ECLI:NL:GHARL:2025:6854

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.290.155/02 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 241349 arrest van 4 november 2025 in de zaak van [appellant] en [appellante] die wonen in [woonplaats1] die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in reconventie hierna gezamenlijk: [appellant ] (in mannelijk enkelvoud) advocaat: mr. H.E.C.M. Nieland tegen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] die wonen in [woonplaats1] en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie hierna: [geïntimeerde ] (in mannelijk enkelvoud) advocaat: mr. A.T. Slofstra 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 11 maart 2025 heeft op 1 oktober 2025 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Het hof heeft bepaald dat het opnieuw arrest zal wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. De achterzijde van het perceel waarop [appellant ] woont grensde aan een weiland van [geïntimeerde ] . Aan de kant van het weiland die grenst aan de percelen van [appellant ] en zijn buren ligt een houtwal. In 2018 hebben [appellant ] en [geïntimeerde ] een vaststellingsovereenkomst gesloten over verschillende onderwerpen, waaronder het aanbrengen door [geïntimeerde ] van twee openingen (‘kijkgaten’) in de houtwal. In hoger beroep gaat de procedure alleen nog over deze kijkgaten.

De eerdere beslissingen van het hof 3.1. In het arrest van 11 maart 2025 heeft het hof beslist dat [appellant ] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat met het in de vaststellingsovereenkomst opnemen van de verplichting van [geïntimeerde ] om twee kijkgaten te realiseren en de verplichting van [geïntimeerde ] om de houtwal te onderhouden, ook is bedoeld dat dit onderhoud zag op het in stand houden van de twee kijkgaten. 3.2. [geïntimeerde ] heeft in het kader van de uitleg van de afspraak uit de vaststellingsovereenkomst aangevoerd dat het aanbrengen van kijkgaten niet wordt toegestaan door de Stichting Groene en Blauwe Diensten Overijssel. Ook heeft [geïntimeerde ] aangevoerd dat het aanbrengen van kijkgaten valt onder het begrip “vellen” van de houtopstand in de kapverordening van de gemeente. Dat betekent dat volgens die verordening een kapvergunning vereist is. [geïntimeerde ] stelt dat hij die vergunning niet zal kunnen krijgen gelet op de weigeringsgronden die samenhangen met de landschappelijke en cultuurhistorische waarden. Het hof heeft een mondelinge behandeling bepaald – onder andere – om dit aspect met partijen te bespreken. Het hof heeft in dat kader partijen verzocht voorafgaand aan de mondelinge behandeling de standpunten van de Stichting Groene en Blauwe Diensten Overijssel en de gemeente Dinkelland aan het hof kenbaar te maken. De verdere beoordeling van de zaak 3.3. [geïntimeerde ] heeft bij de mondelinge behandeling van 1 oktober 2025 een brief van de gemeente Dinkelland van 23 juni 2025 overgelegd. Namens de gemeente is daarin geschreven: “Op 1 januari 2024 is de Omgevingswet in werking getreden. Het overgangsrecht in de Omgevingswet en het Invoeringsbesluit Omgevingswet regelt dat er bij het in werking treden van de wet een vergunningplicht geldt op grond van de gemeentelijke kapverordening voor activiteiten met betrekking tot het vellen of doen vellen van een houtopstand. […] In de gemeente Dinkelland is een Kapverordening van kracht waarin diverse zaken omtrent houtopstanden geregeld zijn. Deze Kapverordening is sinds 10-08-2021 van kracht en is sindsdien ongewijzigd. Bij het realiseren van 'kijkgaten’ in een houtopstand gaat het om snoeien, dan wel vellen van een houtopstand of gedeelte daarvan. […] Begripsomschrijving ‘Vellen’ conform artikel 1 van de Kapverordening Dinkelland 2021: vellen : het kappen; rooien; verplanten; snoeien van meer dan 20% van de boomkroon of het