ECLI:NL:GHARL:2025:5848

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.342.365/01 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 563491 arrest in de hoofdzaak en in het incident van 23 september 2025 in de zaak van 1Stichting Kop & Lijf die is gevestigd in Bussum hierna: de stichting en 2. [appellant2] die woont in [woonplaats1] (tevens) eiser in het incident hierna: [appellant2] die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden hierna: samen [appellanten] en afzonderlijk de stichting en [appellant2] advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek die kantoor houdt in Doetinchem tegen mr. Henricus Maria Eijking q.q., curator in het faillissement van Kliniek Kop & Lijf B.V. die is gevestigd in Naarden-Vesting geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident en die bij de rechtbank optrad als eiser hierna: de curator advocaat: mr. N. Wilderink die kantoor houdt in Naarden-Vesting 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 17 december 2024 heeft op 7 mei 2025 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen, met het verzoek eerder arrest te wijzen in het door [appellant2] opgeworpen incident. 1.2. Bij arrest van 20 mei 2025 heeft het hof de incidentele vordering van [appellant2] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, dan wel dat aan de tenuitvoerlegging de voorwaarde van zekerheidsstelling wordt gesteld, afgewezen.

1.3. Naar aanleiding van het tussenarrest van 1 juli 2025, heeft [appellanten] zich bij akte van 5 augustus 2025 uitgelaten over hetgeen de curator in randnummer 59 van zijn memorie van antwoord het hof had verzocht met betrekking tot de ingangsdatum waarover de wettelijke rente dient te worden berekend. 1.4. Het hof doet vandaag (eind)uitspraak in zowel het incident als in de hoofdzaak. 2De kern van de zaak 2.1. [appellant2] is een zorgondernemer met belangen in verschillende rechtspersonen, waaronder een (inmiddels gefailleerde) kliniek van waaruit zorg werd verleend en een stichting via welke de kliniek werd betaald voor de verleende zorg. Na het faillissement van de kliniek heeft [appellant2] met de curator gesproken over een doorstart met behulp van zijn stichting en door middel van een door [appellant2] nieuw op te richten werkmaatschappij. Het geschil draait om de vraag of [appellant2] de overeenkomst met de curator waarbij de voorwaarden voor een doorstart zijn afgesproken – waaronder afdracht van ontvangen zorgvergoedingen aan de boedel – hoofdelijk (‘in privé’) is aangegaan naast de stichting, dan wel slechts als borg voor het geval de stichting geen verhaal zou bieden. 3De relevante feiten 3.1

3.2 Op 1 november 2016 is het faillissement uitgesproken van Kliniek Kop & Lijf BV (“KKL”), waarbij mr. Eijking als curator (hierna: de curator) is aangesteld. KKL exploiteerde een kliniek voor revalidatie, re-integratie en psychische geneeskunde. 3.3 KKL was een dochtervennootschap van Kop & Lijf Holding BV. Deze BV is op 1 september 2017 ontbonden. Kop en Lijf Holding BV was op haar beurt een dochtervennootschap van [naam1] BV. Deze is op 12 februari 2019 gefailleerd met benoeming van mr. A.P.G. Gielen als curator. [appellant2] was enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. SSGZ Kliniek Kop & Lijf BV (“SSGZ”) is opgericht op 7 november 2016 en was eveneens een dochtervennootschap van [naam1] BV. Zij is gefailleerd met benoeming van Gielen als curator. 3.4 De stichting was een krachtens de Wet Toelating Zorginstellingen toegelaten instelling, tevens contractspartij voor de zorgverzekeraars en de eindverantwoordelijke voor de gezondheidszorg met betrekking tot de infrastructuur, de zorgverlening en de zorgorganisatie. 3.4 [appellant2] was enig bestuurder van de stichting. Patiënten sloten een zorgovereenkomst met de stichting, die alle zorg vervolgens door KKL liet uitvoeren. KKL op haar beurt liet een deel van de zorg uitvoeren door diverse zorginstellingen en zzp-ers. Nadat KKL een behandeltraject had afgerond, declareerde de stichting op grond van een zorgovereenkomst de verleende zorg bij de verschillende zorgverzekeraars. Na uitbetaling door de zorgverzekeraar werd KKL door de stichting betaald voor de verleende zorg. 3.5 Bij het uitspreken van het faillissement van KKL liepen er nog niet afgeronde, nog niet gedeclareerde, behandeltrajecten (“lopende behandeltrajecten”) bij KKL. Op 2 november 2016 is afgesproken dat de lopende behandeltrajecten zouden worden verkocht ten behoeve van een doorstart. Van de bedragen die na afronding van de lopende behandeltrajecten door de zorgverzekeraars zouden worden betaald, zou een deel toekomen aan de boedel. Op 3 november 2016 heeft de curator de mondelinge afspraken vastgelegd en ter accordering aan [appellant2] gemaild (“Als bijlage zend ik een kort en bondig overzicht op hoofdlijnen van de op 2 november 2016 door ons gemaakte afspraken”). Het stuk bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen: “De heer [appellant2] in privé alsmede de Stichting Kop & Lijf (KvK 52406792), verder gezamenlijk te noemen: 'doorstartende partij' enerzijds en de heer mr. H.M. Eijking q.q. curator van de besloten vennootschap Kliniek Kop & Lijf B.V., verder te noemen: 'curator ’, anderzijds hebben hedenmiddag 2 november 2016 de navolgende mondelinge afspraken op hoofdlijnen gemaakt: • voortzetting van de activiteiten en de hiermee gepaard gaande kosten zijn vanaf datum faillissement voor rekening en risico van de doorstartende partij, die in contact treedt met alle betrokken partijen die benodigd zijn om de activiteiten te kunnen voortzetten; • de doorstartende partij betaalt uiterlijk 9 november 