ECLI:NL:GHARL:2025:569

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.342.585

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 298263

arrest in het incident van 4 februari 2025

in de zaak van

Wijnhoud Beheer B.V.

die is gevestigd in Elburg

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: Wijnhoud

advocaat: mr. W.H.M. Cnossen

tegen

TKH Group N.V.

die is gevestigd in Haaksbergen

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: TKH

advocaat: mr. J.C. van Nass

1 Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1. Wijnhoud heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 21 februari 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de incidentele memorie ex art. 843a en 843b Rv met producties;

de memorie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv en 843b Rv met producties.

1.2. Hierna hebben partijen een kopie van het volledige procesdossier overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

2 De kern van de zaak

2.1. Tussen TKH en Wijnhoud is een geschil ontstaan over de vraag of TKH een aanvullende earn-out vergoeding moet voldoen aan Wijnhoud. Wijnhoud is hierover een procedure gestart bij de rechtbank. Omdat de rechtbank de vordering van Wijnhoud heeft afgewezen, is Wijnhoud in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank. In het kader van de procedure in hoger beroep heeft Wijnhoud een incidentele vordering ingesteld. In het incident vordert Wijnhoud dat het hof TKH beveelt afschrift te verstrekken van een aantal stukken zodat Wijnhoud haar stellingen in hoger beroep nader kan onderbouwen en/of kan anticiperen op het verweer van TKH.

2.2. Het hof zal de door Wijnhoud ingestelde vordering in het incident gedeeltelijk toewijzen. Het hof zal de feiten (onder 3) en het oordeel van de rechtbank (onder 4) bespreken, vervolgens zal het hof zijn oordeel toelichten (onder 5).

3.1. KLS Netherlands B.V. (hierna: KLS) was een softwarebedrijf dat zich richtte op een totaalconcept voor de distributie van medicijnen via automaten. De heer [naam1] (hierna: [naam1] ) is (een van) de oprichter(s) van KLS en was tot 18 juli 2014 statutair bestuurder van KLS. Wijnhoud was een van de oorspronkelijke aandeelhouders van KLS. De aandelen in Wijnhoud worden gehouden door Stichting Administratiekantoor Wijnhoud Beheer (hierna: de Stichting). [naam1] is de enige bestuurder van Wijnhoud en de Stichting.

3.2. Op 12 oktober 2011 heeft TKH een aandelenbelang verkregen in KLS van 57,5%.

3.3. Op 17 juli 2014 is een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten op grond waarvan TKH het resterende aandelenbelang van 42,5% in KLS heeft verworven.

3.4. In artikel 3 van de koopovereenkomst zijn de afspraken over de koopprijs vastgelegd. Onderdeel van deze afspraken is een earn-out regeling ten gunste van Wijnhoud. In de earn-out regeling is de earn-out vergoeding, kort gezegd, gebaseerd op de omzet die in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2022 zou worden gerealiseerd met de activiteiten van KLS. Artikel 3 van de koopovereenkomst vermeldt ten aanzien van de earn-out regeling, onder meer, de volgende condities: “(…) De earn-out bedraagt 2,6% over de meeromzet boven Euro 50.000.000,- in het tijdvak van 2015 tot en met 31 december 2022. De totale earn-out uit hoofde van dit artikel zal nimmer hoger zijn dan Euro 3.500.000,- (…) Wijnhoud Beheer realiseert zich nadrukkelijk dat de earn-out regeling is gebaseerd op de veronderstelling dat de Activiteiten succesvol kunnen worden uitgebreid in samenwerking dan wel vanuit VMI Holland B.V. Partijen realiseren zich voorts dat de uitbreiding van de Activiteiten afhankelijk is van de technologische ontwikkelingen en marktomstandigheden. Koper heeft gedurende de earn-out-periode volledige beleidsvrijheid als het gaat om de uitvoering van de Activiteiten en zal dit beleid laten afhangen van de geplande technologische ontwikkelingen en marktomstandigheden gedurende de earn-out periode. Koper zal gedurende de earn-out-periode geen besluiten nemen die uitsluitend ten doel hebben om de earn-out van Wijnhoud Beheer nadelig te beïnvloeden. (…)”.

3.5. Na de overname heeft TKH de activiteiten van KLS ondergebracht in VMI Holland B.V. (hierna: VMI). VMI is een dochtervennootschap van TKH.

3.6. Gedurende de earn-out periode heeft VMI de activiteiten van KLS voor het merendeel beëindigd.

3.7. Eind 2022 heeft VMI de in haar ogen definitieve earn-out vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 328.173,-. Wijnhoud kan zich niet verenigen met deze earn-out vergoeding.

4.1. Wijnhoud is van mening dat de omzet van KLS in de earn-out periode is achtergebleven doordat TKH/VMI kort na het sluiten van de koopovereenkomst de meeste activiteiten van KLS heeft gestaakt. De geringe omzet die door KLS is gerealiseerd heeft geleid tot een (te) geringe earn-out vergoeding, aldus Wijnhoud.