wortelgestel, met inbegrip van kandelaberen en knotten; het verrichten van handelingen, zowel boven- als ondergronds, die de dood, ernstige beschadiging of ernstige ontsiering van de houtopstand ten gevolge kunnen hebben […] Binnen de bebouwde kom Voor het gedeelte binnen de bebouwde kom geldt een verbod op vellen van bomen of boomvervormers conform art.2 van de Kapverordening. In de praktijk komt het neer op een kapverbod voor alle bomen met een stamomtrek groter dan 1,00m, gemeten op 1,3m vanaf maaiveld. Daarnaast geldt het verbod voor alle houtopstanden die zijn aangelegd als onderdeel van een herplantplicht of inpassingsplicht en waarop een instandhoudingsplicht rust. De aangelegde verbreding van de houtopstand zal hier mogelijk onder vallen, deze is als herplantplicht gerealiseerd behorend bij de vergunning voor het vellen van het bosje, destijds gelegen achter [plaats] 6. Buiten de bebouwde kom Voor het gedeelte buitend bebouwde kom gelden diverse kapverboden conform art. 3 van de Kapverordening. […] Daarnaast geldt een verbod op het geheel of gedeeltelijk vellen van landschapselementen. Verder geldt ook hier een verbod op het vellen van houtopstanden die in het kader van een herplantplicht of inpassingsplicht zijn geplant en waarop een instandhoudingsplicht rust. De aangelegde verbreding van de houtopstand zal hier onder vallen, deze is als herplantplicht gerealiseerd behorend bij de vergunning voor het vellen van het bosje, destijds gelegen achter [plaats] 6. Daarnaast zal het gedeelte van de houtopstand wat gelegen is in het buitengebied ook vallen onder het verbod op vellen van landschapselementen. […] In de Kapverordening zijn onder artikel 4 uitzonderingen op het verbod opgenomen. Met name lid 1 en 2 zijn in deze casus mogelijk relevant. Artikel 4 lid 1 geeft aan dat het kapverbod niet geldt voor het periodiek afzetten van hakhout. In de begripsomschrijving wordt zowel periodiek afzetten als hakhout nader toegelicht; periodiek afzetten ; het afzetten ven hakhout dat minstens één keer per 15 jaar plaatsvindt; hakhout : bomen of boomvormers, die na het afzetten op de stobbe weer uitlopen én waarbij periodiek afzetten voor de instandhouding ervan noodzakelijk is. Bovenstaande begripsomschrijving laat blijken dat het bij hakhout gaat om bomen of boomvormers. Er wordt niet gesproken over struiken. Daarnaast laat het blijken dat het periodiek afzetten noodzakelijk is voor de instandhouding. Een vorm van noodzakelijk, terugkerend onderhoud met een maximale omlooptijd van 15 jaar, om de houtopstand als geheel toekomstbestendigheid te geven. Kijkend naar de casus kan niet gesteld worden dat het snoeien of knippen van kijkgaten in de houtopstand gezien kan worden als het periodiek afzetten van hakhout. Artikel 4 lid 2 geeft aan dat het kapverbod niet geldt voor het kappen van bij wijze van dunning. In de begripsomschrijving wordt de term 'dunning' nader toegelicht: dunning : velling, welke uitsluitend als een verzorgingsmaatregel ter bevordering van de groei van de overblijvende houtopstand moet worden beschouwd. De houtopstand als geheel verliest hierbij zijn functie en vorm niet. Hieruit valt op te maken dat het uitvoeren van dunning in houtopstanden gezien wordt als verzorgingsmaatregel om de toekomstbestendigheid te waarborgen. Men kan dit zien als een vorm van regulier onderhoud. Het snoeien van kijkgaten wordt niet uitgevoerd als maatregel ten behoeve van de toekomstbestendigheid van de houtopstand en kan als zodanig niet gezien worden als dunning. Daarbij kan als kanttekening geplaatst worden dat een opening in de houtopstand, ontstaan door uitvoering van regulier onderhoud, evenwel als tijdelijk kijkgat kan dienen totdat de houtopstand door groei het gat weer dicht. Instandhouding van een als zodanig ontstaan kijkgat is daarentegen geen regulier onderhoud.

