het westen) komende trein van Arriva. Als gevolg van het ongeval is [naam1] ter plaatse komen te overlijden en is schade ontstaan aan de trein en de spoorweg. Op onderstaande afbeelding is de situatie ter plaatse weergegeven. 3.5 De spoorwegovergang beschikte ten tijde van het ongeval [in] 2018 niet over actieve waarschuwingselementen, zoals rode lampen en/of slagbomen. Het was een zogenaamde niet actief beveiligde overweg (‘NABO’). De overweg was aan beide zijden van het spoor voorzien van: een enkel andreaskruis aan de rechterzijde van de weg (bord J13), twee rood/wit gestreepte schrikhekken met daarop een blauw rechthoekig waarschuwingsbord met opschrift ‘let op trein’. De [straat] is een geasfalteerde weg. De toegang tot de overweg is voorzien van klinkerbestrating. 3.6 Op de dag na het ongeval heeft de machinist van de trein, [naam2] , een verklaring opgemaakt waarin (voor zover hier van belang) staat geschreven: ‘ Ik machinist van trein 37507 ben op tijd vertrokken uit [plaats2 2] , tot en met station [plaats5] waren er geen bijzonderheden. Op tijd van vertrek ben ik uit [plaats5] vertrokken richting [plaats2 1] . Ik heb mijn snelheid opgevoerd tot de toegestane 100 km per uur. Ik naderde overpad 107.2 km en zag daar een bordeaux rode auto aankomen rijden, deze auto minderde geen vaart om te stoppen voor het overpad. Ik heb de tyfoon gebruikt en een snelremming ingezet dit was niet voldoende om een aanrijding te voorkomen. Nadat ik tot stilstand ben gekomen heb ik een alarmoproep geplaatst en is de treindienstleider ingelicht. ’ 3.7 Na het ongeval heeft de politie eenheid Noord-Nederland een verkeersongevallen analyse uitgevoerd. Van die analyse is een rapport opgemaakt (het ‘VOA-rapport’). Daarin hebben de verbalisanten (voor zover hier van belang) het volgende geschreven: ‘ Beknopte ongevalsbeschrijving: De bestuurder reed met het voertuig over de onbewaakte spoorwegovergang aan de [straat] te [plaats2 1] en liet de van rechts naderende trein niet voor gaan. Beide voertuigen kwamen met elkaar in botsing. Als gevolg van deze botsing overleed de bestuurder. (…) Wij, verbalisanten, zijn van mening dat het ongeval niet te wijten is aan een technisch gebrek, doch dat de oorzaak moet worden gezocht in een rij- c.q. beoordelingsfout van de bestuurder van de Toyota immers: Hij liet bij de overweg een spoorvoertuig (trein) niet voorgaan. Dit is in strijd met artikel 15 a lid 2 van het RVV 1990. (…) De spoorwegovergang betrof een zogenaamde Niet Actief Beveiligde Spoorwegovergang (NABO). Om de weggebruikers te attenderen op de onbewaakte spoorwegovergang waren schrikhekken en een andreaskruis aangebracht. Wij zagen dat de schrikhekken en het andreaskruis, bij nadering van de spoorwegovergang, duidelijk waarneembaar waren voor de weggebruikers. Op de schrikhekken waren blauwe borden aangebracht met het opschrift: “LET OP TREIN”. De toegangsweg tot de spoorwegovergang was uitgevoerd in een klinker bestrating. (…) Op de plaats van het ongeval werden door ons geen bijzonderheden ontdekt welke mogelijk van invloed zouden kunnen zijn geweest op het ontstaan van het ongeval. 2.2.6 Tijdelijke omstandigheden Op de plaats van het ongeval werden door ons geen tijdelijke omstandigheden ontdekt welke mogelijk van invloed zouden kunnen zijn geweest op het ontstaan van het ongeval. 2.2.7 Lichtgesteldheid Op het moment van de aanrijding was de lichtgesteldheid, tijdstip aanrijding ca. 05.55 uur. Daglicht (…) geen straatverlichting (…) 2.2.9. Weersgesteldheid Droog (…) helder. (…) 4.1.1 Uitzicht Door ons, verbalisanten, zijn geen noemenswaardige uitzicht belemmerende omstandigheden aangetroffen, welke van invloed zouden kunnen zijn geweest op het ontstaan van het ongeval. Zie de foto’s 16 en 17. 4.1.2 Verlichting/Gloeilampen Door ons werd geen onderzoek ingesteld naar de verlichtingstoestand van de voertuigen. Het ongeval vond plaats bij daglicht en het zicht werd niet ernstig belemmerd als gevolg van atmosferische omstandigheden. Een dergelijk onderzoek werd dan ook niet relevant geacht. (…) De bestuurder reed met de Toyota over de [straat] , komende uit de richting [plaats2 1] en rijdende in de richting van [plaats4] . Bij het oprijden van de in die weg gelegen onbewaakte spoorwegovergang liet hij de van rechts naderende trein niet voor gaan. Op de spoorwegovergang kwam de voorzijde van de trein in botsing met de rechterzijde van de Toyota. Hierbij ontstonden de kras- en veegsporen op de overgang. Als gevolg van deze botsing kwam de Toyota vast te zitten aan de voorzijde van de trein. Het voertuig werd meegesleept tot aan de eindpositie van de trein, enkele tientallen meters voorbij de spoorwegovergang. De machinist van de trein had, vrijwel zeker, kort voor de botsing een noodremming ingezet. Als gevolg van deze botsing overleed de bestuurder van de Toyota ter plaatse aan zijn, bij het ongeval opgelopen, verwondingen. ’ 3.8 De onderstaande aan het VOA-rapport gehechte foto is op de dag van het ongeval gemaakt vanaf de plaats waar [naam1] de overgang is opgereden en toont de richting van waaruit de trein kwam. Op de foto zijn drie schakelkasten en een hek zichtbaar die ProRail naast de spoorwegovergang heeft geplaatst. 3.9 Op deze spoorwegovergang hebben zich al eerder ernstige verkeersongevallen voorgedaan. Medio 2008 is een fietser overleden na een aanrijding met een trein. In 2011 raakten drie personen gewond bij een aanrijding tussen een auto en een trein. [in] 2015 heeft zich een aanrijding tussen een trein en een auto voorgedaan, waarbij een persoon om het leven is gekomen. [in] 2018 schampte een bestelauto een trein, met slechts blikschade tot gevolg. 3.10 Na het ongeval in 2015 heeft op 14 december 2015 bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en ProRail , waarbij is gesproken over mogelijke maatregelen om de veiligheid te vergroten. ProRail heeft nadien verschillende malen bij de gemeente aangedrongen op vervolgstappen. 3.11 In een memo van 7 december 2016 heeft de gemeente aangegeven dat tijdens het overleg van 14 december 2015 de volgende afspraken zijn gemaakt: ‘ 1. Nader onderzoek door gemeente naar mogelijkheden om de bewuste overweg veiliger te maken 2. ProRail is bereid mee te investeren .’Vervolgens worden vijf mogelijke oplossingen geschetst, te weten totale reconstructie tot bewaakte overgang, reconstructie tot onbewaakte overweg ten behoeve van alleen het fiets- en landbouwverkeer, reconstructie tot onbewaakte overweg ten behoeve van alleen het landbouwverkeer, geen actie ondernemen en overweg volledig afsluiten.In de notitie wordt geadviseerd te kiezen voor ‘scenario 3’ (die keuze is in de overgelegde notitie weggelakt, maar tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de keuze op dit scenario is gevallen), te weten de reconstructie tot onbewaakte overweg ten behoeve van alleen het landbouwverkeer. Over die keuze wordt in de notitie opgemerkt dat een en ander nog verder moet worden uitgewerkt ten behoeve van een vervolgafspraak met ProRail . Gelet op de ‘historie van deze overweg’ moeten er wel harde afspraken worden gemaakt met de beide landbouwers die van de overweg gebruik blijven maken. Uit een eerder deel van de notitie volgt dat de overweg eerder ook afgesloten is geweest met een hekwerk waarvan beide landbouwers de sleutel hadden, maar dat de landbouwers verzuimden het hek af te sluiten. 3.12 In een brief van 2 januari 2017 aan B&W van de gemeente heeft ProRail naar aanleiding van een ongeval op een NABO bij [plaats6] [in] 2016 er met klem op aangedrongen dat de gemeente alsnog een standpunt inneemt of een voorstel doet met betrekking tot (mogelijke) maatregelen bij de spoorwegovergang aan de [straat] . In de brief staat onder meer:‘ Ik schrijf u deze brief om nogmaals de urgentie van de aanpak van NABO’s zoals die aan de [straat] in [plaats2 1] te benadrukken. ProRail en uw gemeente zijn samen verantwoordelijk voor de veiligheid op alle openbare overwegen. ProRail verzoekt u dringend zo spoedig mogelijk alsnog met een standpunt of voorstel te komen om de veiligheid op de bovengenoemde overweg te verbeteren .’ 3.13 In de eerste helft van 2017 is de spoorwegovergang opgenomen in het landelijk aanpakprogramma voor NABO’s, op basis waarvan NABO’s worden beveiligd. De kosten zouden voor 25% door de gemeente , 25% door de provincie [plaats2 2] en 50% door het Rijk worden gedragen. 3.14 In een e-mail van de Gemeente van 20 augustus 2018 (waarvan de naam van verzender en ontvanger onleesbaar zijn gemaakt) staat - voor zover van belang - daarover geschreven: ‘ We hebben een verslag gekregen van ProRail van de bijeenkomst nav het ongeval bij [plaats2 1] . Daar staat het volgende in en het klopt met zoals het gezegd is; ‘ ProRail schetst de historie: Naar aanleiding van het ongeluk in 2015 is in een bestuurlijk overleg tussen ProRail en gemeente gesproken over mogelijke maatregelen om veiligheid te vergroten. ProRail heeft voorgesteld de overgang te sluiten. Voor de wethouder [plaats gemeente] was volledig afsluiten van de overgang geen optie, gelet op het gebruik. ProRail heeft vervolgens alternatieve maatregelen voorgesteld, waaronder het afsluiten voor autoverkeer of het aanbrengen van actieve beveiliging. Er is tijdens het bestuurlijk overleg afgesproken dat de gemeente uiterlijk in maart 2016 een standpunt zou innemen met betrekking tot te nemen maatregel. Ondanks herhaalde rappelleren door ProRail en een brief van ProRail aan het college van de gemeente [plaats gemeente] [in] 2017 is geen gemeentelijk standpunt of intentie tot maatregelen bekend tot het moment van bestuurlijk overleg vandaag’. 3.15 In het op 14 augustus 2018 door ProRail opgestelde feitenrapport staat (voor zover hier van belang) het volgende geschreven: ‘ 1. Wat zijn de directe en achterliggende oorzaken van de aanrijding ? De directe oorzaak van de aanrijding is het feit dat de personenauto en de trein 37507 op hetzelfde moment overweg 107.276 passeren. Een achterliggende oorzaak is dat geen fysieke barrière aanwezig is die een aanrijding kan voorkomen, aangezien het ongeval is gebeurd op een niet actief beveiligde overweg. Een tweede achterliggende oorzaak is het feit dat de bestuurder van de auto geen voorrang verleent aan de trein. De reden hiervan is echter niet te achterhalen. 