4.2. In de procedure bij de rechtbank heeft Wijnhoud gevorderd dat TKH wordt veroordeeld tot voldoening van het resterende deel van de maximale earn-out vergoeding dan wel tot betaling van een schadevergoeding aan Wijnhoud. Wijnhoud heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TKH het behalen van de maximale earn-out vergoeding heeft verhinderd (waarmee zij de vervulling van een voorwaardelijke verbintenis heeft belet), dan wel zich onvoldoende heeft ingespannen om de maximale earn-out vergoeding te realiseren (waarmee zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de koopovereenkomst).

4.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat TKH het vervullen van de voorwaarden van de earn-out regeling heeft belet of is tekortgeschoten in de op haar rustende inspanningsverplichting. De rechtbank heeft de vorderingen van Wijnhoud daarom afgewezen.

De vordering

5.1. Wijnhoud is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank. In het kader van de procedure in hoger beroep heeft Wijnhoud een incidentele vordering ingesteld op grond van de artikelen 843a en 843b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Wijnhoud vordert dat het hof TKH beveelt om binnen vier weken nadat het in dit incident te wijzen arrest aan TKH is betekend, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag(deel), aan Wijnhoud afschriften te verstrekken van de volgende stukken:

de complete verslagen van de Raad van Advies van KLS vanaf 7 november 2011 tot en met juli 2014 met bijbehorende actielijsten;

de definitieve overeenkomst die begin 2015 tussen TKH/VMI en Mosadex is

gesloten en de opzegging c.q. de overeenkomst van eind 2018 waarin de ontbinding van die overeenkomst is vastgelegd;

de overeenkomst tussen Unitron en KLS voor de productie van een eerste serie van de IDQare en de opzegging van deze overeenkomst door TKH;

de opzegging van de pilot met 24Care ten aanzien van de IDQare in de periode juli-oktober 2014;

een gespecificeerd overzicht van alle orders door overlegging van opdrachtbevestigingen van bestellingen die door TKH/VMI bij SAC Nederland B.V. zijn geplaatst in de periode juli 2014 tot en met december 2022;

de opzeggingsbrieven die door TKH/VMI zijn verzonden met betrekking tot overeenkomsten die door KLS met de volgende dealers waren gesloten:

- [naam2] (KLS Nordic);

- [naam3] (rayon Zwitserland en Oostenrijk);

- [naam4] (rayon Spanje);

de overeenkomst(en) die door VMI met OptumRX is/zijn gesloten met betrekking tot de Indivion althans een overzicht van alle overeenkomsten die met OptumRX tot en met 2022 zijn gesloten met daarbij een overzicht van aantallen, orderwaarde en leveringsmomenten inclusief data van feitelijke verscheping;

de correspondentie tussen TKH en Global Factories waarin de gemaakte afspraken zijn vastgelegd over rechtstreekse levering van de bij de Indivion te leveren Tablet Inspector door Global Factories B.V. aan OptumRX en Apotekstjänst;

de onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies op basis waarvan TKH heeft geconcludeerd dat een aantal zogenaamde Product-Markt-Combinaties (hierna: PMC’s) verouderd, niet-concurrerend of niet verkoopbaar waren.

Het toetsingskader van de artikelen 843a Rv en 843b Rv

5.2. Door de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht zijn de artikelen 843a en 843b Rv op 1 januari 2025 vervallen. Op basis van het overgangsrecht bij die wet blijven die artikelen echter van toepassing in een procedure die vóór deze datum is gestart, totdat de procedure bij die instantie is geëindigd. Deze procedure is gestart vóór 1 januari 2025 wat betekent dat het hof de vorderingen van Wijnhoud zal beoordelen aan de hand van de artikelen 843a en 843b Rv.

5.3. Artikel 843a Rv kent de mogelijkheid om van iemand anders inzage, een kopie of een uittreksel van bepaalde bescheiden te vragen als aan de volgende eisen is voldaan:

 de verzoeker moet met de ander een juridische relatie (rechtsbetrekking) hebben;

 hij moet een rechtmatig belang hebben bij die gegevens voor zijn bewijslevering in een conflict met die ander;

 het moet gaan om specifieke gegevens die de verzoeker niet heeft, maar de ander wel.

De verzoeker heeft geen recht op deze gegevens als op een andere manier net zo goed bewijs kan worden geleverd of als de ander een sterk argument heeft om te weigeren.

5.4. Artikel 843b Rv beoogt degene die een bewijsmiddel heeft verloren weer in de positie te brengen waarin hij verkeerde voor het verlies van het bewijsmiddel. Bij een vordering om afgifte van bescheiden op grond van dit artikel moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden:

 de bescheiden waarvan de verzoeker afgifte vraagt, moeten tot bewijs kunnen dienen van een feit waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had;

 de ander moet de bescheiden tot zijn beschikking dan wel onder zijn berusting hebben;

 de verzoeker moet een redelijk belang hebben bij zijn vordering.

De verzoeker heeft geen recht op afgifte van de bescheiden als op een andere manier net zo goed bewijs kan worden geleverd of als de ander een sterk argument heeft om te weigeren.

