ECLI:NL:GHARL:2025:5394

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.322.053 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 277638 arrest van 2 september 2025 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij hierna: [appellant] advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd tegen mr. Gerard Wouter Weenink in hoedanigheid van curator in het faillissement van Dolle Pret in Almelo B.V. die kantoor houdt in Almelo die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eisende partij hierna: de curator advocaat: mr. G.W. Weenink 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het tussenarrest van 10 september 2024 (hierna: het tussenarrest) heeft [appellant] een akte met producties genomen en de curator een akte waarin hij onder meer om een getuigenverhoor heeft gevraagd. Op 18 juni 2025 is mevrouw [de bestuurder] als getuige gehoord. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). De curator heeft laten weten geen behoefte te hebben aan voortzetting van het getuigenverhoor; [appellant] heeft verklaard geen behoefte te hebben aan een tegengetuigenverhoor. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2Het tussenarrest en de bewijsopdrachten 2.1. Het hof blijft bij zijn overwegingen in het tussenarrest en verwijst daarnaar. De zaak gaat over twee onderwerpen. Het eerste is dat op 31 december 2019 in de rekening-courant verhouding tussen Dolle Pret in Almelo B.V. (hierna: Dolle Pret) en [appellant] een bedrag van € 21.385 is geboekt, waarmee volgens de curator de schuld in rekening-courant van [appellant] aan Dolle Pret is verminderd. Over de vordering van de curator tot vernietiging van de rechtshandeling(en) waarbij [appellant] voor € 21.385 is gekweten en de vordering tot betaling van (onder meer) dat bedrag, heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat de afwijzing door de rechtbank in stand blijft. 2.2. Het tweede onderwerp betreft de betalingen die Dolle Pret in de periode van januari tot en met december 2020 aan [appellant] heeft gedaan, van in totaal € 36.376, terwijl Dolle Pret op 21 december 2020 op eigen aangifte failliet is verklaard. De curator heeft een verklaring voor recht gevorderd dat hij de betalingen rechtsgeldig heeft vernietigd, althans vernietiging van de betalingen; en voorts betaling van genoemd totaalbedrag aan de boedel met wettelijke rente vanaf 16 juni 2021. Aan deze vorderingen heeft de curator (primair) ten grondslag gelegd, dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen terwijl Dolle Pret en [appellant] moesten weten dat die tot benadeling van schuldeisers zouden leiden als bedoeld in artikel 42 Fw. De curator heeft verder (subsidiair) aangevoerd dat als de betalingen niet onverplicht waren maar gelden als betaling van een opeisbare schuld, sprake is geweest van overleg om [appellant] boven andere schuldeisers te bevoordelen in de zin van artikel 47 Fw (samenspanning). De rechtbank heeft de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen. Het hof heeft eerst die subsidiaire grondslag behandeld en vervolgens – voor het geval de grieven van [appellant] tegen de toewijzing op die grondslag slagen – de primaire grondslag. Wat betreft beide grondslagen heeft het hof de curator toegelaten bewijs te leveren. Het hof heeft [appellant] bevolen stukken te overleggen in verband met de primaire grondslag. 3De toelichting op de beslissing van het hof Uitkomst 3.1. De vorderingen van de curator over de betalingen in 2020 worden, net als die over de boeking van € 21.385, afgewezen. Dat bij de betalingen in 2020 sprake is geweest van samenspanning is niet gebleken; feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] en Dolle Pret hebben overlegd om [appellant] boven andere schuldeisers te begunstigen, zijn niet voldoende komen vast te staan. Dat de betalingen onverplicht zijn geweest is evenmin (voldoende) komen vast te staan. Het hof licht de beslissing hierna toe. Beroep op artikel 47 Fw: overleg om [appellant] te bevoordelen? 