Uit bovenstaande kan geconcludeerd worden dat er voor het realiseren van kijkgaten geen beroep gedaan kan worden op vrijstelling van vergunningplicht conform artikel 4 van de Kapverordening Dinkelland 2021 en dat er een vergunningplicht geldt conform art 2 en/of 3 voor zover er geen sprake is van regulier onderhoud. […]

Indien een vergunning wordt aangevraagd voor het (gedeeltelijk) vellen van een houtopstand wordt het gemotiveerde belang tot vellen getoetst aan het belang voor behoud van de waarden zoals opgenomen in de in art 2.3 en 3.4 van de Kapverordening: a. natuur- en milieuwaarden; b. landschappelijke waarden; c. ecologische waarden; d. cultuurhistorische waarden; e. waarden van stads- en dorpsschoon; f. waarden voor recreatie en leefbaarheid. Voor de houtopstand tussen de tuinen aan de [plaats] en de weidegrond van dhr. [geïntimeerde ] zijn alle waarden in meer of mindere mate van toepassing. Bij toetsing van een vergunningaanvraag voor het (gedeeltelijk) vellen van een houtopstand worden de 'Beleidsregels uitvoering Kapverordening 2021' gebruikt naast de hiervoor genoemde afweging van waarden. […] Voor het gedeelte van de houtopstand wat binnen de bebouwde kom staat, is in artikel 2.2 [van de Beleidsregels uitvoering Kapverordening 2021, toevoeging hof] opgenomen dat, in beginsel, een vergunning geweigerd wordt indien de motivering voor het vellen overlast betreft. Het verminderen van uitzicht kan gezien worden als een vorm van overlast. Daarmee is het aannemelijk dat een vergunningaanvraag voor het gedeeltelijk vellen van een houtopstand, gemotiveerd met de wens tot het creëren van uitzicht, niet zal leiden tot een vergunningverlening. Voor het gedeelte van de houtopstand wat buiten de bebouwde kom staat, is in artikel 3.2 opgenomen dat, in beginsel een vergunning wordt geweigerd als door de velling onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de landschapskenmerken van het betreffende landschap. In art. 3.2 wordt verwezen naar de Cascobenadering Noordoost-Twente. […] In bijlage 2 van de cascobenadering worden de bouwstenen voor het hoog dynamisch Kampenlandschap (p.30) gegeven. Hierin is leesbaar dat gave bestaande groene elementen de hoofdstructuur vormen van het casco van het landschap. De houtopstand tussen de [plaats] en gronden van [geïntimeerde ] kan gezien worden als groen element wat bijdraagt aan de hoofdstructuur van het landschap, dit vanwege de afschermende functie ter inpassing van de achterliggende bebouwing. In hoeverre het realiseren van 'kijkgaten' afbreuk doet aan de landschapskenmerken van het betreffende landschap is slechts te beoordelen als er een concreet beeld is van de omvang van de ingreep. Dan zal ook beoordeeld kunnen worden of er sprake is van 'onevenredige afbreuk'. Daarnaast staat in artikel 3.3 van de Beleidsregels uitvoering Kapverordening 2021 dat in beginsel, een vergunning geweigerd indien de motivatie voor het vellen overlast betreft. Het verminderen van uitzicht kan gezien worden als een vorm van overlast. Daarmee is het aannemelijk dat een vergunningaanvraag voor het gedeeltelijk vellen van een houtopstand, gemotiveerd met de wens tot het creëren van uitzicht, niet zal lelden tot een vergunningverlening. Gevolg aanbrengen kijkgaten en in stand houden daarvan Zoals hierboven overwogen geldt er een vergunningplicht voor het aanbrengen van kijkgaten en het in stand houden daarvan. Indien zonder vergunning tot deze werkzaamheden wordt overgegaan heeft het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid hiertegen handhavend op te traden. Daarbij kan gedacht worden aan het opleggen van een herplantplicht en een last onder dwangsom. 3.4. Het hof beslist dat [geïntimeerde ] zijn standpunt dat hij voor het aanbrengen en in stand houden van kijkgaten in de houtwal een omgevingsvergunning nodig heeft en dat hij die niet zal krijgen, voldoende heeft onderbouwd met het overleggen van de brief van de gemeente van 23 juni 2025. Ook het hof leest in de brief van de gemeente dat het aanbrengen van kijkgaten in de houtwal vergunningplichtig is, dat er geen sprake is van een vrijstellingsgrond en dat aannemelijk is dat de vergunning zal worden geweigerd. Het standpunt van de gemeente impliceert dat het aanbrengen van kijkgaten in de houtwal volgens de gemeente is aan te merken als vellen. 