Het vereiste van een rechtsbetrekking

5.5. Wijnhoud voert aan dat tussen haar en TKH sprake is van een rechtsbetrekking op basis van de tussen hen gesloten koopovereenkomst en de verplichting die daar voor TKH uit voortvloeit om aan Wijnhoud een earn-out vergoeding te betalen en de omvang daarvan te verantwoorden. TKH weerspreekt het bestaan van een rechtsbetrekking aangezien de rechtbank heeft geoordeeld dat Wijnhoud geen vordering heeft op TKH en Wijnhoud tegen dat oordeel onvoldoende heeft ingebracht.

5.6. Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze procedure betrekking heeft op een geschil over de earn-out regeling die is opgenomen in de koopovereenkomst waarbij zij beiden partij zijn. De rechtsbetrekking tussen TKH en Wijnhoud volgt uit deze koopovereenkomst. Anders dan TKH aanvoert is het daarbij niet relevant of Wijnhoud de vordering die zij op grond van de koopovereenkomst heeft ingesteld al dan niet voldoende heeft onderbouwd om te worden toegewezen. Die vraag valt buiten het bestek van dit incident en zal zo nodig bij de behandeling van de hoofdzaak door het hof worden beantwoord.

Rechtmatig belang

5.7. Wijnhoud wil over de hiervoor onder 5.1 vermelde bescheiden beschikken om haar stellingen nader te kunnen onderbouwen en/of te kunnen anticiperen op het verweer van TKH. Wijnhoud wijst daarbij op de volgens haar onterechte aanname door de rechtbank dat TKH “niet over een nacht ijs is gegaan” en pas na onderzoek/analyse dan wel een haalbaarheidsstudie zou hebben geconcludeerd dat een aantal PMC’s verouderd, niet concurrerend of niet verkoopbaar waren. Ook heeft TKH bewust omzet verlegd van 2022 naar 2023 en daarmee Wijnhoud een bedrag van naar schatting € 780.000,- onthouden, aldus Wijnhoud.

TKH weerspreekt dat Wijnhoud een rechtmatig belang heeft bij de gevorderde bescheiden aangezien geen van de gevorderde documenten ertoe kan leiden dat Wijnhoud alsnog aanspraak kan maken op een nabetaling onder de earn-out regeling althans daar heeft Wijnhoud geen stelling over ingenomen, aldus TKH.

5.8. Om vast te stellen of Wijnhoud een rechtmatig belang heeft bij de door haar gevorderde stukken komt het er in beginsel op aan of TKH een onredelijk voordeel geniet dan wel of Wijnhoud een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. Het moet gaan om stukken waarbij Wijnhoud een direct en concreet belang heeft. De gevorderde bescheiden hoeven in de procedure niet van doorslaggevend belang te zijn, maar moeten wel relevant zijn voor Wijnhoud. Het ligt daarbij op de weg van Wijnhoud om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit dit belang blijkt.

5.9. Het voorgaande brengt met zich mee dat, voor zover TKH betoogt dat voor het aannemen van een rechtmatig belang is vereist dat de door Wijnhoud gevorderde afschriften tot een toewijzing van haar vordering tot nabetaling onder de earn-out regeling kunnen leiden, dit betoog niet slaagt. Het is voldoende als de gevorderde afschriften relevant zijn voor het door Wijnhoud te leveren bewijs.

5.10. Ten aanzien van elk van de door Wijnhoud gevorderde bescheiden wordt hierna toegelicht of Wijnhoud op basis van het criterium zoals vermeld onder 5.8 een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van een afschrift daarvan. Om te kunnen toetsten of er zo’n rechtmatig belang is, moet duidelijk zijn op welke stukken wordt gedoeld. Daarom wordt hierna ook ingegaan op de vraag of Wijnhoud de bescheiden voldoende duidelijk heeft omschreven. Voor zover TKH aanvoert dat bewijs ook op een andere manier kan worden geleverd dan door het verstrekken van een afschrift van de gevorderde stukken, of dat er een gewichtige reden is om het afschrift niet te verstrekken, wordt dit hierna onder 5.11 e.v. eveneens besproken.

Bespreking van de gevorderde bescheiden

a. De complete verslagen van de Raad van Advies van KLS vanaf 7 november 2011 tot en met juli 2014 met bijbehorende actielijsten.

5.11. Wijnhoud voert aan dat sinds de deelname in 2011 van TKH in KLS op regelmatige basis overleggen hebben plaatsgevonden over de voortgang van de activiteiten van KLS. Van deze overleggen zijn notulen en actielijsten opgesteld. TKH heeft in de procedure bij de rechtbank een aantal van de notulen overgelegd om de vordering van Wijnhoud te betwisten.

Wijnhoud is van mening dat TKH heeft geprobeerd een onjuist narratief te schetsen over bepaalde productgroepen door niet alle verslagen en incomplete verslagen in het geding te brengen. Wijnhoud wenst over de complete set notulen en actielijsten te beschikken om een volledig beeld te kunnen geven ten aanzien van de besluitvorming met betrekking tot het afstoten van het merendeel van de PMC’s.