2016 een bedrag van € 23.444,- aan de boedel (...); • de doorstartende partij betaalt in wekelijkse tijdvakken een vergoeding voor het gebruikmaken van een deel van het personeel (schatting 1/3 deel van de werknemers - bepaalde en onbepaalde tijd) gelijk aan de brutokosten per week van de gefailleerde vennootschap. (…) De intentie van de doorstartende partij is dat genoemd deel van het personeel in dienst treedt bij de doorstartende partij dan wel een nog op te richten vennootschap; • de doorstartende partij zal zich - voor zover redelijkerwijs van haar verwacht mag worden - maximaal inspannen om nog zoveel mogelijk lopende behandeltrajecten van patiënten af te ronden. Indien en voor zover er na datum faillissement lopende behandeltrajecten – met daarin verrichte werkzaamheden van voor datum faillissement en nog te verrichte werkzaamheden – na datum faillissement worden afgerond èn gedeclareerd is de doorstartende partij een vergoeding aan de boedel verschuldigd. Uitgangspunt hierbij is dat de desbetreffende zzp-ers 100% van zijn verrichte werkzaamheden over deze specifieke behandeltrajecten krijgt uitbetaald. Van het te ontvangen bedrag van de zorgverzekeraar komt na aftrek van genoemde zzp-kostenpost aan de boedel 50% vergoeding toe, berekent over de reeds voor datum faillissement verricht werkzaamheden. De vergoeding dient binnen zeven dagen te worden betaald op bovengenoemde rekening op het moment dat de betreffende verzekeraar enige betaling heeft uitgekeerd; • de doorstartende partij verstrekt op eerste verzoek van de curator volledige inzage in alle benodigde administratie en/of onderliggende stukken van Stichting Kop & Lijf teneinde controle over de (financiële) afwikkeling van de behandeltraject, c.q. gemaakte afspraken te kunnen uitvoeren: • de doorstartende partij kan zich niet beroepen op verrekening met vorderingen van voor of na datum faillissement; • na (tijdige) betaling van alle bedragen/vergoedingen draagt de curator – voor zover de curator kan - alle immateriële activa (waaronder handelsnaam, domeinnaam, website, klantenbestanden, etc) over aan de doorstartende partij;(…)” 3.6 [appellant2] heeft op 3 november 2016 als volgt gereageerd: “Geachte heer Eijking, Akkoord met het door u genoteerde stuk Met vriendelijke groet, Kliniek Kop & Lijf [appellant2] Raad van Bestuur” 3.7 Op 7 november 2016 heeft [naam1] BV SSGZ opgericht. De stichting heeft met SSGZ een overeenkomst gesloten om de lopende behandeltrajecten af te ronden. 3.8 Op 8 november 2016 betaalt [appellant2] van zijn privé-rekening € 23.444 aan de curator. 3.9 De curator heeft vanaf december 2016 [appellanten] herhaaldelijk doch vergeefs verzocht volledige inzage te geven in de administratie en tot betaling over te gaan.

4.1 Het hof zal oordelen dat het hoger beroep grotendeels faalt. Hierna licht het hof dit oordeel toe aan de hand van een thematische bespreking van de bezwaren (‘grieven’) van [appellanten] [appellant2] is in privé gebonden aan de overeenkomst met de curator (grieven 1 en 2) 4.2 Tijdens de mondelinge behandeling is namens [appellanten] verhelderd dat grief 1 zich richt tegen de vaststelling door de rechtbank (in rov. 2.4 van het vonnis) dat de curator [appellant2] in persoon heeft aangesproken. De afrekenverplichting voor het onderhanden werk rustte enkel op de stichting en niet op [appellant2] in privé, aldus [appellanten] Met grief 2 onderbouwt [appellanten] deze stelling nader. Het hof behandelt grieven 1 en 2 daarom gezamenlijk. 4.3 Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst afhankelijk is van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn. 4.4 De curator heeft aangevoerd dat op 2 november 2016 een langdurige bespreking heeft plaatsgevonden tussen de curator en [appellant2] , waarbij is afgesproken dat zowel [appellant2] als de stichting gebonden zouden zijn aan de gemaakte afspraken, waaronder afrekening ter zake van reeds verrichte, maar na declaratie nog niet vergoede werkzaamheden, alsmede ter zake van nog niet afgeronde (‘lopende’) en daarom nog niet gedeclareerde behandeltrajecten waarvan de bedoeling was dat deze alsnog zouden worden afgerond door een nieuw door [appellant2] op te richten werkmaatschappij. De curator heeft naar eigen zeggen – gelet op de zeggenschap en het financieel belang van [appellant2] – uitdrukkelijk in de schriftelijke vastlegging van het contract opgenomen dat “De heer [appellant2] in privé alsmede de Stichting Kop & Lijf” de betreffende afspraken hebben gemaakt, omdat hij niet afhankelijk wilde zijn van de nieuwe (lege) vennootschap en/of van de stichting, waarvan hij het vermoeden had dat zij geen dan wel onvoldoende verhaal zou bieden. 4.5 Op 3 november 2016 heeft de curator de schriftelijke vastlegging van de afspraken aan [appellant2] gemaild, waarop [appellant2] zich akkoord heeft verklaard met het door de curator genoteerde stuk, zonder dat hij daarbij enig voorbehoud heeft gemaakt. Het hof overweegt dat dit wel op de weg van [appellant2] had gelegen indien hij zich niet kon vinden in zijn binding in privé aan de overeenkomst. 4.6 [appellant2] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard ‘slechts de spreekbuis’ te zijn (geweest) voor de stichting en dat de nieuwe BV pas een week later was opgericht: “Mijn rol was dat ik alleen voor de Stichting gesproken heb. Niet voor de nieuwe BV, want die was er toen nog niet. Curator zei dat ik snel de nieuwe BV moest oprichten. Ik zat bij het gesprek niet als mijzelf. (…) De nieuwe BV is opgericht op 7 november. (…) Ik heb niet aangegeven dat ik niet expliciet persoonlijk aansprakelijk wilde zijn. Ik heb wel expliciet gesproken voor de Stichting.” 