ECLI:NL:GHARL:2025:5403

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.345.866 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 419187 arrest van 2 september 2025 in de zaak van [appellant] h.o.d.n. [naam1] ( [appellant] ) die is gevestigd in [plaats1] advocaat: mr. M.B. Esseling en [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] ) die woont in [woonplaats1] advocaat: mr. D.J. Kolk 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, (hierna: de rechtbank) op 27 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en een incidentele vordering op grond van artikel 223 Rv de conclusie van antwoord in het incident op grond van artikel 223 Rv het arrest in het incident van 1 april 2025, waarin de incidentele vordering is afgewezen de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 23 juli 2025 is gehouden 1.2. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak

2.1. [geïntimeerde] en haar echtgenoot [de echtgenoot] (hierna: [de echtgenoot] en hierna ook samen: [geïntimeerde/echtgenoot] ) hebben samen een huisartsenpraktijk gevoerd waar [geïntimeerde] werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. De huisartsenpraktijk werd geëxploiteerd vanuit de vennootschap [naam2] B.V. (hierna: [naam2] ) waarvan [de echtgenoot] enig aandeelhouder was. Inmiddels zijn [geïntimeerde/echtgenoot] gepensioneerd. De praktijk is in 2016 overgedragen aan een derde. 2.2. [appellant] heeft gedurende een lange periode fiscale diensten verleend aan [naam2] en [geïntimeerde/echtgenoot] [appellant] verzorgde onder andere jaarlijks de aangiftes voor de inkomstenbelasting, de loonbelasting en de aangiftes vennootschapsbelasting voor de huisartsenpraktijk. 2.3. Na advisering door [appellant] is tussen [naam2] en [geïntimeerde] op 30 december 2013 een pensioenovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is opgenomen dat het pensioen van [geïntimeerde] volledig door [naam2] in eigen beheer wordt gehouden. In diezelfde overeenkomst is opgenomen dat [geïntimeerde] verklaart dat zij persoonlijk houder is van ten minste 10% van de aandelen van de huisartsenpraktijk. 2.4. [geïntimeerde] heeft op 21 april 2018 een navorderingsaanslag Inkomstenbelasting 2013 (hierna: de navorderingaanslag) gekregen, omdat de Belastingdienst het pensioen van [geïntimeerde] heeft aangemerkt als onzuiver. Er was namelijk niet voldaan aan het vereiste dat [geïntimeerde] tenminste 10% van de aandelen van [naam2] had, terwijl dit wel vereist is voor het in eigen beheer houden van een pensioenvoorziening. Het belastbare inkomen van [de echtgenoot] is achteraf over het jaar 2013 gecorrigeerd, als gevolg waarvan [geïntimeerde] onder andere een bedrag aan inkomstenbelasting verschuldigd werd. [geïntimeerde] heeft tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt, waarna de aanslag is verminderd. De navorderingsaanslag is inmiddels onherroepelijk en is betaald.