5.12. TKH brengt naar voren dat [naam1] niet namens Wijnhoud maar in zijn toenmalige hoedanigheid van statutair bestuurder van KLS bij de besprekingen aanwezig is geweest. Dit betoog van TKH slaagt. [naam1] en niet Wijnhoud heeft de verslagen en notulen eerder ontvangen, zodat Wijnhoud niet op grond van artikel 843b Rv aanspraak kan maken op de onder a. omschreven verslagen en actielijsten. Wijnhoud is anders gezegd niet degene die een bewijsmiddel is verloren.

5.13. TKH voert daarnaast over de grondslag van artikel 843a Rv aan dat Wijnhoud geen rechtmatig belang heeft bij de gevorderde documentatie. Wijnhoud onderbouwt niet wat de relevantie is van deze stukken, aldus TKH. Aangezien de verslagen zien op overleggen die hebben plaatsgevonden voorafgaand aan de overname door TKH medio 2014 kunnen de stukken volgens TKH niets zeggen over de manier waarop TKH uitvoering heeft gegeven aan de later overeengekomen earn-out vergoeding. Nadat Wijnhoud haar memorie in dit incident heeft genomen, heeft TKH bovendien reeds een aantal ontbrekende notulen en actielijsten overgelegd. TKH geeft aan niet over meer informatie te beschikken dan zij reeds aan Wijnhoud heeft verstrekt.

5.14. Aangezien Wijnhoud het standpunt inneemt dat met de oorspronkelijke activiteiten van KLS de omzet zou worden gerealiseerd die bepalend was voor de hoogte van de aan haar toekomende earn-out vergoeding, heeft Wijnhoud er belang bij een compleet beeld te kunnen schetsen van het besluitvormingstraject rondom het afstoten van het merendeel van de PMC’s. Daarbij kan ook de periode dat TKH nog niet het volledige aandelenpakket van KLS in handen had relevant zijn. Nu de omschrijving van de onder a. gevorderde documenten voldoende specifiek is, komt de vordering in beginsel voor toewijzing in aanmerking op grond van artikel 843a Rv. Uit het feit dat TKH na het instellen van het incident door Wijnhoud alsnog uit eigen beweging de in haar bezit zijnde notulen en actielijsten die niet eerder door haar in het geding waren gebracht, heeft overgelegd, leidt het hof af dat er geen gewichtige redenen zijn die zich verzetten tegen toewijzing van de vordering ten aanzien van de onder a. omschreven documenten. Daarbij geldt dat met de tot dusver overgelegde documenten niet volledig is voldaan aan de vordering van Wijnhoud. In elk geval ontbreken de notulen van 2 februari 2012, 3 december 2012, 16 mei 2013, 2 december 2013 en 13 maart 2014. Nu uit de beschikbare notulen volgt dat bij de overleggen in nagenoeg alle gevallen meer dan één afgevaardigde vanuit TKH aanwezig was, gaat het hof ervan uit dat TKH ook de ontbrekende notulen en actielijsten kan achterhalen. Van de ontbrekende notulen en actielijsten die TKH kan achterhalen moet zij een afschrift aan Wijnhoud verstrekken. In zoverre slaagt de vordering tot afschrift van de onder a. omschreven stukken.

b. De definitieve overeenkomst die begin 2015 tussen TKH/VMI en Mosadex is

gesloten en de opzegging c.q. de overeenkomst van eind 2018 waarin de ontbinding van die overeenkomst is vastgelegd.

5.15. Wijnhoud voert aan (mede) aan de hand van de overeenkomst met Mosadex en de redenen van de contractsbeëindiging eind 2018 te willen vaststellen in hoeverre TKH zich voldoende heeft ingespannen om de samenwerking met Mosadex tot een succes te maken.

5.16. TKH geeft aan dat er destijds een overeenkomst is gesloten met Apotheek Voorzorg B.V. (als launching customer voor de Indivion), welke overeenkomst vervolgens met wederzijds goedvinden is beëindigd. Apotheek Voorzorg B.V. is een dochtervennootschap van Mosadex. Het hof gaat ervan uit dat Wijnhoud met haar vordering van de onder b. beschreven documenten doelt op de overeenkomst met Apotheek Voorzorg B.V. en de beëindiging daarvan. TKH weerspreekt dat de ontwikkeling van de Indivion vertraging heeft opgelopen door het beëindigen van de overeenkomst met Apotheek Voorzorg B.V. Tegenover het betoog van TKH ten aanzien van de voortgang in de ontwikkeling van de Indivion (onder meer door het kort nadien vinden van een andere launching customer), onderbouwt Wijnhoud onvoldoende in hoeverre de onder b. omschreven documenten bijdragen aan het bewijs dat TKH haar verplichtingen op grond van de earn-out regeling niet is nagekomen. Daarbij komt ook belang toe aan de eigen stelling van Wijnhoud onder 2.14 van haar incidentele memorie dat de ontwikkeling van de Indivion uiteindelijk succesvol werd afgerond. Het voorgaande brengt met zich mee dat Wijnhoud geen rechtmatig belang heeft bij toewijzing van de vordering tot afschrift van de onder b. omschreven stukken. De vordering zal om die reden worden afgewezen.