4.7 Dit verhoudt zich echter niet goed tot de bedoeling van [appellant2] om de te verrichten zorgwerkzaamheden van de lopende behandeltrajecten uit te laten voeren door – net als de gefailleerde vennootschap deed – een nieuw op te richten werkmaatschappij en dus niet door de stichting. Desgevraagd verklaarde [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling over hetgeen (dan wel) is besproken op 2 november 2016: “De curator vroeg of ik al een nieuwe BV had opgericht. Ik vond dit geen goede vraag. Dit had ik nog niet. Er is expliciet besproken dat de Stichting ervoor zou zorgen dat de behandelingen werden gecontinueerd. Er is niet besproken dat ik dit in privé ging doen. Dat kan ik niet. De nieuwe BV zou de werkmaatschappij worden van [de] Stichting (…). Ik was slechts de spreekbuis voor de Stichting. De nieuwe BV was een week later opgericht. Mijn rol was dat ik alleen voor de Stichting gesproken heb. Niet voor de nieuwe BV, want die was er toen nog niet. [De c]urator zei dat ik snel de nieuwe BV moest oprichten. Ik zat niet bij het gesprek als mijzelf.” En in zijn slotwoord: “Ik weet helemaal niet wat dat [hof: een UBO] is. (…) Je kan als privé persoon niets richting de zorgverzekeraars. Daarom was ik er privé niet bij.” Deze verklaring mist overtuigingskracht voor zover [appellant2] daarmee heeft willen uitdrukken dat uit het feit dat de nieuwe werkmaatschappij (SSGZ) nog opgericht diende te worden, moet worden afgeleid dat over en weer zou zijn beoogd overeen te komen dat enkel de stichting en niet [appellant2] wordt gebonden aan de overeenkomst. De curator heeft in dit verband ook uitvoerig toegelicht waarom hij de overeenkomst slechts aanging onder de voorwaarde van binding van [appellant2] in privé; hij wilde niet afhankelijk zijn van een nog op te richten (lege) vennootschap en/of van de stichting, terwijl duidelijk was dat de financiële belangen in zowel de nieuw op te richten vennootschap als in de stichting bij [appellant2] lagen. Als de spil binnen zijn zorgconcern had [appellant2] direct en indirect aanzienlijke belangen bij de doorstart. De curator heeft die belangen ook feitelijk geïllustreerd aan de hand van productie 17 bij de inleidende dagvaarding ter zake van de hoeveelheid bedragen die door de stichting zijn betaald aan [appellant2] dan wel aan de aan [appellant2] gelieerde ondernemingen. De curator is ondertussen – afgezien van het verderop te bespreken bedrag van € 23.444,- – onbetaald gebleven. 4.8 In de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst is ook uitdrukkelijk opgenomen dat de “intentie van de doorstartende partij is dat genoemd deel van het personeel in dienst treedt bij de doorstartende partij dan wel een nog op te richten vennootschap”. Die vennootschap – SSGZ – is op 7 november 2016 ook daadwerkelijk door [appellant2] opgericht. Het was aldus [appellant2] – en niet de stichting – die heeft geregeld dat een nieuwe vennootschap werd opgericht om een deel van de van de curator overgenomen activa en activiteiten en het personeel in onder te brengen. 4.9 [appellant2] heeft voorts van zijn privérekening een bedrag van € 23.444,- aan de curator betaald, conform de tweede bulletpoint van de schriftelijke vastlegging van de afspraken inhoudende dat [appellant2] en de stichting dit bedrag aan de curator zouden betalen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant2] hierover verklaard dat dit een lening zou zijn geweest van hem aan de stichting, maar heeft dit niet administratief of anderszins weten te onderbouwen. Het hof gaat daarom aan zijn verklaring voorbij en beschouwt deze betaling vanaf zijn privérekening als een aanwijzing dat hij zich, als professionele zorgondernemer, bewust was van zijn binding aan de overeenkomst in privé, en ook als (nog een) omstandigheid die ertoe bijdraagt dat de curator die (wil tot) binding – en dat is doorslaggevend – heeft mogen afleiden uit [appellant2] ’ verklaringen en gedragingen, in het licht van [appellant2] ’ achtergrond (zoals verderop besproken in rov. 4.14) en de context waarin partijen optraden.

4.30 Het hoger beroep faalt grotendeels, in het licht van het feit dat de kern van de zaak in hoger beroep de vraag betrof of [appellant2] in privé gebonden is. Die kwestie is in dit hoger beroep in het nadeel van [appellant2] beslecht. Dat de toegewezen hoofdsom in hoger beroep lager is dan in eerste aanleg, is mede doordat de curator om proceseconomische redenen bewust geen verder verweer ter zake heeft gevoerd. Omdat [appellanten] grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. [appellant2] (en niet de stichting) zal eveneens worden veroordeeld in de proceskosten van de curator in het incident. Ten slotte zal de curator worden veroordeeld in de kosten die [appellanten] heeft gemaakt naar aanleiding van de verholen grief van de curator in diens memorie van antwoord, waarmee deze in zoverre wordt beschouwd als een eis in incidenteel appel waarop [appellanten] heeft gereageerd bij akte van 5 augustus 2025. Vanwege de beperkte omvang van deze akte/memorie van antwoord in incidenteel appel, zal het hof daarvoor 0,5 procespunt maal de gebruikelijke helft van het geldende appeltarief (V) toekennen. Onder al deze kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 4.31 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 4.32 Het hof zal het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden vernietigen, behalve voor zover daarbij het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 30 augustus 2023 met zaaknummer C/16/560414 HA ZA 23-217 is vernietigd, en opnieuw rechtdoen zoals hierna is vermeld.