2.5. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat (primair) [appellant] aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht jegens [geïntimeerde] door de schending van haar zorgplicht voor het ontstaan en de gevolgen van de gemaakte beroepsfout dan wel (subsidiair) dat [appellant] aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] vergoeding van schade gevorderd op te maken bij staat. Hieraan heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] een onjuist advies heeft gegeven over de opbouw van pensioen in eigen beheer. Een door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige heeft de schade, inclusief kosten van adviseurs, vastgesteld op € 203.905,-. 2.6. De rechtbank heeft de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en geoordeeld dat [appellant] de schade van [geïntimeerde] moet vergoeden. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] bij het pensioenadvies onvoldoende duidelijk advies heeft gegeven en heeft nagelaten na te gaan of was voldaan aan de wettelijke en fiscale vereisten voor het pensioen in eigen beheer. In het vonnis is verder geoordeeld dat [appellant] niet aan zijn nazorgverplichting heeft voldaan doordat hij na de naheffingsaanslag moeilijk bereikbaar was, weinig informatie verstrekte en geen bijstand verleende, waardoor [de echtgenoot] extra kosten heeft moeten maken. Dit handelen levert een schending van de zorgplicht op en is volgens de rechtbank onrechtmatig. De rechtbank heeft overwogen dat geen sprake is van een opdracht van [geïntimeerde] aan [appellant] zodat de primaire vordering niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure om de (omvang van de) schade vast te stellen. 2.7. [appellant] is het niet eens met de beslissing van de rechtbank en heeft hoger beroep ingesteld. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld. De bedoeling van het incidentele hoger beroep van [geïntimeerde] is dat haar primaire vordering alsnog wordt toegewezen. De uitkomst van het hoger beroep: [appellant] krijgt gelijk in hoger beroep 2.8. [appellant] krijgt gelijk in hoger beroep. Het hof zal beslissen dat [appellant] niet aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] gestelde beroepsfout. Het hof komt tot een andere beslissing dan de rechtbank en laat het vonnis daarom niet in stand. Dit zal hierna worden uitgelegd. 3De toelichting op de beslissing van het hof [appellant] heeft advieswerkzaamheden (mede) in opdracht van [geïntimeerde] verricht 3.1. [geïntimeerde] stelt dat de advieswerkzaamheden van [appellant] voor de pensioenconstructie op grond van een overeenkomst van opdracht tussen [appellant] en haar zijn verricht. [appellant] betwist dat aan deze werkzaamheden een opdrachtrelatie met [geïntimeerde] ten grondslag ligt. [appellant] voert aan dat hij in opdracht van [naam2] heeft geadviseerd over de wijze waarop de pensioenvoorziening aan [geïntimeerde] kon worden vormgegeven en over de fiscale voorziening die de vennootschap daarvoor diende te treffen. 3.2. Het hof is van oordeel dat [appellant] de advieswerkzaamheden voor het treffen van een pensioenvoorziening (mede) in opdracht van [geïntimeerde] heeft verricht. Vast staat dat er sprake was van een jarenlange opdrachtrelatie waarbij [appellant] zowel werkzaamheden voor de vennootschap verrichtte als voor [geïntimeerde/echtgenoot] Ieder jaar vond er over deze werkzaamheden een gesprek plaats tussen [appellant] en [geïntimeerde/echtgenoot] Er is niet gebleken dat er daarbij een scherp onderscheid werd gemaakt tussen welke werkzaamheden er precies in opdracht van de vennootschap werden verricht en welke werkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde/echtgenoot] Op de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben zowel [geïntimeerde] als [appellant] bevestigd dat het onderwerp van een pensioenvoorziening voor [geïntimeerde] in deze jaarlijkse gesprekken verschillende keren aan de orde is gekomen en dat [geïntimeerde] graag alsnog een pensioen wilde opbouwen. Dit onderwerp maakte dus al onderdeel uit van de advieswerkzaamheden van [appellant] voordat er in 2013 daadwerkelijk een keuze voor pensioen in