3.5. [appellant ] stelt dat geen sprake is van vellen, omdat er alleen hazelaars staan op de plaats waar de kijkgaten moeten komen. Volgens [appellant ] is voor het behoud van een (gezonde) hazelaar nodig dat deze regelmatig gesnoeid wordt. Dergelijke regelmatige snoei van een hazelaar, die volgens [appellant ] geen boom (en volgens hem ook geen struik) is, valt niet onder het begrip vellen in de Kapverordening. Het hof volgt [appellant ] hierin niet. [appellant ] gaat er allereerst aan voorbij dat het begrip vellen in de Kapverordening ruim omschreven is en ook het verrichten van handelingen omvat die ernstige beschadiging of ernstige ontsiering van de houtopstand ten gevolge kunnen hebben. Daarbij gaat het naar het oordeel van het hof niet om de vraag of het snoeien van een enkele hazelaar vergunningplichtig is, maar om de vraag of voor het aanbrengen van twee kijkgaten in de houtwal een vergunning nodig is. Bovendien heeft [geïntimeerde ] aangevoerd dat het verbrede deel van de houtwal bestaat uit een gevarieerde aanplant. [appellant ] heeft dat niet betwist. Volgens [appellant ] moeten de kijkgaten ook in dat verbrede deel van de houtwal worden aangebracht en daarvoor gaat zijn argument, dat geen sprake is van vellen maar van snoei van hazelaars, sowieso niet op. [appellant ] heeft er ook nog op gewezen dat de gemeente aanleiding heeft gezien om [geïntimeerde ] een vergunning te verlenen om een aantal eiken in de houtwal te kappen. Ook dat argument gaat niet op. Uit de door [geïntimeerde ] overgelegde vergunning blijkt dat die vergunning is verleend ter nakoming van de zorgplicht van de gemeente. Een deel van de bomen heeft technische problemen of schade. Een ander deel van de bomen is van matige tot slechte kwaliteit. Voor alle bomen geldt dat er gevaar bestaat dat zij omvallen (windworp). Ook is aan [geïntimeerde ] een herplantplicht opgelegd. [appellant ] heeft onvoldoende uitgelegd waarom het gegeven dat de gemeente deze vergunning heeft verleend, meebrengt dat ook voor het aanbrengen en in standhouden van de twee kijkgaten een vergunning verleend moet worden of geen vergunning nodig zou zijn. [appellant ] heeft evenmin voldoende weersproken dat [geïntimeerde ] de in 3.4 bedoelde vergunning niet zal verkrijgen. Dat [appellant ] tijdens de mondelinge behandeling van 1 oktober 2025 heeft aangegeven een afwijzend besluit van de gemeente bestuursrechtelijk te willen aanvechten, maakt dat niet anders. 3.6. Omdat [appellant ] onvoldoende heeft weersproken dat [geïntimeerde ] voor het aanbrengen en in stand houden van kijkgaten in de houtwal een omgevingsvergunning nodig heeft en dat hij die niet zal krijgen, moet het hof dit als vaststaand aannemen (artikel 149 Rv). Hiermee is voor [geïntimeerde ] sprake van onmogelijkheid tot nakoming van de verplichting die hij op grond van de vaststellingsovereenkomst jegens [appellant ] heeft. 3.7. [appellant ] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde ] zich zelf in de positie heeft gebracht dat hij die verplichting niet kan nakomen. Ook als dat standpunt juist is, verandert dat niet dat [geïntimeerde ] geen uitvoering kan geven aan de gevorderde veroordeling tot het regelmatig terugsnoeien van de twee kijkgaten ter nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Nu [appellant ] nakoming vraagt en die nakoming voor [geïntimeerde ] onmogelijk is, zal het hof de vordering afwijzen.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 16 december 2020; 4.2. veroordeelt [appellant ] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde ] begroot op: € 338,- aan griffierecht en € 3.642,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde ] (3 procespunten x appeltarief II); 4.3. bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, M. Wallart en R. Verkijk, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 november 2025.