Het hof: 5.1 Vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, van 15 mei 2024, behalve voor zover daarbij het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 30 augustus 2023 met zaaknummer C/16/560414 HA ZA 23-217 is vernietigd, bekrachtigt het bestreden vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht als volgt: 5.2 Veroordeelt [appellant2] en de stichting hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt de ander ook is bevrijd, aan de curator te betalen € 135.883,87, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 135.883,87 vanaf 16 oktober 2021 tot de dag dat alles is betaald; 5.3 Veroordeelt [appellant2] en de stichting hoofdelijk aan de curator te betalen € 2.133,84 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 2.133,84, vanaf veertien dagen na 15 mei 2024 tot de dag dat alles is betaald; 5.4 Veroordeelt [appellant2] en de stichting hoofdelijk tot betaling van de proceskosten van de curator tijdens de procedure bij de rechtbank, die worden begroot op € 5.398,85 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na 15 mei 2024; 5.5 Veroordeelt in de hoofdzaak [appellant2] en de stichting hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van de curator in hoger beroep: € 349,- aan griffierecht; € 3.572,- aan salaris van de advocaat van de curator (1 procespunt x appeltarief V); en in het incident enkel [appellant2] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator: € 3.572,- aan salaris van de advocaat van de curator (1 procespunt x appeltarief V); 5.6 Veroordeelt de curator tot betaling van de volgende kosten van [appellanten] in het incidenteel appel: € 893,- aan salaris van de advocaat van [appellant2] (0,5 procespunt x de helft van appeltarief V); 5.7 bepaalt dat de in 5.5 en 5.6 genoemde kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 5.8 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.9 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, R.E. Weening en G.J.M. Verburg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 september 2025. HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615, met verwijzing naar onder meer HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034. MvT, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW, p. 19. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

3.10 Op 15 mei 2017 mailt de curator aan [appellant2] : “Geachte heer [appellant2] , Kan ik per omgaande de update inclusief afrekening verkrijgen? Wellicht ten overvloede wijs ik u er met klem op dat ik de afspraken zowel met de Stichting als met u persoonlijk heb gemaakt.” 3.11 Op 19 mei 2017 mailt [appellant2] aan de curator: “Geachte heer Eijking, Beste Eric, Zoals U weet kunnen zorgverzekeraars controles houden over de door hen betaalde en administratief verantwoorde activiteiten van zorgverleners. Zoals U bekend heeft Zilveren Kruis (en een beperkt aantal andere zorgverzekeraars) zich bij de Stichting Kop & Lijf gemeld om controle te laten plaatsvinden. De Stichting Kop & Lijf heeft de uitvoering van zijn activiteiten in handen gegeven van de per 1 november 2016 gefailleerde Kliniek Kop en Lijf BV. Derhalve moge duidelijk zijn dat eventuele claims tot terugbetaling van de zijde van Zilveren Kruis (en mogelijk andere zorgverzekeringen) door de Stichting verhaalt zal worden op de gefailleerde Kliniek Kop & Lijf BV; immers de (verantwoordelijkheid en de) uitvoering van de werkzaamheden hebben in die BV plaats gevonden. De Stichting doet er alles aan om de dossiers inzichtelijk te krijgen voor de zorgverzekeraars, echter zonder uw hulp als curator is dit voor de Stichting niet mogelijk: immers de contracten zijn afgesloten met de gefailleerde BV. De automatiseringssystemen waarin patiëntgegevens werden bewaard, zoals Intramed, FysioRoadMap en Medicore, hadden namelijk allen een contract met de failliete BV. De bestuurder van de gefailleerde BV kan geen opdracht verstrekken tot openstelling van de dossiers zonder uw goedkeuring, aangezien hiervoor middelen van de gefailleerde BV zijn gemoeid. De urgentie om de patiëntgegevens aan de Stichting te overhandigen is, zoals u kunt zien aan de in uw bezit zijnde brief van Zilveren Kruis, zeer hoog. Inmiddels hebben ook ONVZ en DSW zich gemeld bij de Stichting voor respectievelijk dossiercontrole en detailcontrole. Bijgesloten krijgt u een overzicht met de recente stand van zaken met betrekking tot de overgenomen DBC’s. Gezien de ontwikkelingen die gaande zijn met de zorgverzekeraars met de daarbij mogelijke terugvorderingen, zal de Stichting zich terughoudend opstellen voor wat betreft uitbetaling van de ontvangen trajecten.” 