2. Voldoen de uitzichtlijnen bij de overweg? De uitzichtlijnen bij de overweg zijn direct na het ongeval gecontroleerd door de Inspecteur Baan van ProRail . Uit deze controle blijkt dat de zichtlijnen voldoen [het hof leest: aan] de eisen gesteld in appendix 2 – Verklaring zichtlijnen behorende bij het PGO contractgebied Veluwe 2. (…) 3. Zijn er naar aanleiding van eerdere ongevallen maatregelen genomen om deze overweg te beveiligen of op te heffen? Naar aanleiding van de aanrijding met dodelijke afloop [in] 2015 is tijdens een bestuurlijk overleg tussen ProRail en de gemeente [plaats gemeente] op 14 december 2015 voorgesteld de overweg bij de [straat] op te heffen. Het was toentertijd al de wens van ProRail om deze overweg op te heffen, maar aangezien het een particuliere overweg met een openbaar karakter betreft is hiervoor onder andere instemming van de gemeente nodig. Tijdens dit overleg is door de wethouder aangegeven dat afsluiten van de overweg vooralsnog geen optie was, maar dat de gemeente uiterlijk in maart van 2016 een standpunt zou innemen met betrekking tot (mogelijke) maatregelen bij de overweg [straat] in [plaats2 1] . ProRail heeft ondanks herhaaldelijk rappelleren geen standpunt of voorstel van de gemeente [plaats gemeente] mogen ontvangen. Bij het initiëren van het project Extra sneltrein [plaats2 2] - [plaats3] door Provincie [plaats2 2] is een risicoanalyse gemaakt. Daaruit blijkt dat risicotoename op het traject kan worden gecompenseerd door deze NABO te beveiligen met een AHOB [hof: een met spoorbomen en bellen actief beveiligde spoorwegovergang]. De gesprekken met gemeente over afsluiten of beveiligen zijn opgegaan in bovengenoemd provinciaal project. De maatregel ‘beveiligen met AHOB’ is in het project opgenomen waarmee de risicotoename wordt gecompenseerd en de huidige NABO wordt beveiligd. Het project moet gerealiseerd zijn voor Dienstregeling 2021, wat inhoudt dat de overweg voor Q4 2020 beveiligd moet zijn. De uitvoeringsbeslissing voor het gehele project staat gepland in maart 2019. Naar aanleiding van het ongeval [in] augustus jl. zijn opnieuw gesprekken gevoerd tussen de gemeente [plaats gemeente] (B&W) en ProRail . Het is duidelijk dat beide partijen zich gaan inzetten om de overweg op korte termijn af te sluiten voor (gemotoriseerd) verkeer. Feitelijk gebruik door sluipverkeer wordt hiermee tegen gegaan, waardoor het risico op korte termijn wordt beperkt. Bij de bepaling van de tijdelijke maatregel is een doorkijk naar de definitieve oplossing noodzakelijk. Met betreffende rechthebbenden en de wegbeheerder gemeente (toeleidende wegen) worden komende week gesprekken gevoerd om de opties tot afsluiten van de overweg te bespreken en te komen tot maatregelen.’ 3.16 In het najaar van 2018 is een elektronisch hekwerk bij de spoorwegovergang geplaatst waarmee de doorgang van de [straat] naar de [weg1] (en vice versa) voor automobilisten werd afgesloten. Voor fietsers, voetgangers en omwonende agrariërs bleef het mogelijk over te steken. Medio 2019 is de spoorwegovergang voorzien van overwegbomen, bellen en lampen. 3.17 Achmea heeft zelf onderzoek gedaan naar de toedracht van het ongeval. In het onderzoeksrapport van 12 februari 2019 (welk rapport op 28 juli 2021 is voorzien van een aanvulling, zie hierna) heeft J.H. van Son, onderzoeker in dienst van Achmea , geconcludeerd (voor zover hier van belang): ‘ Resumerend kan worden gesteld dat niet uit te sluiten is dat de schakelkasten van ProRail direct naast het spoor van invloed zijn geweest op het ongeval. Het zicht op een naderende trein vanuit de richting [plaats2 2] kan de heer [naam1] vlak voor het oversteken van het spoor zijn ontnomen door de positionering van de schakelkasten. Aangetoond is dat de schakelkasten in strijd met de ministeriële regeling ‘Regeling omgevingsregime hoofdspoorwegen’ van 4 juli 2016 door of in opdracht van ProRail zijn geplaatst dan wel in stand gehouden (de schakelkasten staan er namelijk al ver vóór 2016) en daarmee een onveilige situatie heeft gecreëerd.’ In reactie op een door Arriva aan Achmea gezonden videobestand van de situatie nabij de [straat] heeft Van Son een aanvullend rapport (van 28 juli 2021) geschreven waarin wordt geconcludeerd (voor zover hier van belang):‘ Resumerend kan worden geconcludeerd dat het filmpje door de ogen van de bijrijder is gemaakt en een ander zicht geeft op de aangegeven situatie dan vanuit de zichtpositie van de bestuurder. Voor de bestuurder kan de trein achter de A-stijl van het dak en achter de rechter buitenspiegel verdwijnen, terwijl op datzelfde moment de trein wel goed waar te nemen is door de passagier op de bijrijdersstoel. ’ 4 4. De beoordeling van het geschil de vermeerdering van eis 4.1 Achmea heeft in de memorie van grieven haar eis vermeerderd. Zij vordert nu ook dat ProRail en de gemeente worden veroordeeld om de kosten van het in opdracht van Achmea verrichte onderzoek door [naam3] te betalen en dat zij veroordeeld worden om terug te betalen wat Achmea op grond van het vonnis van de rechtbank aan hen heeft betaald. 4.2 De vermeerdering van eis is tijdig ingesteld. ProRail en de gemeente hebben er geen bezwaar tegen gemaakt en het hof ziet geen reden om de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook beslissen op de vermeerderde eis. de verhouding tussen hoofdzaak en vrijwaring 4.3 Achmea heeft berust in het vonnis van de rechtbank wat betreft de hoofdzaak. In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [naam1] op grond van artikel 185 WVW aansprakelijk is voor de schade van Arriva en dat geen sprake is geweest van overmacht in de zin van die bepaling en evenmin van eigen schuld bij Arriva. Partijen verschillen van mening over de vraag wat de gevolgen van dit oordeel zijn voor het geschil tussen hen en van het feit dat Achmea niet tegen de beslissing in de hoofdzaak in beroep is gekomen. 4.4 Zoals Achmea bij gelegenheid van de mondelinge behandeling terecht heeft betoogd zijn in een vrijwaringsprocedure de hoofdzaak en de vrijwaringszaak materieel zelfstandige zaken, die weliswaar processueel worden gevoegd, maar inhoudelijk los van elkaar staan. Dat betekent dat wat in de ene zaak vaststaat, niet automatisch ook in de andere vaststaat en dat wanneer de uitspraak in de hoofdzaak gezag van gewijsde krijgt dat gezag van gewijsde zich niet uitstrekt tot de vrijwaring. 4.5 Dat betekent allereerst dat in de procedure tussen partijen de beslissingen van de rechtbank in de hoofdzaak niet vaststaan. Dat is alleen anders voor die beslissingen uit de hoofdzaak die de rechtbank in de vrijwaringszaak heeft overgenomen (bijvoorbeeld door er naar te verwijzen) en waartegen geen grieven zijn gericht. Maar voor die beslissingen geldt dat het ook beslissingen in de vrijwaring zijn. Het betekent ook dat het Achmea vrijstaat om (om haar moverende redenen) geen beroep in te stellen tegen het vonnis in de hoofdzaak (en dus de beslissingen in de hoofdzaak niet aan te tasten) en wel beroep in te stellen tegen het vonnis in de vrijwaringszaak. 4.6 Volgens de gemeente handelt Achmea ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens haar’ door geen hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de hoofdzaak. Daarmee heeft zij het, door de rechtbank verworpen, verweer dat sprake is van overmacht prijsgegeven. De gemeente is daardoor benadeeld, want als het verweer alsnog zou slagen - begrijpt het hof de nogal summiere stellingen van de gemeente -, heeft ook de gemeente daar in de vrijwaring baat bij. Om die reden is Achmea niet-ontvankelijk in haar beroep. 4.7 Het hof volgt de gemeente niet in dit betoog. Zoals Achmea tijdens de mondelinge behandeling terecht heeft opgemerkt had de gemeente zich in de hoofdzaak aan de zijde van Achmea kunnen voegen op voet van artikel 214 Rv. Als de gemeente dit zou hebben gedaan, zou Achmea zelf in hoger beroep het oordeel van de rechtbank over het overmachtsverweer kunnen aantasten. De gemeente had de situatie waarover zij zich nu beklaagt (dus) zelf kunnen voorkomen. Alleen om die reden al gaat het betoog van de gemeente niet op. de juridische grondslag van de vorderingen over en weer en de gevolgen daarvan 4.8 De vordering van Achmea bestaat uit twee onderdelen. Deze vorderingen hebben een verschillende juridische grondslag, die het hof hierna zal bespreken. Het hof zal daarna ingaan op de juridische grondslag van de vordering van ProRail op Achmea . 4.9 Achmea vordert allereerst dat ProRail en de gemeente aan haar betalen wat zij, Achmea , aan Arriva heeft betaald op basis van de vordering van Arriva op haar, als WAM-verzekeraar van [naam1] . Achmea baseert die vordering terecht op subrogatie. Door betaling van de vordering van Arriva op haar verzekerde, [naam1] , subrogeert Achmea in de rechten die haar verzekerde betreffende de door hem geleden schade jegens derden heeft (artikel 7:962 lid 1 BW), niet ook in de rechten van de Arriva zelf. Indien naast [naam1] ook anderen - ProRail en/of de gemeente - hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Arriva, heeft [naam1] (en door subrogatie Achmea ) op grond van artikel 6:10 een regresvordering op ProRail en/of de gemeente voor zover Achmea als WAM-verzekeraar van [naam1] een groter deel van de schade van Arriva heeft voldaan dan [naam1] aangaat tot ten hoogste het deel dat ProRail en/of de gemeente aangaat in hun verhouding tot [naam1] . 4.10 Het gaat er bij deze vordering van Achmea dus om of ProRail en/of de gemeente ook hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Arriva en, indien dat het geval is, welk gedeelte van de schuld jegens Arriva de verzekerde (en in diens plaats Achmea ), ProRail en/of de gemeente in hun onderlinge verhouding aangaat. Daarbij geldt dat ProRail zich jegens Achmea ook mag beroepen op verweren die zij zou mogen voeren wanneer zij door Arriva zou zijn aangesproken tot vergoeding van de schade, bijvoorbeeld op bedingen uit de Toelatingsovereenkomst waarin haar aansprakelijkheid wordt uitgesloten of beperkt (zie 6:11 BW). Het hof ziet niet in waarom zo’n beroep op bedingen uit een contract tussen grote professionele partijen in strijd met de openbare orde of goede zeden of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals Achmea betoogt. 