3.2. Voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw moet, zoals overwogen in 3.14 van het tussenarrest, komen vast te staan dat (telkens, bij elke betaling) sprake was van wetenschap bij [appellant] dat het faillissement was aangevraagd, of dat sprake was samenspanning, in de zin van overleg tussen Dolle Pret en [appellant] met het doel [appellant] door die betaling te begunstigen boven andere schuldeisers. De curator heeft niet aangevoerd dat [appellant] ten tijde van (een deel van) de betalingen telkens wist dat het faillissement was aangevraagd; bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] overigens verklaard dat de aanvraag van het faillissement niet vooraf met hem is overlegd. 3.3. Wat betreft de samenspanning, heeft het hof overwogen dat het feit dat [appellant] en [de bestuurder] gehuwd zijn, niet betekent dat samenspanning (in de zin van artikel 47 Fw) vast staat of vermoed kan worden vast te staan, in het bijzonder niet gelet op de verklaringen van [appellant] dat zij gescheiden leven en [de bestuurder] hem niet informeert over de gang van zaken bij Dolle Pret. De curator heeft die verklaringen niet, althans onvoldoende, weersproken. De curator heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde samenspanning, behalve dat [appellant] en [de bestuurder] gehuwd zijn, ook aangevoerd dat [appellant] nauw betrokken was bij de onderneming van Dolle Pret en er (daardoor) goed van op de hoogte was dat het slecht ging met Dolle Pret en dat zij overlegden om [appellant] , anders dan andere crediteuren, wel te betalen. De curator heeft daarbij ook gewezen op de verklaring die [de bestuurder] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd (zie 3.5 van het tussenarrest). [appellant] heeft betwist dat hij wist dat het slecht ging met Dolle Pret en dat hij overlegde met het doel hem wel maar andere schuldeisers niet te betalen. Zijn vrouw en hij leefden langs elkaar heen en waren ieder druk met hun eigen onderneming. Dat geregeld over en weer bedragen werden overgemaakt was tussen hen gebruikelijk, aldus [appellant] . Bij die stand van zaken heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat – mede gezien de gemotiveerde betwisting door [appellant] en de beperkte bewijskracht van de door [de bestuurder] afgelegde verklaring – de gestelde nauwe betrokkenheid van [appellant] bij Dolle Pret en diens wetenschap van de financiële moeilijkheden bij Dolle Pret niet voldoende vast staan, nog daargelaten dat daaruit nog niet volgt dat sprake was van bedoelde samenspanning (bij elk van de door de curator genoemde betalingen). Het hof heeft de curator toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat bij elk van de betalingen die Dolle Pret in 2020 aan [appellant] deed sprake is geweest van overleg tussen [appellant] en Dolle Pret om [appellant] boven andere schuldeisers te begunstigen. 3.4. Uit de door [appellant] naar aanleiding van het tussenarrest overgelegde stukken volgt geen bewijs voor de stellingen van de curator in verband met samenspanning. In zijn akte heeft de curator ter zake evenmin bewijs geleverd. In die akte heeft de curator gevraagd mevrouw [de bestuurder] als getuige te horen over de subsidiaire grondslag van artikel 47 Fw. Zij is gehoord op 18 juni 2025 maar heeft zich beroepen op haar verschoningsrecht als echtgenote van [appellant] . De curator heeft geen ander bewijs naar voren gebracht.