3.12 Op 22 mei 2017 reageert de curator als volgt: “Geachte heer [appellant2] , (…) Ten eerste is er op dit moment geen sprake van terugvordering. Ten tweede wijs ik u nogmaals op de gemaakte afspraken, waarbij is afgesproken dat er geen beroep kan worden gedaan ‘op verrekening met vorderingen van voor of na datum faillissement’. Hierbij verzoek ik u nogmaals - en zo nodig sommeer ik u dringend - tot uitbetaling van de vergoeding aan de boedel over te gaan binnen 7 dagen na heden. Bij gebreke van betaling zie ik mij genoodzaakt zonder nadere aankondiging over te gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen. U heeft tijd genoeg verkregen (de afspraak was om binnen 7 dagen na ontvangst van de verzekeraar de vergoeding aan de boedel te betalen maar er is nog geen enkele vergoeding aan de boedel uitbetaald) dus van enige ‘terughoudendheid’ kan mijns inziens geen sprake zijn. Van de ‘satellieten’ heb ik begrepen dat ook zij geen betalingen meer ontvangen van afgeronde en uitbetaalde trajecten. Conform de gemaakte afspraken verzoek ik u ook aan deze verplichtingen te voldoen.” 3.13 Op 13 februari 2020 schrijft de curator per aangetekende brief aan [appellanten] : “Geachte heer [appellant2] , In bovengenoemd faillissement vraag ik uw aandacht voor het volgende. Nakoming gemaakte afspraken Graag zou ik tot afwikkeling willen komen inzake de nakoming van de met u in privé alsmede Stichting Kop & Lijf gemaakte afspraken. Na datum faillissement heb ik u al diverse keren gevraagd deze afspraken na te komen. (…)” 3.14 Op 31 juni 2024 heeft de echtgenote van [appellant2] , [naam2] (hierna: de echtgenote), de volgende verklaring opgesteld: “(…) Hierbij vernietig ik (…) op grond van art 1:88 en 1:89 BW de rechtshandeling (bedoeld in het vonnis van 15 mei 2024) waarmee mijn echtgenoot zich als borg of hoofdelijk schuldenaar voor/naast de stichting heeft verbonden (voor de verplichtingen die voortvloeien uit de met de Stichting Kop & Lijf op 2/3 november 2016 gesloten overeenkomst) jegens u q.q. curator in het faillissement van Kliniek Kop & Lijf B.V.” 3.15 De curator heeft bij de rechtbank primair gevorderd [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 308.305,74, vermeerderd met wettelijke (handels)rente. Subsidiair heeft de curator gevorderd te verklaren voor recht dat [appellant2] als bestuurder van de stichting aansprakelijk is voor de schade die de curator heeft geleden door het niet nakomen van de overeenkomst van 3 november 2016 tussen de curator en [appellanten] en [appellant2] te veroordelen tot betaling van € 308.305,74 aan schadevergoeding. Primair en subsidiair vorderde de curator hoofdelijke veroordeling in de buitengerechtelijke incassokosten à € 3.982,75 en in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.16 De rechtbank heeft onder meer beslist dat [appellant2] en de stichting uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld om aan de curator te betalen € 275.030,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 271.896,02 vanaf 16 oktober 2021 en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 3.134,48 vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen van de curator op [appellant2] in privé worden afgewezen en dat de vorderingen van de curator op de stichting (eveneens) worden afgewezen, althans voor zover de vorderingen op de stichting het bedrag van € 117.037,62 overstijgen.

4.10 [appellant2] heeft ter onderbouwing van zijn betwisting tijdens de mondelinge behandeling nog gewezen op de flip-over die is gebruikt tijdens de besprekingen op 2 november 2016, waaruit op grond van de aantekening “3/4 pijn oplossen stichting 1/4 boedel, 23 k” zou blijken dat niet is gesproken over aansprakelijkheid van [appellant2] in privé. De curator heeft hiertegen ingebracht dat veel informatie níet op de flip-over staat en dat het bedrag van ‘23 k’ zag op declaraties die al waren ingediend bij de zorgverzekeraars. Het was alleen nog wachten op akkoord van de verzekeraars en op uitbetaling hiervan. Vandaar dat dit apart is behandeld, aldus de curator. Deze weerspreking komt het hof aannemelijk voor, in bijzonder gezien de (zeer) geringe hoeveelheid aantekeningen op de flip-over in verhouding tot alle overige zaken die op 2 november 2016 zijn besproken getuige de vastlegging daarvan op 3 november 2016 voor zover onweersproken gebleven door [appellanten] De aantekening op de flip-over heeft daarom onvoldoende zeggingskracht ten gunste van [appellant2] ’ stelling dat niet over binding in privé zou zijn gesproken. 4.11 Bovenop het voorgaande heeft de curator met recht gewezen op de omstandigheid dat [appellant2] evenmin enig protest heeft geuit naar aanleiding van het hem door de curator toegezonden openbare faillissementsverslag waarin (onder 6.4, p. 5) is aangegeven dat er een doorstart was gerealiseerd “met Stichting kop & Lijf en de heer [appellant2] in privé”. In zijn op 1 februari 2017 aan de curator verzonden e-mail, waarbij [appellant2] een voorstel doet tot correcties ten aanzien van de in dit verslag vermelde oorzaken van het faillissement, rept [appellant2] hier niet over, terwijl enige reactie op dit punt wel in de rede had gelegen. 