4.11 Het feit dat Achmea is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde staat bij deze vordering niet in de weg aan een beroep van Achmea op artikel 6:174 BW (in combinatie met artikel 8:1661 lid 2 BW), inhoudende dat de (weg naar de) spoorwegovergang een gebrekkige opstal is. Op grond van artikel 6:197 lid 2 aanhef en onder a. BW zijn de rechten uit artikel 6:174 BW weliswaar niet vatbaar voor subrogatie, maar dat geldt bij een subrogatie op grond van artikel 7:962 BW niet voor zover de uitkering van de verzekeraar de aansprakelijkheid van de verzekerde betreft en een ander krachtens artikel 6:174 BW mede aansprakelijk was. Die situatie doet zich hier voor als (mede)aansprakelijkheid van ProRail en/of de gemeente moet worden aangenomen 4.12 Voor de tweede vordering van Achmea ligt dat anders. Die vordering betreft het bedrag dat Achmea aan de nabestaanden van [naam1] heeft uitgekeerd. Ook die vordering is gebaseerd op subrogatie. Achmea treedt daardoor in de rechten van de verzekerde. Omdat het hier om de eigen schade van de verzekerde gaat (en niet om de schade van een derde waarvoor hij (al dan niet hoofdelijk) aansprakelijk is), gaat het om de aansprakelijkheid van ProRail en/of de gemeente jegens de verzekerde . In die verhouding kan Achmea zich niet op artikel 6:174 BW beroepen, omdat de uitsluiting van subrogatie in die rechten in deze verhouding wel geldt. Het beroep van Achmea op artikel 7:1661 lid 2 BW maakt dat niet anders. In deze bepaling is vastgelegd dat de aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ten aanzien van spoorweginfrastructuur op de beheerder berust. De bepaling creëert dus geen eigen risicoaansprakelijkheid, waarop artikel 6:197 lid 2 BW niet van toepassing is, maar alloceert de bestaande risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW voor spoorweginfrastructuur bij de beheerder van spoorweginfrastructuur, bij ProRail dus. 4.13 Aan Achmea kan worden toegegeven dat het voor de vraag of een wegbeheerder aansprakelijk is van belang kan zijn of de aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op artikel 6:174 BW of (alleen) op artikel 6:162 BW. Dat is met name het geval wanneer de bezitter niet bekend is met het gebrek. Dat volgt uit de Parlementaire Geschiedenis:‘ Het onderscheid tussen aansprakelijkheid op grond van afdeling 6.3.1 en de aansprakelijkheid uit de artikelen 6.3.2.5 en 6.3.2.7 [hof: 6:173 en 6:174 BW] ligt dan ook veeleer hierin dat bij toepasselijkheid van deze laatste artikelen het verweer van onbekendheid met het betreffende gebrek c.q. het daardoor veroorzaakte gevaar niet wordt aanvaard en dat derhalve in dit opzicht wordt geabstraheerd van het vereiste van schuld .’ Bovendien heeft de Hoge Raad dat overwogen:‘ Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378-1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p.1380). ’ Voor het antwoord op de vraag of een opstal, zoals een spoorwegovergang, gebrekkig is, zijn er geen relevante verschillen tussen de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 en artikel 6:1674 BW. In beide gevallen gaat het er om of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Het hof stelt vast dat de kwestie van de bekendheid met het (eventuele) gebrek in dit geval geen rol speelt. ProRail en de gemeente hebben betwist dat sprake is van een gebrek, niet dat indien wel sprake zou zijn van een gebrek zij daarmee niet bekend zijn. Dat betekent dat het verschil tussen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 en 6:174 BW in dit geval van theoretisch belang is. 4.14 De vordering van ProRail op Achmea is gebaseerd op artikel 185 WVW in combinatie met artikel 6 WAM. Op grond van deze bepalingen is Achmea als WAM-verzekeraar van [naam1] aansprakelijk voor de schade van ProRail (bestaande aan de spoorweginfrastructuur) door het ongeval tussen de trein van Arriva en de personenauto van [naam1] , tenzij sprake is van overmacht van [naam1] . Indien daarvan geen sprake is, dient nog wel rekening te worden gehouden met eventuele eigen schuld van ProRail bij het ontstaan van de schade. Die eigen schuld zou gelegen kunnen zijn in de gebrekkigheid van de spoorwegovergang. De vraag of de spoorwegovergang gebrekkig is, speelt daarom ook een rol bij de vordering van ProRail op Achmea . gebrekkigheid van een spoorwegovergang en van de weg er naar toe - algemeen 4.15 Op de spoorwegbeheerder rust de aansprakelijkheid voor een spoorwegovergang. ProRail is als spoorwegbeheerder onder meer verantwoordelijk voor het onderhoud van de rails, de overwegbevloering, de schrikhekken en de beveiligingsinstallatie, als die aanwezig is. Als geen beveiligingsinstallatie aanwezig is, is ProRail ook verantwoordelijk voor de keuze om die beveiliging niet aan te brengen. Op de wegbeheerder, in dit geval de gemeente , rust de aansprakelijkheid voor de aan de spoorwegovergang grenzende openbare weg tot aan de overwegbevloering. De wegbeheerder onderhoudt de daarbij behorende infrastructuur, zoals de verkeersborden in de wegberm. In de praktijk zijn de verantwoordelijkheden van de wegbeheerder en de spoorwegbeheerder niet volledig af te bakenen, zeker niet wanneer, zoals in dit geval, sprake is van een NABO. Bij de vraag of de keuze van ProRail om de overweg (nog) niet te beveiligen verantwoord is, kan de inrichting van de openbare weg, waarvoor de gemeente verantwoordelijk is, een rol spelen. Indien mede vanwege de inrichting van de weg de gebruiker van de NABO wordt blootgesteld aan onverantwoorde gevaren, is de overweg gebrekkig. Anderzijds kan het feit dat de openbare weg wordt doorkruist door een NABO onder omstandigheden de conclusie dragen dat de openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, omdat de weggebruiker daardoor wordt blootgesteld aan onverantwoorde gevaren. Het is dan de gemeente als wegbeheerder om passende maatregelen te treffen, bijvoorbeeld door de toegang tot de overgang af te sluiten voor (bepaalde categorieën) verkeer. Laat zij dat na dan is de weg in die zin gebrekkig.Uit het feit dat ProRail en gemeente geruime tijd hebben overlegd over de situatie op de spoorwegovergang aan de [straat] volgt ook wel dat zij hebben ingezien dat zij beide een verantwoordelijkheid hadden voor de veiligheid op de spoorwegovergang. Voor ProRail volgt dat uitdrukkelijk uit de in 3.12 aangehaalde brief van ProRail aan de gemeente . 4.16 Zoals hiervoor is overwogen, is een opstal (zoals een spoorwegovergang of een openbare weg) gebrekkig wanneer deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Bij het antwoord op de vraag of de opstal vanuit het oogpunt van veiligheid voldoet aan deze eisen, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is. Daarbij is ook van belang hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Uit het voorgaande volgt dat de Kelderluikfactoren een belangrijke rol spelen bij de invulling van het ‘gebreksbegrip’. Dat betekent tevens dat het enkele feit dat op een NABO gevaarlijke situaties kunnen ontstaan nog niet betekent dat de NABO (en/of de weg ernaartoe) gebrekkig is, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de te verwachten ernst van de schade, de waarschijnlijk van de schade en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Bij dat laatste mag rekening worden gehouden met de - door de (spoor)wegbeheerder te onderbouwen - financiële middelen die de (spoor)wegbeheerder ter beschikking staan en met de hem toekomende beleidsvrijheid. 4.17 Achmea betoogt dat ProRail en de gemeente op grond van artikel 2 EVRM de verplichting hebben om feitelijke maatregelen te treffen ter voorkoming van een toekomstige aantasting van artikel 2 EVRM. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat een overheid onder omstandigheden ook feitelijke maatregelen (‘preventive (operational) measures’ en/of ‘preventive measures’) dient te treffen ter voorkoming van het verlies van levens. Bij het antwoord op de vraag of deze verplichting bestaat en wat deze inhoudt, zijn van belang of de overheid kennis droeg van een gevaarlijke situatie, de mate van waarschijnlijkheid dat de schade zich zal voordoen en de bezwaarlijkheid van te treffen veiligheidsmaatregelen. Bovendien kent het EVRM de overheid een ‘margin of appreciation’ toe bij de keuze van de te nemen maatregelen. 4.18 Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat indien, rekening houdend met de Kelderluikfactoren, niet kan worden vastgesteld dat een spoorwegovergang en/of de openbare weg ernaartoe gebrekkig is, niet snel sprake zal zijn van schending van artikel 2 EVRM. De aspecten die een rol spelen bij de vraag of de overheid een verplichting heeft om feitelijke maatregelen te treffen ter voorkoming van een gevaar, komen (min of meer) tot uiting in de Kelderluikfactoren. gevaarlijkheid van een NABO in zijn algemeenheid 4.19 De rechtbank heeft in haar vonnis een onderscheid gemaakt tussen de vraag of een NABO gevaarlijk/gevaarzettend is en de vraag of de NABO gebrekkig is en ProRail en de gemeente aansprakelijk zijn. Dat onderscheid is terecht. De gevaarlijkheid van een situatie is één, weliswaar belangrijk, aspect van de beoordeling van de gebrekkigheid van een opstal en van de zorgplicht van ProRail en de gemeente , maar is niet het enige aspect. Het enkele bestaan van een risico op een (ernstig) ongeval is onvoldoende voor het aannemen van een gebrek. Waar het om gaat is of meer risico wordt genomen dan maatschappelijk verantwoord is. Het enkele feit dat een NABO gevaarlijk is, doordat er een risico op ongevallen door in het leven wordt geroepen, betekent dan ook niet dat de NABO gebrekkig is. 4.20 Achmea baseert zich voor haar stelling dat NABO’s zeer gevaarlijk zijn onder meer op een onderzoek van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (hierna: OvV). Volgens ProRail mag zij zich niet op dat rapport baseren, omdat art. 69 lid 1 Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid daaraan in de weg staat. Op grond van deze bepaling kunnen in een strafrechtelijke, civielrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure onder meer in het kader van een onderzoek afgelegde verklaringen en meningen en door de OvV opgestelde documenten niet als bewijs worden gebruikt. Dat betekent echter niet dat het een procespartij in een civiele procedure niet vrijstaat om zich te onderbouwing van haar standpunt te beroepen op bevindingen en conclusies van de OvV. Als een procespartij dat doet, maken ze onderdeel uit van het partijdebat. Diens wederpartij kan die bevindingen en conclusies desgewenst weerleggen. Bovendien volgt uit de Parlementaire Geschiedenis dat de beperking van artikel 69 lid 1 niet geldt wanneer een rapport van de OvV naar aanleiding van een bepaald ongeval wordt gebruikt in een procedure over een ander ongeval. De bepaling wil voorkomen dat informatie die de OvV in het kader van zijn onderzoek vergaart ‘ te nadele van bij het onderzoek betrokkenen ’ wordt bereikt. Die situatie doet zich hier voor. Het hof gaat dan ook niet mee in het betoog van ProRail dat in deze procedure geen betekenis toekomt aan de conclusies en bevindingen van de OvV en zal deze dan ook, voor zover deze niet inhoudelijk zijn weersproken, door ProRail in zijn oordeel betrekken. 