Het hof: 4.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 november 2022 en beslist als volgt; 4.2. wijst de vorderingen van de curator af; 4.3. veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 1.301 aan griffierecht € 1.442 aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x het toepasselijke tarief van € 721); tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in het principaal hoger beroep: € 343 aan griffierecht € 128,31 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de curator € 4.713 aan salaris van de advocaat van [appellant] (3 procespunten x het toepasselijke tarief III); en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in het incidenteel hoger beroep: € 1.571 aan salaris van de advocaat van [appellant] (0,5 x 2 procespunten x het toepasselijke tarief III); 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, B.J. Engberts en J.G.B. Pikkemaat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 september 2025. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Dit betekent dat de curator niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd en hij de voor toewijzing van de vordering op deze grondslag gestelde feiten niet heeft bewezen. Op deze grondslag kan de vordering van de curator niet worden toegewezen. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen. Beroep op artikel 42 Fw: onverplichte betalingen? 3.5. Dat betekent dat het hof moet onderzoeken of de vorderingen van de curator wel kunnen worden toegewezen op de primaire grondslag van artikel 42 Fw. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen waarvan Dolle Pret en [appellant] wisten of moesten weten dat die tot benadeling van schuldeisers zouden leiden, liggen ook hier bij de curator. De curator heeft aangevoerd dat voor de betalingen (telkens) geen rechtsgrond bestond. Ter betwisting heeft [appellant] gewezen op door hem aan Dolle Pret geleende en door Dolle Pret terug te betalen bedragen. In het tussenarrest heeft het hof aangenomen dat dit verweer betrekking kan hebben op door [appellant] (althans vanaf zijn rekening) aan Dolle Pret overgemaakte bedragen waarvan hij bankafschriften heeft overgelegd, maar ook op volgens [appellant] van Aegon geleende en aan Dolle Pret doorgeleende gelden, waarvoor Dolle Pret rente en aflossing moest betalen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] heeft het hof de curator toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat de betalingen in 2020 zonder rechtsgrond zijn gedaan. Op grond van artikel 22 Rv heeft het hof [appellant] bevolen eerst afschriften over te leggen van de leningen tussen [appellant] en Aegon voor zover de geleende bedragen volgens [appellant] zijn doorgeleend aan Dolle Pret, en bewijsstukken van de doorbetaling aan Dolle Pret, en verder de grootboekadministratie waaruit de gestelde doorlening en de betalingen van Dolle Pret aan [appellant] blijken, te weten de grootboekkaarten van de rekening-courant verhoudingen tussen [appellant] en Dolle Pret en [de bestuurder] en Dolle Pret en de grootboekkaart “Lening DGA”, over 2002 tot en met 2020. 3.6. [appellant] heeft vervolgens hypotheekakten en een afrekening van de notaris overgelegd, een uitdraai van de grootboekkaart “Lening DGA” over 2002 tot en met 2020, uitdraaien van deze grootboekkaart per boekjaar over de periode 2004 tot en met 2020, een verklaring van zijn boekhouder (die ook de boekhouder van [de bestuurder] en Dolle Pret was), en uitdraaien van de grootboekkaarten van de rekening-courant verhouding tussen [appellant] en Dolle Pret en tussen [de bestuurder] en Dolle Pret over de periode 2004 tot en met 2020. 