eigen beheer werd gemaakt en de pensioenovereenkomst is opgesteld. Er is niet gesteld of gebleken dat [appellant] voor de advisering over het pensioen een afzonderlijke opdrachtbevestiging aan de vennootschap heeft gestuurd of anderszins heeft laten weten dat hij hierbij (alleen) de vennootschap bijstond. Bij die stand van zaken mocht [geïntimeerde] er redelijkerwijs van uitgaan dat [appellant] deze advieswerkzaamheden (mede) in haar opdracht verrichtte. De enkele omstandigheid dat de facturen voor de werkzaamheden door [naam2] werden betaald, legt hiertegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Overigens had [appellant] ook zonder een dergelijke opdrachtrelatie in de gegeven omstandigheden als adviseur een zorgplicht jegens [geïntimeerde] in acht te nemen, omdat het belang van [geïntimeerde] zo nauw betrokken was bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat zij schade of ander nadeel kon lijden als [appellant] in die uitvoering tekort zou schieten. 3.3. Het voorgaande betekent dat het op dit punt naar voren gebrachte bezwaar van [geïntimeerde] tegen het vonnis terecht naar voren is gebracht in het incidentele hoger beroep. Gelet op wat hierna wordt overwogen kan dit echter niet leiden tot toewijzing van de primair gevorderde verklaring voor recht. [appellant] heeft de op hem rustende zorgplicht niet geschonden 3.4. [geïntimeerde] maakt [appellant] twee verwijten. Ten eerste had [appellant] volgens [geïntimeerde] niet een pensioenconstructie kunnen en mogen adviseren zonder nadere (schriftelijke) advisering en zonder informatie in te winnen en te verifiëren of aan alle voorwaarden voor de geadviseerde constructie was voldaan. Ten tweede heeft [appellant] de op hem rustende nazorgverplichting geschonden rond de oplegging van de naheffingsaanslag. [appellant] weerspreekt deze twee verwijten. 3.5. Vooropgesteld wordt dat [appellant] in zijn advieswerkzaamheden zowel belasting- als pensioenadvies heeft gegeven. Hoewel [appellant] betwist als pensioenadviseur te hebben opgetreden, heeft hij wel degelijk geadviseerd over het treffen van een pensioenvoorziening en daarbij verschillende mogelijkheden toegelicht. Bij de uitvoering van de opdracht moest [appellant] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Beoordeeld moet worden of [appellant] heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de adviseur. 3.6. Zoals hiervoor is overwogen verrichtte [appellant] jarenlang verschillende financiële en fiscale werkzaamheden voor zowel [geïntimeerde/echtgenoot] als [naam2] [appellant] heeft in dat verband geadviseerd over het treffen van een pensioenvoorziening. Op de mondelinge behandeling in hoger beroep is toegelicht dat het onderwerp van een pensioen voor [geïntimeerde] al verschillende jaren aan de orde was gekomen en in 2013 meer urgentie kreeg omdat [de echtgenoot] liet weten dat hij binnen afzienbare termijn met zijn praktijk wilde stoppen. [appellant] heeft vervolgens drie opties geschetst, waaronder de mogelijkheid van pensioenopbouw in eigen beheer en een afstorting van een koopsom voor het pensioen bij een verzekeraar.

Het hof: 4.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 27 maart 2024 en beslist 4.2. wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af, 4.3. veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van wat [appellant] op grond van het vonnis van [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling, 4.4. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 314,- aan griffierecht € 1.228,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x het toepasselijke tarief II), en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: € 349,- aan griffierecht € 112,37 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] € 3.035,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2,5 procespunten x het toepasselijke tarief II) 4.5. bepaalt dat al deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag en dat als er niet op tijd wordt betaald, die kosten dan worden verhoogd met wettelijke rente, 4.6. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 4.7. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. C. Bakker, G.J. Meijer en E.G.D. van Dongen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 september 2025. vgl. HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:428. vgl. HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6693. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