De overeenkomst tussen Unitron en KLS voor de productie van een eerste serie van de IDQare en de opzegging van deze overeenkomst door TKH.

en

De opzegging van de pilot met 24Care ten aanzien van de IDQare in de periode juli-oktober 2014.

5.17. Wijnhoud voert aan dat zij belang heeft bij de onder c. en d. omschreven documenten omdat zij door de opzeggingen in de tijd te plaatsen, kan aantonen dat het stoppen met de IDQare niet het resultaat is geweest van zorgvuldig onderzoek maar dat TKH het besluit om direct na de overname te stoppen met de IDQare heeft genomen om andere haar moverende redenen, dan wel dat TKH nooit de intentie heeft gehad met IDQare door te gaan.

5.18. TKH is van mening dat de vordering ten aanzien van de documenten genoemd onder c. en d. dient te worden afgewezen. TKH brengt daarbij, onder meer, naar voren dat de ontwikkeling van de IDQare kort na het sluiten van de koopovereenkomst slechts on hold is gezet. Het definitieve besluit om met de verdere ontwikkeling van de IDQare te stoppen, is volgens TKH pas in 2017 genomen. De onder c. en d. genoemde documenten (uit 2014 en 2015) kunnen dan ook niet bijdragen aan de onderbouwing van de stelling dat het stoppen met de verdere ontwikkeling van de IDQare onzorgvuldig is geschied, aldus TKH. TKH voegt hieraan toe dat VMI niet beschikt over de gevorderde schriftelijke opzeggingen van voornoemde overeenkomsten.

Bovendien heeft Wijnhoud de afschriften van de (beweerdelijk schriftelijke) opzeggingen ook niet nodig omdat Wijnhoud zelf stelt dat deze een maand na het sluiten van de koopovereenkomst hebben plaatsgevonden, aldus TKH.

5.19. Aangezien KLS en niet Wijnhoud partij is geweest bij de overeenkomst met Unitron, ligt het op de weg van Wijnhoud te onderbouwen op grond waarvan de overeenkomst met Unitron voor haar als een verloren bewijsmiddel in de zin van artikel 843b Rv dient te worden aangemerkt. Deze onderbouwing ontbreekt. Dit betekent dat de vordering van Wijnhoud tot afschrift van de overeenkomst met Unitron niet op grond van artikel 843b Rv zal worden toegewezen. Mede gelet op het betoog van TKH ten aanzien van het besluitvormingstraject met betrekking tot de IDQare, onderbouwt Wijnhoud onvoldoende hoe het enkel plaatsen in de tijd van het aangaan respectievelijk opzeggen van de overeenkomsten met Unitron en 24Care bijdraagt aan het bewijs dat het besluit te stoppen met de IDQare niet is gebaseerd op zorgvuldig onderzoek zoals door de rechtbank is aangenomen, dan wel dat TKH nooit de intentie heeft gehad met IDQare door te gaan. Het voorgaande brengt met zich mee dat Wijnhoud geen direct en concreet belang heeft bij toewijzing van de vordering tot afschrift van de onder c. en d. omschreven stukken. Aangezien daarmee niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 843a Rv zal de vordering (ook) om die reden worden afgewezen.

e. Een gespecificeerd overzicht van alle orders door overlegging van opdrachtbevestigingen van bestellingen die door TKH/VMI bij SAC Nederland B.V. zijn geplaatst in de periode juli 2014 tot en met december 2022.

5.20. Wijnhoud voert aan dat zij aan de hand van de onder e. genoemde stukken kan aantonen dat TKH de door SAC Nederland B.V. (hierna: SAC) ontwikkelde Tablet Inspector (waarvan de omzet meetelt in het kader van de earn-out) niet meer aan haar klanten aanbood in combinatie met de verpakkingslijnen van KLS. Dat is in strijd met de afspraken met SAC. Bovendien kunnen de stukken aantonen dat de samenwerking met SAC op een laag pitje is gezet waardoor de omzetdoelstellingen niet zijn behaald. Wijnhoud voegt hieraan toe dat zij recht heeft op deze gegevens in het kader van de uit de rechtsbetrekking tussen partijen voortvloeiende verantwoordingsplicht van TKH van de met de PMC’s van KLS behaalde omzet.

5.21. TKH is van mening dat de vordering ten aanzien van de documenten genoemd onder e. dient te worden afgewezen. TKH brengt daarbij onder meer naar voren dat voor zover Wijnhoud een ‘overzicht’ wil van alle orders, de vordering dient te worden afgewezen aangezien zo’n overzicht niet bestaat en zij op grond van artikel 843a Rv niet gehouden is zo’n overzicht te produceren. De vordering tot het overleggen van alle (individuele) opdrachtbevestigingen is te ongespecificeerd om te kunnen worden toegewezen. Daarnaast geldt dat TKH Wijnhoud gedurende de earn-out periode al periodiek op de hoogte heeft gehouden van de omzetontwikkelingen van de Tablet Inspector, aldus TKH.