4.21 Als het gaat om de gevaarlijkheid van een NABO is een aantal feiten en omstandigheden van belang, die het hof hierna zal bespreken. 4.22 Allereerst is relevant dat er geen wet- of regelgeving is waarin is aangegeven of een spoorwegovergang bewaakt of onbewaakt moet zijn. In de spoorwegregelgeving worden enkele regels gegeven over de zichtbaarheid en herkenbaarheid van overwegen en de beveiligingsmiddelen die toegepast mogen worden, maar niet over de vraag wanneer welke beveiligingsmiddelen mogen worden toegepast. Ook de Wegenwet (en de daarop gebaseerde regelgeving) kent geen bepalingen voor de veilige toegang tot onbewaakte overwegen. Wel bevatten de CROW-richtlijnen bepalingen over de weginrichting rondom overwegen, maar niet specifiek rondom onbeveiligde overwegen. 4.23 In de samenvattende ‘beschouwing’ van het rapport ‘ Overwegveiligheid ’ van juli 2018 heeft de OvV onder meer het volgende geschreven:‘ Overwegen zijn gevaarlijk Overwegen zijn een vertrouwd, maar ook gevaarlijk onderdeel van het Nederlandse landschap. Overwegen zijn gelijkvloerse kruisingen van spoor en weg, waarbij de trein altijd voorrang heeft. Ze zijn ontstaan in een tijd dat treinen langzaam reden, er beperkt wegverkeer was en overwegwachters voor de veiligheid het spoor handmatig volledig afsloten. De overwegwachters zijn verdwenen, de treinen zijn veel sneller en stiller geworden en er is veel meer wegverkeer dat het spoor kruist. Treinen rijden 140 kilometer per uur en hebben geen mogelijkheid om tijdig te stoppen of uit te wijken. Een botsing met voetgangers, fietsers of automobilisten loopt vaak dodelijk af. (…) Onbeveiligde overwegen moeten sneller worden beveiligd De Raad vindt onbeveiligde overwegen met de huidige hoge treinsnelheden onacceptabel gevaarlijk. De kans op een ongeval is bij deze overwegen veel groter dan bij beveiligde overwegen, omdat de weggebruiker niet gewaarschuwd wordt voor de naderende trein en er geen enkele fysieke barrière is tussen weg en spoor. De resterende onbeveiligde overwegen moeten daarom zo snel mogelijk worden beveiligd. Het huidige beleid werkt echter langdurige discussies tussen de betrokken partijen in de hand, waardoor het opheffen of aanpassen van deze overwegen zeer langzaam verloopt. Onbeveiligde overwegen moeten binnen enkele jaren zijn aangepakt met een beleid dat niet vastloopt door inhoudelijke en financiële discussies .’ Deze beschouwing is gebaseerd op het onderzoek van de OvV. De OvV heeft onder meer vastgesteld dat er in 2016 nog ongeveer 1.500 beveiligde (AHOB) en ruim 100 onbeveiligde spoorwegovergangen (NABO’s) waren op spoorverbindingen met reizigerstreinen. Daarnaast zijn er 20 alleen met waarschuwingslichten beveiligde overgangen (AKI’s). Hoewel het aantal (slachtoffers van) ongevallen op AHOB’s in absolute zin aanzienlijk hoger is dan op NABO’s, zijn de NABO’s in relatieve zin oververtegenwoordigd: er gebeuren veel ongevallen en er vallen veel slachtoffers in verhouding tot het aantal NABO’s. NABO’s zijn dan ook ‘het meest risicovol’ volgens de OvV. 4.24 In het rapport van de VvO wordt melding gemaakt van het NABO-programma van ProRail . Het betreft een in 2012 opgezet intern programma met als doel om binnen 10 jaar geen onbeveiligde overwegen meer te hebben. Uit het rapport blijkt dat het vinden van budget voor het programma van meet af aan lastig was; het kwam met horten en stoten beschikbaar, doorgaans na een ernstig ongeval op een NABO. ProRail zocht dan in overleg met lokale wegbeheerders naar maatwerkoplossingen. De NABO op de [straat] is in 2017 in het programma opgenomen (zie 3.13). 4.25 Uit diverse door Achmea aangehaalde publieke uitingen van ProRail of haar (toenmalige) bestuurder volgt dat ProRail zelf zich bewust is van het gevaarlijke karakter van NABO’s. Zo verklaarde haar voormalig directeur [naam4] :‘ De onbewaakte overweg is niet meer van deze tijd. Het overgrote deel van de onbewaakte overwegen bevindt zich in het noord-oosten van Nederland. Deze overwegen liggen op baanvakken waar voorheen minder frequent met treinen werd gereden en waar relatief weinig wegverkeer was. Dit is tegenwoordig niet meer zo. Treinen rijden vaker, op hogere snelheid, en zijn stiller geworden. Ook het verkeer op de weg is toegenomen. Omdat er ook nog maar zo weinig onbewaakte overwegen in Nederland te vinden zijn, is niet iedere verkeersdeelnemer hiermee bekend. Dat maakt deze soort overweg bij uitstek levensgevaarlijk. Op de snelweg zijn dit soort gevaarlijke kruispunten allang uit den boze. Daar zijn enkel nog ongelijkvloerse kruisingen. Op het spoor lopen we achter. Daarom willen we zo snel mogelijk van die laatste onbewaakte overwegen af .’Naar aanleiding van diverse ongevallen op NABO’s hebben [naam4] of andere vertegenwoordigers van ProRail zich in vergelijkbare of nog sterkere bewoordingen - ‘afgrijselijk’ en ‘levensgevaarlijk’- over NABO’s uitgelaten. 4.26 In een op verzoek van Achmea opgesteld rapport over de menselijke factoren die relevant zijn bij het gebruik van spoorwegovergangen concludeert [naam5] , verkeerspsycholoog bij Interpolis (een ‘dochter’ van Achmea ):‘ De veiligheid van spoorwegovergangen is sterk afhankelijk van de manier waarop menselijke beperkingen in waarneming en aandacht worden meegenomen in het ontwerp. Zonder effectieve signalering en overzichtelijkheid lopen verkeersdeelnemers risico op het missen van een naderende trein. Dynamische signalen, vrij zicht, uniforme systemen en minimale afleiding zijn essentieel om deze risico's te verminderen. ’ProRail wijst erop dat [naam5] verbonden is aan Interpolis. Hij is inderdaad een partijdeskundige, maar dat betekent nog niet dat zijn bevindingen geen gewicht in de schaal leggen. Daarvoor is van belang of ze met inhoudelijke argumenten worden weerlegd. ProRail beroept zich daartoe op een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige [naam6] van RaNed. Naar het oordeel van hof heeft [naam6] de hiervoor geciteerde conclusie van [naam5] niet weerlegd. Hij heeft slechts benadrukt dat het rapport van [naam5] een algemeen karakter heeft en voorbijgaat aan de daadwerkelijke en mogelijke beperkingen van een mens, die volgens [naam6] in dit geval ook bij de verzekerde van Achmea een rol hebben gespeeld. Dat die beperkingen mogelijk een rol hebben gespeeld, doet niet af aan de conclusie van [naam5] dat - samengevat - een onbewaakte overgang, vanwege het ontbreken van ‘dynamische signalen’ meer vraagt van de oplettendheid van de weggebruiker dan een overweg waarin wel sprake is van die signalen (een AHOB en, in veel mindere mate, een AKI, een uitsluitend met knipperlichten beveiligde overweg). In het verlengde hiervan wijst het hof erop dat een (spoor)wegbeheerder er bij de inrichting van de (spoor)weg, en daarmee ook bij het antwoord op de vraag of beveiligingsmaatregelen moeten worden getroffen, rekening mee moet houden dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de nodige voorzichtigheid en oplettendheid zullen betrachten. 4.27 Voor de gevaarlijkheid van een NABO zijn ook de specifieke omstandigheden van de NABO van belang. Het betreft dan de intensiteit van het verkeer op de weg (hoe meer verkeer, hoe groter de kans op ongevallen), het treinverkeer (meer treinen leidt tot een grotere kans op ongevallen, intercity’s rijden sneller dan stoptreinen) en de situering van de overweg (zoals de zichtbaarheid van de overweg en het zicht op naderende treinen). 4.28 Uit het voorgaande volgt dat NABO’s gevaarlijk zijn. Er vinden verhoudingsgewijs veel ongevallen plaats op NABO’s. ProRail zelf kwalificeert NABO’s als levensgevaarlijk, zelfs als afgrijselijk en wil ervanaf. Hoe gevaarlijk een specifieke overweg is, is mede afhankelijk van de situatie van die overweg. gevaarlijkheid van deze NABO 4.29 Volgens Achmea - zo begrijpt het hof de stellingen van Achmea - is deze NABO extra gevaarlijk. Achmea wijst er in dit verband op dat niet is voldaan aan artikel 13 van de Regeling omgevingsregime hoofdspoorwegen (hierna: Roh), waarin regels worden gegeven over de zichtlijnen bij overwegen. In artikel 13 Roh is bepaald dat het verboden is om bij een NABO objecten hoger dan één meter te plaatsen of in stand te houden in een gebied van 11 bij 500 meter vanaf de overgang (11 meter vanaf het spoor en 500 meter langs het spoor), de zogenaamde zichtruit. Naast de weg (vanaf de noordzijde bezien rechts voor de overweg) stonden drie schakelkasten op 5 tot 6 meter van het spoor, twee met een hoogte van 2 meter en één met een hoogte van 1,5 meter. De kasten stonden deels achter elkaar. Uit de overgelegde gegevens leidt het hof af dat zij vanaf de weg bezien over een breedte van 2 meter schuin achter elkaar stonden. Om de kasten stond een hekwerk. Op 137,5 afstand van de overweg (Vanaf de noordzijde rechts voor het spoor) stond een struik, die volgens Achmea 1,85 meter hoog was. 4.30 Aan Achmea kan worden toegegeven dat de aanwezigheid van de struik in strijd is met artikel 13 lid 2 Roh. Voor de schakelkasten ligt dat naar het oordeel van het hof anders. In artikel 13 lid 5 Roh is bepaald dat artikel 13 Roh niet van toepassing is op ‘het uitvoeren van het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur’. Die uitzondering is van toepassing op de desbetreffende schakelkasten, omdat die noodzakelijk zijn voor het functioneren van de treinbeveiliging en het ATB-systeem. Ze