[appellant] heeft verklaard dat dit in twee gesprekken met [geïntimeerde/echtgenoot] is besproken en dat er toen voor pensioen in eigen beheer is gekozen. Bij deze advisering is van belang dat [appellant] wist dat voor een pensioenopbouw in eigen beheer de voorwaarde gold dat de betrokkene minimaal 10% van de aandelen in de vennootschap diende te hebben. [appellant] wist ook (of behoorde te weten) dat het niet voldoen aan deze voorwaarde fiscale gevolgen kon hebben en tot financieel nadeel kon leiden. Verder is van belang dat [geïntimeerde] geen bijzondere kennis op het gebied van pensioen heeft en dat [appellant] zich dat gelet op de jarenlange adviesrelatie ook realiseerde of behoorde te realiseren. Van [appellant] mocht dus worden verwacht dat hij de regeling en de daarbij behorende voorwaarden en risico’s duidelijk zou uitleggen en deze uitleg zou neerleggen in een schriftelijk advies. Van [geïntimeerde] mocht verwacht worden dat zij de aan haar in verband met deze pensioenregeling verstrekte pensioenovereenkomst met aandacht zou doornemen en hierover zo nodig vragen zou stellen. 3.7. Vervolgens is de vraag wat er tijdens de advisering is besproken. [geïntimeerde] heeft gesteld dat tijdens de advisering het aandeelhouderschap in het geheel niet aan de orde is geweest. Haar echtgenoot [de echtgenoot] heeft zowel tegenover de Belastingdienst als op de mondelinge behandeling bij het hof naar voren gebracht dat hij vanwege een wijziging in 2001 van de huwelijkse voorwaarden naar een gemeenschap van goederen ervan uitging dat beide echtgenoten recht hadden op de helft van het vermogen. Hij heeft op 14 mei 2006 in het aandeelhoudersregister vermeld dat hij de helft van de aandelen in de vennootschap aan [geïntimeerde] heeft overgedragen. Dit heeft hij gedaan vlak nadat op 30 maart 2006 de statuten van de vennootschap zijn gewijzigd. In artikel 14 van deze statuten is vermeld dat een aandeelhouder de aandelen vrijelijk aan zijn echtgenoot kan overdragen. Weliswaar staat in artikel 13 van de statuten (en in de wet) dat voor de levering van een aandeel een notariële akte is vereist, maar op dat vereiste hebben [geïntimeerde/echtgenoot] geen acht geslagen. Het hof gaat er gelet hierop van uit dat bij [geïntimeerde] en [de echtgenoot] de onterechte veronderstelling aanwezig was dat [geïntimeerde] vanaf mei 2006 voor 50% aandeelhouder was. Er is niet gesteld of gebleken dat deze onjuiste veronderstelling het gevolg is van advisering van [appellant] . 3.8. [appellant] betwist de lezing van [geïntimeerde] over wat er bij de advisering is besproken. Volgens [appellant] is het aandeelhouderschap van [geïntimeerde] in verband met de voorwaarde voor pensioenopbouw in eigen beheer wel degelijk aan de orde geweest. [appellant] brengt naar voren dat [de echtgenoot] toen heeft laten weten dat hij in 2006 de helft van zijn aandelen in [naam2] had overgedragen aan [geïntimeerde] , zodat zij elk 50% van de aandelen hadden. Daarop heeft [appellant] vervolgens een aandeelhoudersbesluit (waarin tot een aanpassing van het pensioen van [de echtgenoot] werd besloten, waar deze zaak verder niet over gaat) en een pensioenovereenkomst opgesteld. Volgens [appellant] is het ook logisch dat dit aan de orde is gekomen, omdat dit een voorwaarde is om te voldoen aan de regeling voor pensioenopbouw in eigen beheer. 3.9. In het door [appellant] genoemde aandeelhoudersbesluit wordt [geïntimeerde] inderdaad als mede-aandeelhouder vermeld. [de echtgenoot] en [geïntimeerde] hebben dit besluit op 30 december 2013 ondertekend. In de door [geïntimeerde] op 30 december 2013 ondertekende pensioenovereenkomst die is gesloten tussen haar en de vennootschap staat dat [geïntimeerde] verklaart dat zij houder is van ten minste 10% van de aandelen. In het licht van deze vermeldingen is het niet goed voorstelbaar dat het aandeelhouderschap níet aan de orde is geweest en dat [appellant] uit zichzelf zou hebben vermeld dat [geïntimeerde] mede-aandeelhouder was. Onduidelijk is waarop [appellant] dat dan zou hebben gebaseerd. 