5.22. Voor zover Wijnhoud haar vordering tot afschrift van de onder e. genoemde documenten baseert op nakoming van de in de koopovereenkomst opgenomen verantwoordingsplicht, valt deze buiten het bestek van dit incident. Die vordering zal zo nodig bij de behandeling van de hoofdzaak door het hof worden beoordeeld.

Mede gelet op de omschrijving van de vordering door Wijnhoud en het verweer van TKH neemt het hof aan dat een gespecificeerd overzicht van de orders niet bestaat. Aangezien artikel 843a Rv geen betrekking heeft op verstrekking van bescheiden die nog moeten worden opgesteld, zal de vordering worden afgewezen voor zover deze ziet op zo’n overzicht.

Ten aanzien van de door Wijnhoud gevorderde “opdrachtbevestigingen van bestellingen die door TKH/VMI bij SAC zijn geplaatst in de periode juli 2014 t/m december 2022” geldt dat deze omschrijving zo algemeen is dat niet kan worden getoetst of Wijnhoud een belang heeft bij afschrift van de betreffende stukken. Daar komt bij dat Wijnhoud niet onderbouwt hoe het vaststellen van het feit dat TKH/VMI geen of slechts weinig Tablet Inspectors heeft afgenomen van SAC bijdraagt aan het bewijs dat TKH haar verplichtingen op grond van de earn-out regeling in de koopovereenkomst niet is nagekomen. Hoe opdrachtbevestigingen van bestellingen aantonen dat de Tablet Inspector niet meer werd aangeboden in combinatie met de verpakkingslijnen van KLS is niet toegelicht. Dit betekent dat een direct en concreet belang van Wijnhoud bij het verkrijgen van afschrift van de stukken ook om die reden niet kan worden aangenomen. De vordering ten aanzien van de onder e. omschreven stukken zal dan ook worden afgewezen.

f. De opzeggingsbrieven die door TKH/VMI zijn verzonden met betrekking tot overeenkomsten die nog door KLS waren gesloten met de dealers [naam2] (KLS Nordic), [naam3] (rayon Zwitserland en Oostenrijk) en [naam4] (rayon Spanje).

5.23. Wijnhoud voert aan dat TKH/VMI vanaf 2014 diverse buitenlandse dealercontracten heeft opgezegd en in plaats daarvan in een aantal gevallen veel ongunstiger agentuurovereenkomsten heeft aangeboden als gevolg waarvan dealers wegliepen en omzet is misgelopen. Daarmee heeft TKH de earn-out van Wijnhoud op een verwijtbare wijze benadeeld, aldus Wijnhoud. Om die benadeling te kunnen vaststellen wil Wijnhoud door middel van de opzeggingsbrieven de termijn vaststellen waarbinnen de dealercontracten zijn opgezegd.

5.24. TKH weerspreekt dat de buitenlandse agenten uitstekende verkoopresultaten behaalden. TKH geeft aan dat de distributieovereenkomst met [naam2] (hierna: [naam2] ) in 2014 rechtsgeldig is opgezegd tegen 13 november 2019. TKH licht toe dat [naam2] een vaste vergoeding ontving terwijl hij niet over de kennis en middelen beschikte om als distributeur te kunnen optreden. De agentuurovereenkomst met [naam3] (hierna: [naam3] ) is door VMI mondeling opgezegd nadat [naam3] zelf een bedrijf was begonnen. De naam [naam4] (hierna: [naam4] ) is bij VMI niet bekend, zodat zij niet over een opzeggingsbrief aan deze persoon beschikt, aldus steeds TKH.

5.25. Tegenover de toelichting van TKH ten aanzien van de opzegging van het dealercontract met [naam2] , onderbouwt Wijnhoud onvoldoende hoe het enkel plaatsen van de opzegging van het dealercontract in de tijd kan bijdragen aan het bewijs dat TKH de earn-out van Wijnhoud op een verwijtbare wijze heeft benadeeld. Dit betekent dat Wijnhoud geen rechtmatig belang heeft bij toewijzing van de vordering tot afschrift van de opzeggingsbrief aan [naam2] . Mede gelet op de toelichting van TKH ten aanzien van het ontbreken van opzeggingsbrieven aan [naam3] en [naam4] onderbouwt Wijnhoud onvoldoende dat TKH de beschikking heeft over die brieven. Het hof gaat ervan uit dat TKH niet beschikt over opzeggingsbrieven aan [naam3] en [naam4] . Aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 843a Rv zal de vordering tot afschrift van de onder f. omschreven stukken worden afgewezen.

g. De overeenkomst(en) die door VMI met OptumRX is/zijn gesloten met betrekking tot de Indivion althans een overzicht van alle overeenkomsten die met OptumRX tot en met 2022 zijn gesloten met daarbij een overzicht van aantallen, orderwaarde en leveringsmomenten inclusief data van feitelijke verscheping.