4.12 Dit geldt ook ten aanzien van de e-mail van 15 mei 2017 van de curator aan [appellant2] : “Geachte heer [appellant2] , Kan ik per omgaande een update inclusief afrekening verkrijgen? Wellicht ten overvloede wijs ik u er met klem op dat ik de afspraken zowel met de Stichting als met u persoonlijk heb gemaakt.”. 4.13 En net zo in reactie op de aangetekende brief van 13 februari 2020: “Nakoming gemaakte afspraken Graag zou ik tot afwikkeling willen komen inzake de nakoming van de met u in privé alsmede Stichting Kop & Lijfgemaakte afspraken. Na datum faillissement heb ik u al diverse keren gevraagd deze afspraken na te komen. (…) Indien u niet uiterlijk per 1 maart 2020 de door mij gevraagde gegevens verstrekt alsmede bent overgegaan tot betaling, zie ik mij genoodzaakt een dagvaardingsprocedure te starten tegen u in privé alsmede de stichting.” 4.14 In dit verband merkt het hof op dat [appellant2] op 2 november 2016 reeds tientallen jaren zorgondernemer was, 40 werknemers in dienst had, een hogere beroepsopleiding had genoten en een zorgonderneming exploiteerde waar tientallen miljoenen per jaar in om gingen. Deze achtergrond van [appellant2] als ervaren zorgondernemer maakt bepaald niet aannemelijk dat [appellant2] simpelweg niet eerder zou zijn aangeslagen op de – bij verschillende gelegenheden met nadruk door de curator aangehaalde – term ‘in privé’. Te minder niet gezien hetgeen namens [appellant2] is aangevoerd in randnummers 29 en 38 van de memorie van grieven, waarin is benadrukt dat [appellant2] zijn concern leidde via verschillende rechtspersonen, dat daaruit naar eigen zeggen volgt dat hij zijn privévermogen heeft willen beschermen en hij ‘hooguit’ als borg was gebonden. Juist die bewustheid van de mogelijkheid privévermogen te beschermen door gebruik van rechtspersonen, maakt het onaannemelijk dat [appellant2] zich pas jaren later – in weerwil bovendien van de aanmanende berichten van de curator waarin de binding van [appellant2] in privé nadrukkelijk is vermeld – zou hebben gerealiseerd dat met ‘in privé’ werd beoogd hem in persoon te binden naast de stichting. In dit verband merkt het hof op dat pas na vijfeneenhalf jaar, bij brief van 6 mei 2022 van de (derde, opvolgende) advocaat, de stelling is ingenomen dat [appellant2] zich als borg zou hebben verbonden. Na bijna zeven jaar, bij verzetdagvaarding van 13 september 2023, heeft [appellant2] zich voor het eerst uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat hij zich níet persoonlijk zou hebben verbonden. Wat er verder ook zij van hetgeen [appellant2] stelt zich al of niet te hebben gerealiseerd, is het hof van oordeel dat de curator mede gezien de hiervoor beschreven achtergrond van [appellant2] uit de verklaringen en gedragingen van [appellant2] heeft mogen afleiden dat [appellant2] akkoord was met binding in privé. 4.15 Het argument ten slotte dat de e-mail van de curator van 3 november 2016 met daarin de bevestiging van de afspraken alleen naar de stichting is gestuurd, kan [appellant2] niet baten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het gebruik van een privé e-mailadres door [appellant2] zou zijn vereist om in privé gebonden te raken. Reeds daarom legt dit argument van [appellant2] geen gewicht in de schaal. Hetzelfde geldt voor de kwestie dat de curator in zijn schriftelijke vastlegging een enkelvoudige term (‘doorstartende partij’) heeft gebruikt. Het valt redelijkerwijs niet in te zien dat hiermee zou zijn bedoeld dat de overeenkomst slechts met de stichting is aangegaan, reeds omdat in de omschrijving duidelijk is beschreven dat daaronder worden begrepen zowel de stichting als [appellant2] . Tussenconlusie: [appellant2] is gebonden in privé. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen 4.16 De bewijslast (en het bewijsrisico) rust op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem verdedigde uitleg (art. 150 Rv). Dat is in deze zaak de curator. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat hij gelet op de verklaringen en gedragingen van [appellant2] – met name bij meerdere gelegenheden na het bereiken van de mondelinge overeenkomst – gezien [appellant2] ’ achtergrond alsmede gelet op het beoogde doel van de overeenkomst, mocht verwachten dat [appellant2] akkoord is gegaan met persoonlijke, hoofdelijke, gebondenheid aan de overeenkomst. In het licht van de onderbouwde stellingen van de curator, heeft [appellant2] onvoldoende gemotiveerd dat hij niet akkoord zou zijn gegaan met binding van hemzelf aan de overeenkomst. De conclusie is daarom dat [appellant2] wordt geacht bij het sluiten van de overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij te hebben opgetreden en niet enkel als vertegenwoordiger van de stichting; aan levering van tegenbewijs door [appellant2] wordt niet toegekomen. Geen sprake van borgtocht (grief 3) 4.17 [appellant2] heeft subsidiair aangevoerd ‘hooguit’ als borg te zijn gebonden.