maken dan ook deel uit van de spoorweginfrastructuur en staan er in het kader van het uitvoeren van het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur. Dat betekent overigens, anders dan ProRail lijkt te veronderstellen, niet dat de aanwezigheid van de schakelkasten en het hek eromheen niet van belang is voor de bepaling van de gevaarlijkheid van de spoorwegovergang. Ook als de schakelkasten er mochten staan, kan hun aanwezigheid het zicht op de spoorwegovergang beperkt hebben en er toe hebben geleid dat deze overgang nog gevaarlijker is dan een NABO in zijn algemeenheid al is. In dit verband is van belang dat in de toelichting op artikel 13 ROH is vermeld:‘ Bij de niet actief beveiligde overwegen is de begrenzing ruim, omdat de kruising vanaf een grote afstand zichtbaar moet zijn, Het zicht is hier van een veel groter belang dan het geval is bij een actief beveiligde overweg. ’ 4.31 Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk dat het zicht op spoorwegovergang en op de naderende treinen in enige mate door de aanwezigheid van de struik en in meer dan beperkte mate door de aanwezigheid van de schakelkasten is ontnomen. Daartoe is het volgende redengevend. De treinen op het spoor rijden ter plaatse doorgaans 100 km/uur. Dat betekent dat zij - afgerond - 28 meter per seconde afleggen. De voorzijde van de trein is de struik dus ongeveer 5 seconden (137,5 : 28) reeds gepasseerd voordat de trein de overweg bereikt. Het grootste deel van de trein blijft daarna zichtbaar als de trein de struik passeert. Uitgaande van een afstand van 20 meter vanaf de bocht aan de noordzijde van de weg tot aan het spoor en een snelheid van 20 km/uur (een te verwachten snelheid bij een maximumsnelheid van 30 km/uur na een scherpe bocht), dat is 5,6 meter per seconde, is een auto 5 seconden voor het passeren van de overweg de bocht nog niet gepasseerd. Wanneer de bestuurder na de bocht naar rechts kijkt, is (het voorste deel van) de trein de struik al gepasseerd en is geen sprake van belemmering van het zicht. Een auto passeert bij een te verwachten snelheid van 20 km/uur de schakelkasten in de laatste seconde voordat het spoor wordt bereikt; de kasten staan immers op maximaal 6 meter van het spoor. Als de kasten dan het zicht belemmeren, is dat gedurende één derde seconde. Maar dàt de kasten dan het zicht daadwerkelijk belemmeren, heeft Achmea , op wie stelplicht en bewijslast rusten, onvoldoende onderbouwd. Achmea heeft weliswaar rapporten van [naam3] Ongevallenanalyse en filmpjes overgelegd, maar de inhoud van deze rapporten is gemotiveerd weerlegd in genoemd rapport van [naam6] van RaNed en in een notitie van de heer [naam7] , dat rekenkundige analyses bevat. 4.32 Dat deze overweg extra gevaarlijk was door hoge begroeiing van gras en dergelijke aan weerszijden van het spoor heeft Achmea in het licht van de gemotiveerde weerspreking daarvan evenmin voldoende onderbouwd. Het hof kan er dan ook niet van uitgaan. 4.33 Uit het voorgaande volgt dat de eventuele aanwezigheid van begroeiing, de hoge struik en de schakelkasten niet de conclusie kunnen dragen dat deze NABO (nog) gevaarlijker is dan een gemiddelde NABO. 4.34 Achmea heeft daarentegen wel aannemelijk gemaakt dat de aanrijroute vanaf de noordzijde naar de overweg onoverzichtelijk is. Op 20 meter vanaf de spoorwegovergang ligt in de [straat] een bocht naar rechts met aan het begin van de bocht de zijweg naar links, die naar de spoorwegovergang leidt. Bij de bocht van de [straat] naar het spoor staan hoge struiken, die ter plaatse van de bocht het zicht op het spoor aan de linkerkant ontnemen. Dat ook aan de rechterkant struiken staan die het zicht bemoeilijken heeft Achmea met de rapporten en overgelegde foto’s onvoldoende aannemelijk gemaakt. Wie de zijweg wil inslaan, moet rekening houden met andere verkeersdeelnemers vanuit de tegenovergestelde richting (uit de bocht dus). Vanaf het begin van de zijweg is het vervolgens nog slechts 20 meter tot aan de overgang. Die afstand is met een auto in enkele seconden (bij een snelheid van 20 km/uur in minder dan 4 seconden) te overbruggen. De bestuurder van een auto heeft op het rechte stuk weg tot aan de overgang dus slechts enkele seconden de tijd om te beoordelen of een trein nadert. Overigens is ook de situatie vanaf de overkant van het spoor (de zuidzijde) onoverzichtelijk. De overgang ligt vanaf die zijde kort na een scherpe bocht naar links. 4.35 Er maken relatief weinig treinen gebruik van het spoor, maximaal vier per uur. Daar staat tegenover dat de NABO op een openbare weg ligt. Volgens een rapport van ProRail naar aanleiding van het dodelijk onderzoek in oktober 2015 is bovendien gebleken dat ‘ de toeleidende wegen naar de overweg 107.276 [hof: deze overweg] veelvuldig worden gebruikt als sluiproute. ’ De overweg ligt bovendien op een fietsroute. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de weg relatief vaak wordt gebruikt. 4.36 Vanaf 2008 tot aan het moment van het ongeval hebben zich vier ongevallen voorgedaan, drie met dood of letsel tot gevolg. Ook als ervan wordt uitgegaan dat het ongeval met de fietser in 2015 het gevolg was van het feit dat de fiets in de spoorrails terechtkwam - iets wat ook op een AHOB kan gebeuren - was in augustus 2018 sprake van een overweg waar zich geregeld (ernstige) ongevallen hadden voorgedaan. Niet voor niets heeft ProRail met de gemeente overlegd over een oplossing. Toen dat overleg stagneerde heeft ProRail meerdere malen op een reactie van de gemeente aangedrongen. In de in 3.13 aangehaalde ‘brandbrief’ van 2 januari 2017 naar aanleiding van het ongeval op een NABO in [plaats6] van november 2016 benadrukte ProRail de urgentie van de aanpak van NABO’s zoals die in [plaats2 1] en verzocht ProRail de gemeente dringend ‘ zo spoedig mogelijk alsnog met een standpunt of voorstel te komen om de veiligheid op de bovengenoemde overweg te verbeteren. ’ 4.37 De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat deze NABO gevaarlijker is dan een in zijn algemeenheid al gevaarlijke NABO. Vanwege het feit dat de overweg relatief vaak gebruikt wordt door weggebruikers is de kans op ongelukken op deze overweg ook groter. Dat wordt onderstreept door het feit dat in de tien jaren voorafgaand aan het ongeval [in] 2018 al meerdere ernstige ongevallen op de overweg hebben plaatsgevonden. Wat dat betreft is het ook niet verwonderlijk dat deze overweg ‘halverwege het linkerrijtje’ staat van de in volgorde van gevaarlijkheid (de gevaarlijkste bovenaan) lijst die ProRail heeft van NABO’s, zoals een vertegenwoordiger van ProRail tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaarde. 4.38 Bij wat hiervoor is overwogen, heeft het hof nog geen rekening gehouden met het feit dat ProRail , ondanks herhaalde verzoeken van Achmea , het zogenaamde ‘overwegenregister’, met daarin een overzicht van de specifieke veiligheidsrisico’s voor iedere overweg, niet in het geding heeft gebracht. Dat had van ProRail wel verwacht mogen worden. Dit ter weerlegging van de stelling van Achmea dat deze NABO extra gevaarlijk is. Omdat het hof dat ook zonder kennis te nemen van het register kan vaststellen, is er geen reden ProRail te bevelen het register alsnog in het geding te brengen. is deze NABO gebrekkig? 4.39 Hiervoor is overwogen dat een spoorwegovergang gebrekkig is wanneer deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en dat daarbij van belang is hoe groot de kans is op verwezenlijking van het gevaar en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van de spoorwegbeheerder te vergen zijn. Het hof heeft vastgesteld dat deze NABO, vanwege de ligging en de frequentie van het gebruik door treinen en wegverkeer gevaarlijker is dan een in zijn algemeenheid al gevaarlijke NABO. De kans op ongelukken is dan ook reëel, gelet op het gegeven dat niet iedere weggebruiker de noodzakelijke voorzichtigheid betracht. Indien zich een ongeluk voordoet is de kans op ernstige (letsel)schade groot, zowel bij de betrokken weggebruiker(s) en hun voertuig als bij de betrokken trein en, in elk geval, de machinist, maar mogelijk ook de passagiers. 4.40 Het is mogelijk om de kans op ongevallen (en daarmee op ernstige schade) aanzienlijk te verminderen door de overweg te beveiligen, waarbij de overweg wordt omgezet van een NABO in een AHOB. Op grond van het NABO-programma streeft ProRail er vanaf 2012 naar om alle NABO’s op reizigerslijnen binnen 10 jaar om te zetten in NABO’s (zie 4.24). ProRail heeft onvoldoende onderbouwd waarom het niet in redelijkheid van haar kon worden gevergd dat zij ten tijde van het ongeval deze NABO al had omgezet in een AHOB, zoals Achmea betoogt. Dat de omzetting een forse investering vergt - volgens ProRail € 1.000.000,- tot € 1.500.000,- - is daarvoor onvoldoende. Daarbij is van belang dat ProRail geen inzicht heeft gegeven in haar financiële mogelijkheden, hoewel dat - zoals eerder overwogen - in het kader van de onderbouwing van haar verweer op dit punt wel van haar had mogen verwacht. ProRail is een grote onderneming, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat een bedrag van € 1.000.000,- à € 1.500.000,- niet voor haar is op te brengen. Bovendien was deze NABO in de eerste helft van 2017 opgenomen in het NABO-programma en waren toen afspraken gemaakt over de financiering. Dat ProRail te maken heeft met veel meer om te zetten NABO’s zal zo zijn, maar deze NABO was, zoals hiervoor is vastgesteld, gevaarlijker dan andere NABO’s, zodat van ProRail mocht worden verwacht dat zij aan de omzetting van deze NABO prioriteit zou geven. Dat zij dat ook heeft gedaan, heeft ProRail onvoldoende duidelijk gemaakt. In dit verband overweegt het hof dat het op de weg van ProRail ligt om in het kader van haar verweer tegen de stelling van Achmea dat zij de NABO al veel eerder had moeten aanpakken inzicht te geven in de door haar gemaakte keuzes, omdat het feiten betreft die in haar domein liggen. 4.41 Het feit dat ProRail er bij de gemeente op heeft aangedrongen om maatregelen te treffen ontsloeg haar niet van haar verplichting om zelf voor beveiliging te zorgen, al helemaal toen haar duidelijk werd dat de gemeente ondanks aandringen geen actie ondernam. 