3.7. Uit de hypotheekakten blijkt dat [appellant] en [de bestuurder] in 2002 bij Aegon een lening zijn aangegaan van € 245.266 en in 2006 nog een lening van € 157.256. Als openingsbalans (met als datum 31 december 2004) van de grootboekkaart 1700 “Lening DGA” staat een bedrag van € 241.914,70 vermeld. Uit de verklaring van de boekhouder volgt dat dit bedrag uit de eerste lening van Aegon is doorgeleend aan Dolle Pret. Op de nota van afrekening van de notaris met betrekking tot de lening van 2006 staat dat een bedrag van € 125.000 aan Agnes, Hulshout wordt uitbetaald. [appellant] heeft toegelicht dat dit een levering aan Dolle Pret betreft, wat wordt onderbouwd door een eerder overgelegde verklaring van de boekhouder en een hypotheekakte uit 2002 waarin [appellant] en [de bestuurder] een hypotheekrecht verlenen in verband met een levering aan Dolle Pret. Op de grootboekkaart 1700 “Lening DGA” staat in 2006 een bedrag van € 125.000 bijgeboekt. [appellant] heeft al eerder verklaard, onderbouwd door een grootboekkaart uit de administratie van zijn onderneming, dat hij (en niet [de bestuurder] ) de maandelijkse hypotheekbetalingen (naar het hof begrijpt, aan Aegon) verrichtte. Die verklaring vindt steun in een verklaring van de boekhouder, die ook verklaart dat Dolle Pret daarom gelden overmaakte aan [appellant] . De grootboekkaart 1700 “Lening DGA” vermeldt als saldo per 30 oktober 2020 een verplichting van Dolle Pret van € 75.000. 3.8. De curator heeft aangevoerd dat [appellant] niet volledig heeft voldaan aan het bevel op grond van artikel 22 Rv omdat de stukken uit de boekhouding over 2002 en 2003 niet zijn overgelegd. [appellant] heeft toegelicht dat door wijzigingen in het boekhoudsysteem in 2010 de jaren tot en met 2003 zijn verdicht en alleen het saldo is meegenomen naar 2004. De curator heeft niet toegelicht dat en hoe hij door het ontbreken van de stukken over 2002 en 2003 wordt gehinderd in zijn bewijsvoering; het hof gaat aan zijn bezwaar voorbij. 3.9. De curator heeft aangevoerd dat uit de door [appellant] overgelegde stukken niet blijkt dat daadwerkelijk bedragen aan Dolle Pret zijn doorgeleend en, zo begrijpt het hof, dat niet duidelijk is geworden of [appellant] dan wel [de bestuurder] bedragen heeft doorgeleend, zodat ook niet duidelijk is dat Dolle Pret een terugbetalingsverplichting heeft aan [appellant] . Eerder had de curator er al op gewezen dat gelet op de benaming “Lening DGA” van de grootboekkaart, voor de hand ligt dat niet aan [appellant] maar mogelijk aan [de bestuurder] een betalingsverplichting bestaat. 3.10. Als gezegd is het aan de curator te bewijzen dat de betalingen zonder rechtsgrond (onverplicht) zijn gedaan, meer in het bijzonder dat Dolle Pret geen betalingsverplichting aan [appellant] had. Het betoog van de curator dat uit de door [appellant] overgelegde stukken niet blijkt dat daadwerkelijk bedragen aan Dolle Pret zijn doorgeleend, is voor het leveren van dat bewijs – de stelplicht en bewijslast liggen bij de curator – onvoldoende. Uit de stukken die [appellant] , ter (gemotiveerde) betwisting van de stellingen van de curator, heeft overgelegd wordt veeleer aannemelijk dat hij wel bedragen heeft doorgeleend en de rente aan Aegon heeft betaald en dat Dolle Pret hem daarvoor moest betalen. De curator heeft daar niets nader tegenover gesteld. 3.11. De curator heeft verder (subsidiair) aangevoerd dat uit de grootboekkaarten van de rekening-courant tussen Dolle Pret en [appellant] volgt dat € 1.102.405,06 ten gunste van [appellant] is geboekt in de periode 2004-2020 en dat dit meer is dan Dolle Pret uit hoofde van de beweerde doorlening verschuldigd is geweest, zodat Dolle Pret hem niets meer verschuldigd was. Dat betoog slaagt niet, omdat uit diezelfde grootboekkaarten volgt dat in diezelfde periode ook een bedrag van in totaal € 1.103.211,59 ten gunste van Dolle Pret is geboekt. De curator heeft hiermee niet bewezen dat geen verplichting van Dolle Pret aan [appellant] bestond waardoor de betalingen onverplicht waren. 3.12. Meer subsidiair heeft de curator aangevoerd dat als al sprake is van doorlening van de van Aegon geleende bedragen, Dolle Pret aan [appellant] en [de bestuurder] ieder de helft van het doorgeleende bedrag verschuldigd was. De curator heeft voorgerekend dat op de geldleningen een bedrag van € 179.590,94 is terugbetaald zodat [appellant] zijn deel al ruimschoots vergoed heeft gekregen. Ook dat betoog levert onvoldoende bewijs op.