Nog daargelaten dat dit verweer niet goed is te verenigen met zijn primaire stelling dat in het geheel niet is gesproken over binding van [appellant2] aan de overeenkomst en hij de zinsnede “in privé alsmede” ‘gewoon over het hoofd heeft gezien of daar onvoldoende aandacht aan heeft gegeven’, is namens [appellant2] onnavolgbaar betoogd (vanaf randnummer 36 memorie van grieven) dat ondanks dat niet is gesproken over borgtocht en deze rechtsfiguur (aldus) nergens in de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst tot uitdrukking is gebracht, “de mogelijkheid [bestaat] dat partijen (wel) een borgtocht (zouden) hebben beoogd” (…) “[D]e gevolgen van de borgtocht die de rechtbank noemt, vloeien al voort uit de wet en het feit dat partijen daarvan niet zouden zijn afgeweken, brengt niet mee dat daarom géén sprake is van een borgtocht, en kan ook niet bijdragen aan dat oordeel.” (…) “Juist het feit dat er überhaupt niet is gesproken (…) over aansprakelijkheid van [appellant2] naar de Stichting, brengt mee dat een vergaand onderzoek van de werkelijke “partij” bedoelingen noodzakelijk was en is. Daarbij is relevant dat de prestaties die krachtens de overeenkomst zouden moeten worden verricht, naar hun aard en inhoud steeds (primair) door de Stichting zouden moeten worden verricht. De Stichting diende inzage in haar administratie te geven, de Stichting was de enige partij die lopende behandeltrajecten kon voortzetten, de Stichting diende 50% van de door haar ontvangen verzekeringsgelden aan de curator af te dragen na aftrek van de door de Stichting te betalen vergoedingen voor de behandelingen.” 4.18 [appellant2] miskent met deze redenering onder meer dat voor binding aan de bijzondere overeenkomst van borgtocht wilsovereenstemming (althans wilsvertrouwen ex artikel 3:33 in samenhang met artikel 3:35 BW) is vereist. Als [appellant2] al zou hebben beoogd zich borg te stellen voor de verplichtingen van de stichting, is de kernvraag of de curator [appellant2] ook in die trant heeft moeten begrijpen. Bij gebrek aan enige feitelijke onderbouwing van de door [appellant2] (pas vijfeneenhalf jaar na 2 november 2016 voor het eerst) geuite stellingname op dit punt, valt niet in te zien op welke gronden de curator had moeten begrijpen dat [appellant2] pas kon worden aangesproken ingeval de stichting in gebreke zou blijven. [appellant2] miskent in dit verband in zijn opsomming van relevante feitelijke omstandigheden waarin de ‘werkelijke partijbedoeling’ zou zijn besloten, in het bijzonder de onderdelen van de overeenkomst met de curator die zien op de nieuw op te richten werkmaatschappij – het nieuwe SSGZ – door [appellant2] , met overname van (immateriële) activa en personeel door de doorstartende partij (volgens de overeenkomst zijnde de aanduiding voor ‘ [appellant2] in privé alsmede de Stichting’) van de curator. Dat [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling aangaf nooit van de term UBO (ultimate beneficial owner) te hebben gehoord, doet niets af aan de feitelijke omstandigheid dat met behulp van SSGZ de financiële belangen van [appellant2] in privé gediend zijn gebleven. Het valt naar het oordeel van het hof dan ook niet uit de feitelijke omstandigheden af te leiden dat de curator heeft moeten begrijpen dat [appellant2] zich slechts als borg heeft willen binden, in plaats van dat hij naast de stichting als zichzelf heeft getekend, juist gelet op zijn belangen in, en controle over, zijn zorgonderneming, waarvan conform de overeenkomst deel uit zou maken een nog door [appellant2] – wie anders? – op te richten werkmaatschappij SSGZ. De stelling van [appellant2] ten slotte dat in een concept-dagvaarding zou zijn te lezen dat de curator de binding van [appellant2] zelf als borgtocht zou hebben beschreven, mist feitelijke grondslag en wordt om die reden gepasseerd. 4.19 Bovenstaande is nog daargelaten dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten van een particuliere borgtocht ex artikel 7:858 BW op grond waarvan onder meer, op straffe van nietigheid, een maximumbedrag moet zijn overeengekomen, zoals [appellant2] ook zelf aanvoert ten betoge dat de vordering op hem niet kan worden toegewezen. 4.20 De conclusie is dat [appellant2] onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat de curator ‘hooguit’ zou hebben moeten begrijpen dat [appellant2] slechts borg heeft willen staan voor de nakoming van de verplichtingen van de stichting jegens de curator, in plaats van binding van hemzelf aan de overeenkomst, naast de stichting. Voor zover [appellant2] de curator verwijt dat deze er niet ‘klakkeloos op grond van de e-mail’ op mocht vertrouwen dat [appellant2] zich privé wilde binden, miskent hij alle overige hierboven beschreven omstandigheden op grond waarvan de curator die verwachting wel degelijk mocht hebben. Dat [appellant2] als ervaren zorgondernemer stelt dat hij zijn binding in privé niet heeft hoeven verwachten in weerwil van al die omstandigheden, komt voor zijn risico, hetgeen hij ingeval van twijfel en gezien de grote belangen, had kunnen afwenden door juridische bijstand in te schakelen. Aan (tegen)bewijslevering op dit punt wordt evenmin toegekomen. Vernietiging ex artikel 1:88 BW lid 1 aanhef en onder c treft geen doel (grief 3 subsidiair) 4.21 [appellant2] beroept zich subsidiair op de vernietiging door zijn echtgenote, bij brief van 31 juli 2024, van de rechtshandeling waardoor hoofdelijke binding van [appellant2] tot stand is gekomen. [appellant2] miskent echter dat voor een geslaagd beroep op een vernietiging ex artikel 1:88 BW, lid 1 aanhef en onder c sprake moet zijn geweest van een overeenkomst waarbij [appellant2] zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, dan wel dat hij zich voor een derde sterk zou hebben gemaakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde zou hebben verbonden. De bepaling is alleen van toepassing op overeenkomsten die specifiek gericht zijn op (‘strekkende tot’) het ontstaan van verbintenissen uit hoofde van borg of hoofdelijk medeschuldenaarschap enzovoorts, ten behoeve van derden. Hiervoor heeft het hof overwogen en geconcludeerd dat [appellant2] zélf is gebonden zonder dat zekerheidstelling is beoogd ten behoeve van de stichting dan wel het destijds nog op te richten SSGZ. Althans, de curator mocht uit [appellant2] verklaringen en gedragingen in het licht van diens zeggenschap en financieel belang, afleiden dat hoofdelijke binding van [appellant2] in privé was aangegaan om de doorstart mogelijk te maken. Nu het toestemmingsvereiste slechts geldt voor handelingen die in het betreffende artikellid worden genoemd, terwijl van geen van die handelingen sprake is geweest, heeft de vernietigingsverklaring aldus reeds daarom geen effect. Geen wettelijke handelsrente t.a.v. [appellant2] in privé (grief 4) 4.22 [appellant2] werpt terecht op dat de overeenkomst, zoals deze geldt tussen de curator en [appellant2] , niet kwalificeert als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Gezien ook de referte van de curator op dit punt aan het oordeel van het hof, zal het hof anders dan de rechtbank heeft gedaan [appellant2] in privé veroordelen tot vergoeding van de (gewone) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der verschuldigdheid. Voorts stelt het hof (ambtshalve) vast dat bij gebreke van een kwalificatie als handelsovereenkomst, de stichting eveneens slechts de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd.