4.42 De slotsom is dat deze NABO ten tijde van het ongeval gebrekkig was, doordat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan in redelijkheid mogen worden gesteld en daardoor gevaar oplevert, als bedoeld in artikel 6:174 BW. ProRail is als bezitter van de overweg op grond van genoemde bepaling (in combinatie met artikel 8:1661 BW) aansprakelijk wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt.Omdat ProRail ook bekend was met het gevaar en desalniettemin niet de maatregelen trof die van haar mochten worden gevergd, heeft zij ook in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld. is de weg naar de NABO gebrekkig? 4.43 Hiervoor is overwogen dat het feit dat een openbare weg wordt doorkruist door een NABO onder omstandigheden de conclusie kan dragen dat de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, omdat de weggebruiker daardoor wordt blootgesteld aan onverantwoorde gevaren. Gelet op wat het hof heeft vastgesteld over de gevaarlijkheid van deze NABO en dat de NABO extra gevaarlijk is vanwege de ligging van de NABO ten opzichte van de weg die ernaartoe leidt (aan beide zijden dicht bij een bocht, met een kort recht stuk naar de NABO) en over de grootte van de kans op ernstige ongelukken, mocht van de gemeente worden verwacht dat zij passende maatregelen nam om de kans op ongevallen te verkleinen. De gemeente kon verschillende maatregelen treffen, zoals volgt uit de eigen memo van haar ambtenaren van 7 december 2016 (zie 3.11). In deze memo werd ook een maatregel geadviseerd, te weten het afsluiten van de overweg behoudens voor landbouwverkeer. De gemeente heeft tegenover het betoog van Achmea op dit punt onvoldoende onderbouwd waarop van haar niet in redelijkheid gevergd kon worden dat zij ten tijde van het ongeval deze maatregel had getroffen, of een andere maatregel die erop neerkomt dat de overweg niet toegankelijk was voor autoverkeer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat deze maatregel in betrekkelijk korte tijd kon worden gerealiseerd, zoals na het ongeval is gebleken (zie 3.16) terwijl gesteld noch gebleken is dat met deze matregel forse investeringen gemoeid zijn. 4.44 De slotsom is dat de weg naar de NABO ten tijde van het ongeval gebrekkig was, doordat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan in redelijkheid mogen worden gesteld en daardoor gevaar oplevert, als bedoeld in artikel 6:174 BW. De gemeente is als bezitter van de weg op grond van genoemde bepaling aansprakelijk wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt.Omdat de gemeente ook bekend was met het gevaar - ProRail heeft haar daar, voor zover dat nog nodig was, meermaals op gewezen (zie 3.10 - 3.12 en 3.14) en desalniettemin niet de maatregelen trof die van haar mochten worden gevergd, heeft zij ook in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld. aansprakelijkheid voor de schade van Arriva - algemeen 4.45 Zoals hiervoor (4.9 e.v.) is overwogen is Achmea wat betreft de door haar vergoede schade van Achmea gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde [naam1] . Indien naast de verzekerde anderen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Arriva heeft de verzekerde (en nu dus Achmea ) op grond van artikel 6:12 en 6:102 BW een regresrecht op die anderen. Dat betekent dat eerst moet worden vastgesteld of (en tot welk bedrag) de gemeente en ProRail hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Arriva. Daarbij geldt dat de aansprakelijkheid van ProRail en de gemeente ook mag worden gebaseerd op artikel 6:174 BW. Indien sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid dient vervolgens te worden vastgesteld hoe de hoofdelijke schuld tussen [naam1] , ProRail en de gemeente moet worden verdeeld. Die verdeling gebeurt aan de hand van dezelfde maatstaven als de verdeling van de schade tussen een dader en een benadeelde op grond van eigen schuld (artikel 6:101 lid 1 BW). 4.46 Hiervoor is vastgesteld dat de spoorwegovergang en de weg ernaartoe - kort gezegd - gebrekkige opstallen zijn, waarvoor ProRail respectievelijk de gemeente als bezitter van deze opstallen op grond van artikel 6:174 BW (risico-)aansprakelijk zijn. Bovendien hebben zowel ProRail als de gemeente hun zorgplicht geschonden doordat zij, hoewel zij bekend waren met het gebrekkige karakter van de spoorwegovergang respectievelijk de weg ernaartoe, geen in redelijkheid van hen te vergen maatregelen hebben getroffen. Daarmee is de basis voor de aansprakelijkheid van ProRail en de gemeente jegens Arriva gelegd. 4.47 Voor aansprakelijkheid is ook noodzakelijk dat sprake is van causaal verband tussen het risico en/of de zorgplichtschending en de schade van Arriva en moet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste. Bovendien mag de interne verhouding tussen Arriva en ProRail en/of de gemeente niet (geheel of gedeeltelijk) aan aansprakelijkheid in de weg staan. 4.48 Volgens ProRail is geen sprake van causaal verband tussen de gebrekkigheid van de spoorwegovergang. Het ongeval zou volgens haar ook hebben plaatsgevonden indien de spoorwegovergang niet gebrekkig zou zijn geweest. In de procedure bij de rechtbank heeft zij in dat kader aangevoerd dat [naam1] niet goed heeft opgelet en ook als er wel goed zicht zou zijn geweest de overgang wel zou zijn opgereden. In de procedure bij het hof heeft zij op basis van het rapport van [naam6] zelfs aangevoerd dat [naam1] opzettelijk - met de bedoeling om suïcide te plegen - de spoorwegovergang is opgereden. Het hof volgt ProRail niet in dit betoog. 4.49 Aan ProRail kan worden toegegeven dat indien [naam1] suïcide heeft willen plegen het causaal verband tussen de situatie op de overweg en het ongeval ontbreekt. Maar voor de (ingrijpende) gedachte dat [naam1] suïcide heeft willen plegen, is geen enkel relevant aanknopingspunt te vinden. Het enkele feit dat [naam1] klaarblijkelijk zonder op te letten de overgang is opgereden is daarvoor onvoldoende. In veel gevallen zal een ongeval als dit plaatsvinden doordat de automobilist niet (voldoende) oplet. In het onderzoek van politie noch in het onderzoek van ProRail zelf is een aanknopingspunt te vinden voor een mogelijke pleging van suïcide. Dat het ongeval ’s-ochtends vroeg plaatsvond is evenmin een aanwijzing voor gepleegde suïcide. Integendeel, Achmea heeft, onbestreden door ProRail , aangevoerd dat [naam1] sportvisser was en om die reden vroeg op pad was. Dat verklaart ook de plaats van het ongeval, op de route naar een bekende visplek. Er kan dan ook vanuit worden gegaan dat [naam1] wilde gaan vissen. De stelling dat hij zich wilde suïcideren berust slechts op speculatie. 4.50 Om het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) te kunnen vaststellen dient de situatie die zich heeft voorgedaan (een ongeval) te worden vergeleken met de situatie zoals die zou zijn geweest wanneer geen sprake was geweest van een gebrekkige spoorwegovergang. Anders dan ProRail meent, gaat het dan om de situatie waarin geen sprake meer was van een NABO, maar van een AHOB. Ervan uitgaande dat [naam1] zich niet wilde suïcideren is voldoende aannemelijk dat indien hij de overweg zou zijn genaderd en geconfronteerd was met een situatie waarin de spoorbomen dicht waren en dat ook met de bij een AHOB aanwezige lichtsignalen duidelijk werd gemaakt hij tijdig zou zijn gestopt. [naam1] zou in dat geval alleen bewust, en juist niet vanwege onvoldoende oplettendheid, op de overweg zijn terechtgekomen. Voor het causale verband tussen het gebrek aan de weg en het ongeval is dat nog duidelijker: indien de gemeente de overweg zou hebben afgesloten voor autoverkeer zou [naam1] de overweg niet hebben kunnen oversteken. Er moet van worden uitgegaan dat hij dan een andere route zou hebben gekozen naar de beoogde bestemming. 4.51 Volgens ProRail strekt de geschonden norm niet ter bescherming van Arriva. Het hof volgt haar daar niet in. De bezitter van een opstal is op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk wanneer de opstal niet voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert en dat gevaar zich vervolgens verwezenlijkt. De norm strekt dan ook ter bescherming tegen gevaar voor personen of zaken bij degenen die gebruik maken van de spoorwegovergang. Dat zijn niet alleen de weggebruikers die het spoor op de overgang kruisen, maar ook de gebruikers van het spoor, die op de overweg de weg kruisen. Op deze spoorlijn is dat Arriva, die het via dit spoor het treinverkeer tussen [plaats2 2] en [plaats3] verzorgt. Wanneer de spoorwegovergang gevaarlijk is en dat gevaar zich realiseert, is Arriva daar per definitie direct bij betrokken, omdat in dat geval sprake zal zijn van een botsing tussen een weggebruiker en een trein van Arriva. Die botsing zal in veel gevallen fataal zijn voor een weggebruiker, maar ook bij Arriva schade berokkenen (zaakschade aan de betrokken trein, personenschade van treinpersoneel of passagiers bij een ernstige botsing en gevolgschade). Voor de door de op de gemeente toepasselijke norm geldt hetzelfde. Die norm strekt ook ter bescherming tegen gevaar voor personen of zaken die gebruik maken van de alleen via de weg toegankelijke spoorwegovergang. 4.52 Uit het voorgaande blijkt dat het hof ProRail niet volgt in het betoog dat de schade van Arriva in een te ver verwijderd verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust om in redelijkheid aan haar te kunnen worden toegerekend (vgl. artikel 6:98 BW). Indien de spoorwegovergang te gevaarlijk is en om die reden gebrekkig is en het gevaar zich realiseert doordat er een ongeval plaatsvindt zal bij dat ongeval een trein van Arriva betrokken zijn. Dat Arriva daardoor schade lijdt ligt zó voor de hand dat de schade in redelijkheid kan worden toegerekend. Voor de vordering op de gemeente geldt hetzelfde. 