5.26. Wijnhoud voert aan dat een deel van de omzet die is behaald met leveringen aan OptumRX gelet op de accountancy-standaard IFRS 15 ten onrechte niet is verantwoord in de omzet over 2022. Het gaat daarbij om machines die al verscheept waren naar de VS, daar feitelijk waren afgeleverd en die begin 2023 een laatste acceptatietest hebben ondergaan, aldus Wijnhoud. Wijnhoud licht toe dat aan de hand van de onder g.

omschreven stukken de omvang van de omzet die niet is verantwoord kan worden bepaald alsmede de op basis daarvan verschuldigde earn-out vergoeding.

5.27. TKH onderkent dat bij de berekening van de omzet in het kader van de earn-out een vergissing is gemaakt. TKH licht toe dat zij Wijnhoud op 4 juli 2024 een Excel-overzicht heeft verstrekt van alle facturen van VMI tot en met april 2023 ter zake van 27 Indivions die in Amerika zijn geleverd. In het overzicht staat een beschrijving van de factuur en de reden waarom deze (eventueel) was vertraagd. Daarnaast heeft TKH uit de relevante overeenkomst van VMI het payment schedule verstrekt, zodat voor Wijnhoud inzichtelijk is wanneer VMI mocht factureren, aldus TKH. TKH acht het bij die stand van zaken voor het bepalen van de earn-out vergoeding niet nodig afschrift van de door Wijnhoud genoemde bescheiden te verstrekken. De vordering is volgens TKH bovendien te onbepaald. Daar komt bij dat TKH niet gehouden kan worden een niet-bestaand overzicht te produceren en dat zij jegens haar klant aan geheimhouding is gebonden, aldus TKH.

5.28. Onder meer uit het feit dat TKH erkent dat een deel van de bij OptumRX gerealiseerde omzet ten onrechte niet is meegenomen bij het vaststellen van de earn-out vergoeding, volgt dat Wijnhoud een rechtmatig belang heeft bij afschrift van stukken aan de hand waarvan de juiste earn-out vergoeding kan worden vastgesteld. TKH weerspreekt niet dat de onder g. genoemde stukken kunnen bijdragen aan het door Wijnhoud te leveren bewijs. TKH licht evenmin toe hoe dit bewijs ook kan worden geleverd met de reeds door haar verstrekte informatie. Daar komt bij dat de onder g. vermelde bescheiden voldoende duidelijk zijn omschreven. Voor zover TKH niet beschikt over het door Wijnhoud gevorderde overzicht, dient zij dan ook afschrift te verstrekken van de overeenkomsten die door VMI met OptumRX zijn gesloten met betrekking tot de Indivion. TKH heeft geen concrete omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat de geheimhoudingsplicht van TKH/VMI ten opzichte van OptumRX zwaarder weegt dan het belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt. Gelet op het voorgaande zal de vordering tot afschrift van de onder g. omschreven documenten worden toegewezen.

h. De correspondentie tussen TKH en Global Factories waarin de gemaakte afspraken zijn vastgelegd over de rechtstreekse levering van de bij de Indivion te leveren Tablet Inspector door Global Factories B.V. aan OptumRX en Apotekstjänst.

5.29. Wijnhoud voert aan dat TKH/VMI omzet heeft verlegd waarover geen earn-out vergoeding is betaald door bij de verkoop van de Indivion de levering van de Tablet Inspector uit haar eigen levering te halen en een rechtstreekse levering tussen Global Factories en OptumRX en Apotekstjänst te bewerkstelligen. Wijnhoud is van mening dat zij recht heeft op een gedocumenteerde verantwoording van die omzet door overlegging van de correspondentie met Global Factories waarin de gemaakte afspraken zijn vastgelegd.

5.30. Onder meer gelet op het feit dat TKH weerspreekt dat er afspraken met Global Factories zijn gemaakt om bepaalde omzet bewust buiten de earn-out te houden, is de vordering tot inzage van de onder h. genoemde documenten door Wijnhoud onvoldoende geconcretiseerd om vast te kunnen stellen op welke correspondentie of welke vastlegging van de afspraken wordt gedoeld en om te toetsen of Wijnhoud een rechtmatig belang heeft bij afschrift daarvan. De vordering tot afschrift van de onder h. genoemde stukken zal worden afgewezen.

i. De onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies op basis waarvan TKH heeft geconcludeerd dat een aantal PMC’s verouderd, niet-concurrerend of niet verkoopbaar waren.

5.31. Wijnhoud voert aan dat TKH zich in de procedure bij de rechtbank heeft beroepen op onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies op basis waarvan zij heeft geconcludeerd dat een aantal PMC’s verouderd, niet-concurrerend of niet verkoopbaar waren. Wijnhoud geeft aan de onder i. genoemde stukken niet te kennen en er belang bij te hebben om hetzij vast te stellen dat deze stukken niet bestaan hetzij als de stukken wel bestaan daar inhoudelijk commentaar op te kunnen leveren.