Ingangsdatum wettelijke rente 4.23 De curator heeft gesteld dat voor zowel [appellant2] als de stichting geldt dat het verzuim ter zake van hun hoofdelijke betalingsverplichting is ingetreden na verloop van 14 dagen na de aan hen gerichte e-mail van de curator van 15 mei 2017 (weergegeven in rov. 2.11 van dit arrest). De ingangsdatum van het verzuim behoort daarom volgens de curator 29 mei 2017 te zijn in plaats van de in het vonnis bepaalde datum 16 oktober 2021. 4.24 [appellanten] is na de mondelinge behandeling bij tussenarrest van 1 juli 2025 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten op dit punt. Bij akte van 5 augustus 2025 heeft [appellanten] onderbouwd aangevoerd dat op 29 mei 2017 nog niet alle betalingen door de zorgverzekeraars waren ontvangen door de stichting, terwijl die betalingen wel een voorwaarde waren voor het steeds opeisbaar worden van een vordering van de curator. Het hof overweegt dat bij die stand van zaken inderdaad geen verzuim kan worden vastgesteld ten aanzien van betaling van de door de curator gevorderde hoofdsom op grond van diens e-mail van 15 mei 2017. Aangezien de curator in zijn (verholen) grief ook niet (voldoende) kenbaar maakt op welke andere wijze – in het bijzonder wanneer en ten aanzien van welke concrete betalingsverplichting(en) – het verzuim zou zijn ingetreden, zal het hof de wettelijke rente evenals de rechtbank toewijzen vanaf 16 oktober 2021. Voortschrijdend debat t.a.v. de verschuldigde hoofdsom (grief 5) 4.25 [appellanten] heeft aangevoerd dat de stichting voor de uitgevoerde behandelingen in totaal niet meer heeft ontvangen dan € 491.062,84. De curator heeft aangegeven mede ter beperking van het geschil geen verweer te voeren tegen dit door [appellant2] erkende bedrag. Het hof zal daarom dit bedrag tot uitgangspunt nemen bij de berekening van de verschuldigde hoofdsom. 4.26 Volgens [appellanten] zou conform de gemaakte afspraken € 117.037,62 (= 50% van € 491.062,84 minus de behandelkosten (‘zzp-kosten’)) zijn verschuldigd aan de curator. De curator stelt dat dit € 245.531,42 (zijnde 50% van € 491.062,84) zou moeten zijn, op de grond dat gesteld noch bewezen is dat alle zzp-ers/derden-behandelaars ook daadwerkelijk betaald hebben gekregen; de zzp-kostenpost zou dus ten onrechte zijn afgetrokken. Het hof volgt de curator hierin niet, reeds omdat niet valt in te zien waarom bedragen die aan de betreffende zzp-ers/derden-behandelaars toekomen, vanuit de stichting naar de boedel zouden moeten vloeien. 4.27 Ten slotte is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat partijen het er (inmiddels) over eens zijn dat ten onrechte personeelskosten à € 37.692,50 in mindering zijn gebracht en dat daardoor het aan de curator toekomende bedrag moet worden verhoogd met de helft hiervan, aldus € 18.846,52. Het totaal van het aan de curator toekomende bedrag komt hiermee op (€ 117.037,62 + € 18.846,52 =) € 135.883,87. Buitengerechtelijke incassokosten (grief 6) 4.28 Volgens [appellanten] rechtvaardigt de omstandigheid dat de curator zelf werkzaamheden heeft verricht die strekken tot vereffening van de boedel, geen toewijzing van vergoeding buitengerechtelijke incassokosten. En van andere daadwerkelijk door de boedel gemaakte kosten zou niet zijn gebleken. De curator heeft hiertegen, onder verwijzing naar producties 5 tot en met 12 alsmede productie 16 bij dagvaarding, ingebracht dat hij de afgelopen acht jaar uitgebreid met [appellant2] en de stichting heeft gecorrespondeerd om betaling te verkrijgen. Gezien deze onderbouwing, faalt de grief. [appellanten] zijn terecht veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten van de curator. Wel zal het hof het verschuldigde bedrag conform het Besluit Buitengerechtelijke incassokosten op basis van de hierboven bepaalde hoofdsom bepalen op (€ 875 + 1% over (€ 135.883,87 - € 10.000)) = € 2.133,84. Proceskosten conform liquidatietarief (grief 7) 4.29 [appellanten] heeft er terecht op gewezen dat de rechtbank bij de proceskostenveroordeling ten gunste van de curator in eerste aanleg ten onrechte is uitgegaan van twee punten conform het liquidatietarief, terwijl de curator zonder bijstand van diens advocaat ter mondelinge behandeling is verschenen. De proceskostenveroordeling had daarom beperkt moeten blijven tot een vergoeding conform het liquidatietarief op basis van één procespunt voor rechtsbijstand. Het hof zal hierna opnieuw rechtdoende op die voet beslissen ter zake van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.