4.53 Op grond van artikel 6:11 lid 1 BW kan ProRail zich jegens Achmea verweren met een beroep op de verweermiddelen die zij ook had kunnen inroepen tegen Arriva wanneer Arriva haar aansprakelijk zou hebben gesteld. ProRail stelt dat zij zich dan zou hebben kunnen beroepen op enkele bepalingen uit de algemene voorwaarden (hierna: AVT) die van toepassing zijn verklaard op de Toegangsovereenkomst (zie 3.2) tussen haar en Arriva. Op grond van artikel 18 lid 1 is ProRail aansprakelijk voor personenschade, zaakschade en vermogensschade van Arriva waarvan de oorzaak in de ‘Spoorwegen’ (waarmee bedoeld is de spoorwegen en daartoe behorende infrastructuur) en die is toegebracht aan Arriva en haar hulppersonen gedurende het gebruik van de spoorweg. Dat is op grond van artikel 18 lid 3 onder c AVT anders voor vermogens schade ( ProRail breidt deze beperking ten onrechte uit tot alle schade) wanneer ‘ de schadeveroorzakende gebeurtenis is veroorzaakt door omstandigheden, zoals overmacht of het gedrag van een Derde die Beheerder [hof: Prorail ], ondanks de zorgvuldigheid vereist in de omstandigheden van het geval, niet kon vermijden en waarvan hij de gevolgen niet kon voorkomen .’ Die situatie doet zich hier, gelet op wat hiervoor is overwogen over de gebrekkigheid van de overweg en de zorgplichtschending van ProRail dienaangaande, niet voor. Ook het beroep van ProRail op artikel 22 lid 7 AVT gaat niet op. In deze bepaling is vastgelegd dat ProRail niet aansprakelijk is voor enige schade (de bepaling is uitdrukkelijk niet beperkt tot vermogensschade) in geval van overmacht. Daarbij is aangegeven dat onder overmacht ook (pogingen tot) zelfdoding zijn begrepen. Hiervoor is overwogen dat niet aannemelijk is dat [naam1] suïcide heeft willen plegen. Daarop - en op het feit dat sprake is van een gebrekkige overweg, waarvoor ProRail verantwoordelijk is, stuit het beroep van ProRail op artikel 22 lid 7 AVT af. 4.54 De AVT kent ook bepalingen waarin de aansprakelijkheid voor specifieke schadecomponenten wordt uitgesloten of beperkt. Het hof zal bij de bespreking van de verschillende componenten op de desbetreffende bepalingen ingaan. 4.55 Nu is vastgesteld dat niet alleen [naam1] , maar ook de gemeente en ProRail (wellicht met uitzondering van enkele schadecomponenten) aansprakelijk zijn voor de schade van Arriva ten gevolge van het ongeval rijst de vraag naar de verdeling van de schade tussen de drie hoofdelijk aansprakelijke partijen. Zoals gezegd, geldt daarvoor de maatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW. Die maatstaf komt er ook indien, zoals hier, sprake is van een gesubrogeerde verzekeraar op neer dat eerst de causale bijdrage aan het ongeval van alle drie de partijen wordt vastgesteld en dat vervolgens mogelijk een correctie plaatsvindt indien de billijkheid dat wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of de andere omstandigheden van het geval eist. Anders dan in de situatie waarin sprake is van een vordering tot schade van een ongemotoriseerde verkeersdeelnemer zal de billijkheidscorrectie doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van de causaliteitsafweging kunnen leiden, terwijl voor zowel de causaliteitsafweging als voor de toepassing van de billijkheidscorrectie geldt dat die in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten. 4.56 Hiervoor is overwogen dat de spoorwegovergang te gevaarlijk is. Maar ook [naam1] heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. [naam1] heeft door niet te stoppen voor de overweg en de trein geen voorrang te verlenen in strijd gehandeld met artikel 15a RVV, waarin is bepaald dat een trein altijd voorrang heeft. Hij heeft ook gehandeld in strijd met artikel 3 van De Spoorwegwet, waarin het verboden wordt zich zo te gedragen dat gevaar op de spoorweg ontstaat of verkeer op de spoorweg wordt gehinderd. Indien hij de normale door een verkeersdeelnemer te betrachten voorzichtigheid in acht zou hebben genomen, zou hij zijn auto tijdig tot stilstand hebben kunnen brengen. Het is voldoende aannemelijk geworden dat de naderende trein, ook wanneer er rekening mee wordt gehouden dat geen sprake was van een overzichtelijke situatie, tijdig en lang genoeg voor hem zichtbaar was om te kunnen stoppen. Daar komt bij dat voor [naam1] voldoende duidelijk kon zijn dat hij een NABO naderde en dat van een weggebruiker die zo’n NABO nadert verwacht mag worden dat hij zich ervan vergewist dat de overgang ook vrij is. In dit verband is van belang dat voldoende aannemelijk is dat [naam1] bekend was met de situatie ter plaatse. 4.57 Op grond van het voorgaande hebben de onveilige situatie enerzijds en de onachtzaamheid van [naam1] anderzijds naar het oordeel van het hof in gelijke mate bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Voor de onveilige situatie zijn ProRail en de gemeente in gelijke mate verantwoordelijk. Dat betekent een causale verdeling van 50% voor [naam1] ( Achmea ), 25% voor ProRail en 25% voor de gemeente . 4.58 Het hof ziet onvoldoende reden om de bijdrage van [naam1] op grond van de billijkheidscorrectie te vergroten of te verkleinen. Voor een vergroting zou op het eerste gezicht reden kunnen zijn gelet op het feit dat de aansprakelijkheid van [naam1] geen risico-aansprakelijkheid is en de aansprakelijkheid van ProRail en de gemeente gebaseerd is op een gebrek in de overweg respectievelijk de toeleidende weg. Maar zoals hiervoor is uiteengezet, zijn ProRail en de gemeente ook aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW, doordat zij de op hen rustende zorgplicht hebben geschonden om het hun bekende gebrek te herstellen. Waar bij [naam1] sprake is geweest van onvoldoende oplettendheid in de seconden voor het ongeval zijn ProRail en de gemeente langdurig nalatig gebleven om op te treden. Maar in de onderlinge verhouding tussen de ProRail en de gemeente is wel reden voor een aanpassing op grond van de billijkheidcorrectie. Naar het oordeel van het hof valt de gemeente een groter verwijt te maken dan ProRail . Allereerst had de gemeente met minder kosten en moeite en op veel kortere termijn het gevaar drastisch kunnen verminderen door de overgang af te sluiten voor (in elk geval) autoverkeer dan ProRail de NABO had kunnen aanpassen in een AHOB. Vervolgens heeft ProRail er vanaf eind 2015 meerdere malen (vergeefs) bij de gemeente op aangedrongen om actie te ondernemen en kreeg zij bij haar verzoeken om een reactie van de gemeente of om overleg over het beëindigen van de gevaarlijke situatie nul op het rekest. Om die reden zal het hof de bijdrage van ProRail stellen op 20% (in plaats van 25%) en van de gemeente op 30% (in plaats van 25%). 4.59 De conclusie is dat voor zover [naam1] ( Achmea ), ProRail en de gemeente hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Arriva hun bijdrageplicht respectievelijk 50%, 20% en 30% is. Voor schadeposten waarvoor alleen [naam1] ( Achmea ) en de gemeente hoofdelijk aansprakelijk zijn, geldt een bijdrageplicht van [naam1] ( Achmea ) van 62,5% (50/80 * 100%) en van de gemeente van 37,5% (30/80 *100%). In de verhouding tussen [naam1] ( Achmea ) is dat 71,4% (50/70 * 100%) voor [naam1] ( Achmea ) en 28,6% (20/70 * 100%) voor de gemeente . 4.60 Het hof neemt in aanmerking dat de rechtbank in de hoofdzaak tussen Arriva en Achmea heeft vastgesteld dat bij Arriva geen sprake is van eigen schuld. Het hof verenigt zich met dit oordeel, verwijst naar de overtuigende motivering van dit oordeel door de rechtbank en neemt die hier over. Het hof voegt daaraan toe dat Arriva als gebruiker van het spoor niet de bevoegdheid heeft om maatregelen te nemen om het spoor veiliger te maken en dat niet aannemelijk is geworden dat de machinist van de trein iets heeft kunnen doen om het ongeval te voorkomen. De machinist hoefde er pas hooguit twee seconden voor het ongeval rekening mee te houden dat [naam1] zou doorrijden. De trein bevond zich toen al op 56 meter van de overgang, terwijl de remweg aanzienlijk langer is. aansprakelijkheid voor de schade van Arriva - toepassing 4.60 De vordering van Arriva bestaat uit een aantal componenten en is onderbouwd in een rapport (met bijlagen) van Dekra. De eerste schadecomponent is de post reparatiekosten trein van € 85.496,97. De post is in de hoofdzaak door de rechtbank toegewezen en door de gemeente en ProRail niet bestreden. ProRail dient 20% van deze post, dus € 17.099,39, te vergoeden, de gemeente 30%, dus € 25.649,09. 4.61 Arriva vordert vervolgens stilstandschade. Het betreft een bedrag van € 21.677,34 waarvan het grootste deel - € 16.086,- - betrekking heeft op het feit dat de trein gedurende 21 dagen niet ingezet kon worden. Het restant betreft de kosten van inzet van vervangend personeel voor het vervoer van de trein naar de plek van reparatie en het bewaken van de trein en de kosten van vervangend vervoer. Met het rapport van Dekra heeft Achmea in het licht van het summiere verweer van ProRail en de gemeente op dit punt deze schadepost voldoende aangetoond. Het hof verwijst in dit verband met instemming naar wat de rechtbank in de hoofdzaak over deze post heeft overwogen en neemt die overweging over. 4.62 ProRail heeft erop gewezen dat de schade vanwege het niet kunnen inzetten van de trein schade is die op grond van artikel 18 lid 2 AVT niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dat verweer, dat niet (gemotiveerd) is weersproken door Achmea , slaagt. Dat betekent dat deze post tussen Achmea en de gemeente moet worden verdeeld. De gemeente dient 37.5% van deze kosten, dus € 6.032,25, te dragen. Voor het restantbedrag van de stilstandschade (€ 21.677,34 - € 16.086,- = € 5.591,34) dienen ProRail en de gemeente voor respectievelijk 20% en 30% op te komen, dus voor € 1.118,27 en € 1.677,40. 4.63 Arriva heeft € 3.215,23 aan administratiekosten gevorderd, 3% van de reparatiekosten en de (totale)stilstandschade. De rechtbank heeft deze vordering in de hoofdzaak toegewezen, naar het oordeel van het hof terecht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad komen ook de interne kosten vanwege binnen de organisatie of bedrijf van de benadeelde verrichte werkzaamheden in verband met (het verhaal van) de schade voor vergoeding in aanmerking. Het hof vindt het aannemelijk dat dergelijke kosten gemaakt zijn en acht een percentage van 3% van de schade redelijk. ProRail heeft erop gewezen dat zij op grond van de AVT slechts 2% aan administratiekosten (daar behandelingskosten genoemd) aan Arriva verschuldigd is. Dat verweer slaagt. Het hof zal in de verhouding tussen Achmea en ProRail dan ook uitgaan van 2% over het toewijsbare bedrag. Voor de gemeente zal het hof wel uitgaan van 3%. Dat betekent dat toewijsbaar is wat betreft ProRail2% van € 18.217,66 (€ 17.099,39 + € 1.118,27 ) = € 346,35 en wat betreft de gemeente 3% van € 33.358,74 (€ 25.649,09 + € 6.032,25 + € 1.677,40) = € 1.000,76. 