3.10. Voor zover [geïntimeerde] en/of [de echtgenoot] (zoals [appellant] naar voren heeft gebracht) in 2013 tegenover [appellant] hebben laten weten dat zij elk de helft van de aandelen hadden, is dat een mededeling waarvan [appellant] in beginsel mag uitgaan en heeft [appellant] daarmee voldoende geverifieerd of aan de voorwaarden voor pensioenopbouw in eigen beheer is voldaan. De zorgplicht gaat niet zo ver dat een adviseur een dergelijke mededeling van zijn cliënten op juistheid moet controleren door de notariële akte van levering op te vragen. Dat zou betekenen dat een adviseur niet zou mogen afgaan op de uitlatingen van zijn opdrachtgevers, maar zo ver strekt de zorgplicht in de gegeven situatie niet. Er zijn in dit geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig die dit anders maken. De omstandigheid dat [appellant] gedurende lange periode [geïntimeerde/echtgenoot] financieel en fiscaal adviseerde, levert niet een dergelijke bijzondere omstandigheid op. 3.11. Voor zover [geïntimeerde] en/of [de echtgenoot] (zoals [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht) tegenover [appellant] in 2013 niets over het aandeelhouderschap zouden hebben gezegd, kan uit de hiervoor besproken stukken worden afgeleid dat [appellant] wel heeft aangenomen dat [geïntimeerde] mede-aandeelhouder was. [geïntimeerde] heeft door de ondertekening van zowel het aandeelhoudersbesluit als de pensioenovereenkomst ook bevestigd dat zij mede-aandeelhouder was. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat [appellant] in een specificatie bij een aangifte vennootschapsbelasting [de echtgenoot] wel als 100% aandeelhouder had aangemerkt, maar daarover heeft [appellant] opgemerkt dat deze specificatie uit zijn eigen systeem kwam waarin hij het aandeelhouderschap niet had aangepast. Dat [appellant] destijds eigenlijk dacht dat [geïntimeerde] géén aandeelhouder was maar in weerwil daarvan toch een pensioenovereenkomst heeft opgesteld waarin iets anders staat, kan alleen hieruit niet worden afgeleid. Ook in dat geval gaat de zorgplicht van een adviseur niet zo ver dat [appellant] de notariële akte van levering had moeten opvragen. Het had dan op de weg van [appellant] gelegen om hierover navraag te doen bij [geïntimeerde] . Dat had in dit geval echter geen verschil gemaakt omdat [geïntimeerde/echtgenoot] veronderstelden dat [geïntimeerde] aandeelhouder was. 3.12. Hoewel [geïntimeerde] terecht erop wijst dat [appellant] geen schriftelijk advies heeft uitgebracht en de door [appellant] naar voren gebrachte haast geen goede reden oplevert om dit na te laten, heeft dat niet tot de gestelde schade geleid. Het probleem zit hier niet in het ontbreken van een schriftelijk advies over de voorwaarden en risico’s. [geïntimeerde] en haar echtgenoot dachten dat zij elk voor de helft de aandelen hadden. Een schriftelijk advies waarin de regeling wordt uitgelegd en op de voorwaarde van het houden van minimaal 10% van de aandelen wordt gewezen, had daarbij niet uitgemaakt, terwijl de zorgplicht van [appellant] niet zo ver gaat dat hij had moeten nagaan of er een notariële akte van levering aanwezig was waarmee een deel van de aandelen aan [de echtgenoot] waren geleverd. 3.13. Wat betreft het verwijt over de nazorgverplichting stelt [geïntimeerde] dat [appellant] niet goed bereikbaar was toen de Belastingdienst de naheffing aankondigde en dat het contact met [appellant] moeizaam verliep. [geïntimeerde] voert aan dat zij mede gelet op het uitblijven van een inhoudelijke reactie van [appellant] genoodzaakt was om een andere adviseur in te schakelen. Het is volgens haar aan de nieuwe adviseur te danken dat de eerder opgelegde boete op nihil is gesteld. 3.14. [geïntimeerde] heeft haar verwijt op dit onderdeel onvoldoende uitgewerkt. Hoewel uit het bericht van de Belastingdienst volgt dat het moeite heeft gekost om van [appellant] stukken te krijgen, zijn deze kennelijk wel verkregen.