5.32. TKH is van mening dat de vordering ten aanzien van de documenten genoemd onder i. dient te worden afgewezen. De bescheiden zijn volgens TKH onvoldoende gespecificeerd. Bovendien kan de stelling dat VMI al dan niet ten onrechte met een bepaalde activiteit is gestopt geen onderbouwing vormen van de vorderingen die Wijnhoud heeft ingesteld, aldus TKH. TKH brengt daarnaast naar voren dat niet goed kan worden vastgesteld of alle analyses schriftelijk zijn vastgelegd en dat VMI mogelijk niet meer over die documentatie beschikt. Tot slot voert TKH aan dat in de eerder gehouden getuigenverhoren reeds uitgebreid is verklaard over de gang van zaken van destijds.

5.33. TKH heeft in de procedure bij de rechtbank en ook in het onderhavige incident verwezen naar de onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies. De rechtbank heeft op basis van die onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies geoordeeld dat TKH niet in strijd met de koopovereenkomst heeft gehandeld. Het voorgaande brengt met zich mee dat duidelijk is op welke documenten wordt gedoeld én dat Wijnhoud een rechtmatig belang heeft om, voor zover deze stukken bestaan, van de inhoud ervan kennis te kunnen nemen. Immers, Wijnhoud zou een onredelijk nadeel lijden als zij in de procedure in hoger beroep niet over de onder i. omschreven stukken zou kunnen beschikken. Indien TKH met de verwijzing naar de verklaringen die in het kader van de getuigenverhoren zijn afgelegd beoogt aan te voeren dat het verstrekken van afschrift van de onder i. genoemde documenten niet nodig is voor een behoorlijke rechtspleging slaagt het niet. Voor zover de onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies schriftelijk zijn vastgelegd, moet Wijnhoud de mogelijkheid hebben daaraan het door haar gewenste bewijs te ontlenen. Nu TKH zich in de procedure bij de rechtbank op de onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies heeft beroepen, gaat het hof ervan uit dat TKH over deze stukken beschikt dan wel deze kan achterhalen. De vordering tot afschrift van de onder i. omschreven stukken slaagt, zodat TKH van de betreffende stukken een afschrift aan Wijnhoud moet verstrekken.

Waarheidsplicht

5.34. Het hof verwerpt het betoog van TKH dat de incidentele vordering van Wijnhoud moet

worden verworpen wegens schending van de waarheidsplicht. TKH wijst er in dit verband op dat Wijnhoud in eerste aanleg eraan is voorbij gegaan dat KLS verlieslatend was, haar activiteiten niet concurrerend waren en dat TKH een evident financieel eigenbelang had om zo snel mogelijk een zo hoog mogelijke omzet te generen. Die omstandigheden leveren echter geen schending van de waarheidsplicht op, omdat Wijnhoud zelf de naar haar oordeel relevante feiten mag selecteren en vanuit haar eigen invalshoek mag interpreteren. TKH vindt ook dat Wijnhoud haar ongefundeerde verwijten maakt en dat Wijnhoud de reactie van TKH op de door Wijnhoud gedane informatieverzoeken had moeten overleggen en het verweer van TKH tegen die verzoeken had moeten behandelen. TKH heeft haar reactie op een en ander in haar memorie van antwoord in het incident gegeven, zodat naar het oordeel van het hof al met al geen rechtvaardiging bestaat om aan de aan Wijnhoud gemaakte verwijten het vergaande gevolg te verbinden dat haar incidentele vordering moet worden verworpen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

5.35. Wijnhoud voert aan over de door haar gevorderde afschriften te willen beschikken ten einde haar stellingen in de procedure nader te kunnen onderbouwen en /of te kunnen anticiperen op het verweer van TKH.

Het hof:

in het incident

6.1. veroordeelt TKH om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan Wijnhoud afschrift te verstrekken van de navolgende bescheiden:

- de complete verslagen van de Raad van Advies van KLS vanaf 7 november 2011 tot en met juli 2014 met bijbehorende actielijsten die TKH kan achterhalen en welke niet reeds als productie 4a tot en met 4j bij de conclusie van antwoord van 13 september 2023 dan wel als bijlage 1a tot en met 1k bij de brief van 9 september 2024 door TKH zijn overgelegd;

- de overeenkomst(en) die door VMI met OptumRX is/zijn gesloten met betrekking tot de Indivion althans een overzicht van alle overeenkomsten die met OptumRX tot en met 2022 zijn gesloten met daarbij een overzicht van aantallen, orderwaarde en leveringsmomenten inclusief data van feitelijke verscheping;

- de onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies op basis waarvan TKH heeft geconcludeerd dat een aantal PMC’s verouderd, niet-concurrerend of niet verkoopbaar waren;

6.2. veroordeelt TKH om na het verstrijken van de onder 6.1 genoemde termijn van vier weken aan Wijnhoud een dwangsom van €1.000,- per dag te voldoen voor iedere dag of gedeelte van een dag dat TKH geheel of gedeeltelijk niet heeft voldaan aan de veroordeling onder 6.1 met een maximum van € 500.000,-;

6.3. houdt de beslissing over de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;

6.4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in hoger beroep

6.5. verwijst de zaak naar de roldatum van 18 maart 2025 voor memorie van grieven;

6.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, M. Wallart en G.A. Diebels, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2025.

HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:BW9244.

Vgl HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421.