4.64 Arriva heeft in beginsel ook aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar gemaakte kosten van het rapport van Dekra (vgl. artikel 6:96 lid 2 sub b BW) en kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (vgl. artikel 6:96 lid 2 sub c BW). Op grond van artikel 6:10 lid 1 BW dienen hoofdelijke schuldenaren ook naar verhouding bij te dragen in deze kosten. Het hof volgt ProRail in het betoog dat deze kosten, die vallen onder het begrip vermogensschade, door artikel 18 AVT in combinatie met artikel 22 lid 1 AVT worden uitgesloten. Net als de rechtbank in de hoofdzaak vindt het hof dat de kosten voldoen aan de dubbele redelijkheid. Dat betekent dat Achmea voor deze kosten regres heeft op de gemeente . Het gaat om 37,5% van € 8.766,13 (€ 3.575,- + € 3.239,17 + € 1.951,96) = € 3.287,30. 4.65 Over de hiervoor vermelde bedragen zijn ProRail en de gemeente wettelijke rente verschuldigd. Het hof zal daarbij uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wettelijke rente. De proceskostenveroordeling ten laste van Prorail in de hoofdzaak valt ook onder de in 6:10 lid 1 BW bedoelde kosten. Het hof zal deze kosten verdelen volgens de aangegeven verdeelsleutel. Dat betekent dat ProRail 20% van € 9.878.91, dus € 1.975,78 verschuldigd is en de gemeente 30% van genoemd bedrag, dus € 2.963,67. aansprakelijkheid voor de (vergoede) schade van [naam1] 4.66 Achmea heeft gesteld dat zij € 4.964,- aan overlijdensschade, € 1.690,- aan zaakschade en € 493,95 wegens een verklaring van erfrecht aan de erven van [naam1] uitgekeerd. Zij vordert de door haar betaalde bedragen vermeerderd met de door haar voor de afwikkeling gemaakte expertisekosten en buitengerechtelijke kosten van ProRail en de gemeente . Die expertisekosten zijn niet toewijsbaar. Achmea heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kosten betrekking hebben op de vordering van [naam1] (in wiens rechten Achmea treedt) op ProRail en de gemeente . Uit de summiere onderbouwing van deze kosten - een betalingsscherm en de omschrijving op enkele facturen - volgt dat de expertisekosten betrekking hebben op de vordering van Arriva op Achmea . Dat zijn geen kosten die [naam1] ook zou hebben gehad indien hij, en niet Achmea , de gemeente en ProRail zou hebben uitgesproken. Wat de buitengerechtelijke kosten betreft geldt dat Achmea , gelet op de zeer summiere onderbouwing van de kosten, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij kosten heeft gemaakt die niet onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling vallen. 4.67 Voor de aan de erven van [naam1] gedane uitkering geldt dat Achmea in de rechten van [naam1] is getreden en dat het erom gaat of Prorail en/of de gemeente onrechtmatig jegens [naam1] hebben gehandeld, waarbij Achmea zich niet op artikel 6:174 BW kan beroepen (zie 4.12). Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat ProRail en de gemeente ook onrechtmatig hebben gehandeld door hoewel zij bekend waren met het gebrek aan de overweg en de toeleidende weg geen adequate maatregelen te treffen. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt ook dat bij [naam1] sprake is van eigen schuld. Er is geen reden om wat betreft de eigen schuld in deze verhouding uit te gaan van andere percentages dan waarvan het hof ten aanzien van de vordering van Arriva is uitgegaan. De feiten en omstandigheden die in die verhouding (waarin Arriva de benadeelde is) relevant zijn, zijn het ook in de verhouding tussen [naam1] , ProRail en de gemeente , met [naam1] als benadeelde. 4.68 Op grond van artikel 6:102 lid 1 BW zijn Prorail en de gemeente hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [naam1] . Gelet op wat is overwogen over de bijdrage van [naam1] aan het ontstaan van het ongeval, vanwege het feit dat hij onvoldoende heeft opgelet, is in de verhouding tussen [naam1] en ProRail en de gemeente sprake van eigen schuld van [naam1] . Dat betekent dat artikel 6:102 lid 2 BW van toepassing is. Dat leidt tot het volgende. 4.69 De totale schade van [naam1] is € 7.147,95. Indien alleen de gemeente of ProRail aansprakelijk zou zijn geweest, zou ( Achmea in de plaats van) [naam1] niet meer dan 50% van € 7.147,95 = € 3.573,98 vergoed krijgen. Nu heeft zij op grond van artikel 6:102 lid 2 BW in de verhouding tot ProRail aanspraak op 28,6% en in de verhouding tot de gemeente op 37,5% (zie 4.49), dus op respectievelijk € 2.044,31 en € 2.680,48. Het hof zal ProRail en de gemeente tot betaling van deze bedragen veroordelen, met de beperking dat zij tezamen niet meer dan € 3.573,98 verschuldigd zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2020. aansprakelijkheid van Achmea voor de schade van ProRail 4.70 ProRail stelt dat zij ook schade heeft geleden door het ongeval. Door het ongeval is schade ontstaan aan het balastbed van het spoor. Die schade moest worden hersteld. Bovendien moest de dienst Incidentenbestrijding in actie komen om het spoor weer snel vrij te krijgen. De totale schade bedraagt volgens ProRail € 15.025,84, bestaande uit herstelkosten van € 9.643,56, de kosten van incidentenbestrijding van € 4.944,60 en administratiekosten van € 437,65. Volgens ProRail is [naam1] op grond van artikel 185 WVW (subsidiair artikel 6:162 BW) aansprakelijk voor deze schade en kan zij Achmea op grond van artikel 6 WAM rechtstreeks voor deze schade aanspreken. Zij heeft vergoeding van deze schade gevorderd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. 4.71 Op grond van artikel 185 lid 1 WVW is, indien een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden betrokken is bij een verkeersongeval waardoor schade wordt toegebracht aan niet door dat voertuig vervoerde personen of zaken, de eigenaar van dat motorrijtuig verplicht de schade te vergoeden, tenzij het ongeval te wijten is aan overmacht. In dit geval staat vast dat de auto waarvan [naam1] eigenaar betrokken is geweest bij een verkeersongeval en dat bij dit ongeval (ook) schade is toegebracht aan - kort gezegd - het spoor. Daarmee is voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van artikel 185 lid 1 WVW, tenzij zou worden vastgesteld dat bij [naam1] zich op overmacht zou kunnen beroepen. Uit wat hiervoor is overwogen over het aandeel van [naam1] in het ontstaan van het ongeval volgt al dat van overmacht geen sprake is, zodat die uitzondering zich niet voordoet. 4.72 [naam1] is dus in beginsel op grond van artikel 185 lid 1 WVW aansprakelijk. Dat ook ProRail een aandeel heeft in het ontstaan van het ongeval doet daaraan niet af. Maar dat betekent niet dat geen rekening gehouden kan worden in het eigen aandeel van ProRail aan het ontstaan van het ongeval. Wanneer de schade van ProRail mede het gevolg is van een omstandigheid die aan ProRail kan worden toegerekend, geldt de regeling van artikel 6:101 BW betreffende eigen schuld. ProRail heeft dan aanspraak op vergoeding van de door haar geleden schade onder aftrek van het deel dat correspondeert met haar aandeel in het ontstaan van de schade, vastgesteld volgens de regeling van artikel 6:101 BW (inclusief billijkheidscorrectie). 4.73 Op grond van het voorgaande en gelet op wat hiervoor is overwogen over het aandeel van de betrokken partijen in het ontstaan van het ongeval en de schade geldt in de verhouding tussen [naam1] en ProRail dat bij ProRail sprake is van 28,6% eigen schuld. Dat betekent dat de vordering van ProRail op Achmea (als WAM-verzekeraar van [naam1] ) 71,4% van € 15.025,84 = € 10.728,45 bedraagt. Dit bedrag is, vermeerderd met wettelijke rente, toewijsbaar. Het hof tekent daarbij aan dat Achmea tijdens de mondelinge behandeling bij het hof haar bezwaren tegen de gevorderde administratiekosten (terecht) heeft laten vallen. De balans 4.74 Het hof komt tot een wat ander oordeel dan de rechtbank doordat het hof, anders dan de rechtbank, ProRail en de gemeente medeaansprakelijk houdt voor het ontstaan van het ongeval en de daardoor ontstane schade. Dat betekent dat toewijsbaar zijn:- de vordering van Achmea in verband met de schade van Arriva op ProRail tot € 20.539,79en op de gemeente tot € 40.610,47, te vermeerderen met wettelijke rente, waarvan de ingangsdatum wordt gespecificeerd in het dictum van dit arrest;- de vordering van Achmea in verband met de uitkering aan de erven [naam1] op ProRail tot € 2.044,31 en op de gemeente tot € 2.680,48, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 januari 2020 en met dien verstande dat ProRail en de gemeente samen niet meer verschuldigd zijn dan € 3.593,78 met wettelijke rente; - de vordering van ProRail op Achmea tot € 10.728,45, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 december 2018. 4.75 Bij deze stand van zaken zijn Achmea enerzijds en de gemeente en ProRail zowel in de procedure bij de rechtbank als bij het hof over en weer in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten dan ook compenseren. Daarbij is van belang dat de vorderingen van Achmea slechts gedeeltelijk zijn toegewezen en de vordering van ProRail voor het grootste deel, maar dat ProRail en de gemeente op een aangelegen inhoudelijk punt - hun aansprakelijkheid voor het ongeval - in het ongelijk zijn gesteld. 4.76 Het hof ziet geen reden de vordering van Achmea betreffende de kosten van het onderzoek van [naam3] toe te wijzen. Het gaat allereerst om kosten die tijdens de lopende procedure zijn gemaakt. Bovendien heeft het onderzoek van [naam3] geen inzichten opgeleverd die in het voordeel van Achmea een ander licht op de zaak werpen. 4.77 Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Achmea gedeeltelijk slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en ProRail en de gemeente ook veroordelen om aan Achmea terug te betalen wat Achmea ter uitvoering van het vonnis (meer) aan hen heeft betaald (dan zij op grond van het arrest verschuldigd is), te vermeerderen met wettelijke rente. 4.78 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 5 De beslissing Het hof: 5.1 Vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 14 februari 2024 voor zover gewezen in de vrijwaring en beslist als volgt: 5.2 Veroordeelt ProRail om aan Achmea te betalen € 20.539,79, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 18.564,01 vanaf 30 januari 2024 en over € 1.975,78 vanaf 28 februari 2024.