ECLI:NL:GHARL:2025:5391

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.305.296 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 8843757 arrest van 2 september 2025 in de zaak van [de afnemer] die woont in [woonplaats1] hierna (in mannelijk enkelvoud): de afnemer advocaat: mr. J.B. Maliepaard en Groeivermogen N.V. die is gevestigd in Utrecht hierna: Groeivermogen advocaat: mr. W. de Jong 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. De afnemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, (hierna: de kantonrechter) op 16 juni 2021 tussen partijen heeft uitgesproken (hierna: het bestreden vonnis). Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep het anticipatie-exploot van 10 januari 2022 het arrest van 3 mei 2022 de meervoudige mondelinge behandeling na aanbrengen (regiezitting) van 2 juni 2022 (tegelijk met 21 andere zaken tegen Groeivermogen), waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, en waarbij de in het H-formulier van 19 mei 2022 genoemde producties zijn overgelegd de memorie van grieven de memorie van antwoord het enkelvoudig regiegesprek op 15 november 2024 (tegelijk met 22 andere zaken tegen Groeivermogen), waarvan een verslag is opgemaakt het verzoek van partijen om arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst ten aanzien van het product VermogensVersneller (hierna: de effectenleaseovereenkomst) die de afnemer met Groeivermogen heeft gesloten. Het product komt er in grote lijnen op neer dat Groeivermogen geld leent aan de afnemer en effecten voor hem koopt. De rente over de lening en een zogenoemde premie Winstversneller worden ofwel vooruitbetaald ofwel maandelijks voldaan. De bedoeling is dat de lening na afloop van de looptijd wordt afgelost met de opbrengst van de effecten. Als de opbrengst te laag is voor die aflossing, is sprake van een restschuld. De afnemer vindt dat Groeivermogen voor het risico daarop niet of onvoldoende heeft gewaarschuwd en in zoverre haar zorgplicht heeft geschonden. Groeivermogen bestrijdt dat. 2.2. De afnemer heeft bij de kantonrechter gevorderd voor recht te verklaren dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten, althans haar zorgplicht heeft geschonden jegens de afnemer en om Groeivermogen te veroordelen om aan de afnemer te voldoen al hetgeen hij uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst aan Groeivermogen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proces- en nakosten. 2.3. De kantonrechter heeft het beroep op verjaring van Groeivermogen gehonoreerd en de afnemer niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en hem veroordeeld in de proceskosten. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen alsnog worden toegewezen. 2.4. Het hof zal beslissen dat de vorderingen niet zijn verjaard en dat de vorderingen deels toewijsbaar zijn. Het hof zal die beslissing toelichten. 3De vaststaande feiten Overeenkomst Groeivermogen en de afnemer 3.1. Tussen Groeivermogen en de afnemer is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). Contractnr. Naam en tranche overeenkomst Datum overeenkomst Datum eind- afrekening Restschuld bij beëindiging overeenkomst [nummer1] Vermogensversneller 1998/3 10 juli 1998 10 juli 2003 € 1.754,71 3.2. In de door Groeivermogen opgestelde brochure betreffende ‘De VermogensVersneller 1998/Derde Tranche’ is onder meer het volgende opgenomen: “ Wat als de koers in 2003 lager is dan nu? Zelfs in het onwaarschijnlijke geval dat de verkoopkoers in 2003 lager is dan uw aankoopkoers nu, heeft u nog kans op winst. Want ook dan is de Winstversneller van toepassing, in de vorm van een uitkering die even groot is als het verschil tussen de laagste koers in het eerste jaar en de verkoopkoers in 2003 (zie grafiek 3). Alleen in het nóg onwaarschijnlijker scenario dat de verkoopkoers in 2003 gelijk is aan of lager is dan de laagste koers in het eerste jaar heeft u geen opbrengst (zie grafiek 4). NB. Ter geruststelling: scenario’s 3 en 4 hebben zich de afgelopen 20 jaar nog nooit voorgedaan. Unieke optie: de 0% Koersrisico verzekering Het risico dat uw aandelen bij verkoop in 2003 minder waard zijn dan nu, kunt u afdekken met de 0% Koersrisico verzekering. Als premie betaalt u dan 15%/van het aankoopbedrag. De 0% Koersrisico verzekering garandeert dat uw aandelen tenminste tegen het aankoopbedrag verkocht worden op de einddatum. Door dit uitgekiende vangnet kunt u geen koersverlies lijden. N.B. Zonder 0% Koersrisico verzekering loopt u in 2003 het risico bij te moeten betalen. U kunt dan echter ook kiezen voor het aanhouden van uw aandelen.” 3.3. De afnemer heeft op 24 juli 2003 de restschuld aan Groeivermogen voldaan.

3.4. Bij dagvaarding van 2 mei 2005 heeft de Vereniging Consument & Geldzaken (hierna: VCG), samen met dertien individuele eisers - waaronder niet de afnemer - , (onder meer) gevorderd voor recht te verklaren dat Groeivermogen is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld vanwege de schending van de op haar rustende zorgplicht jegens particuliere cliënten (hierna: de collectieve actie). 3.5. Bij vonnis van 8 augustus 2007 heeft de rechtbank Utrecht deze vordering gedeeltelijk toegewezen en (onder 8.1) voor recht verklaard dat Groeivermogen ten aanzien van de contracten GroeiVermogen, BeursVersneller, VermogensVersneller en KoerswinstStapelaar onrechtmatig heeft gehandeld vanwege de schending van de op haar rustende zorgplicht jegens haar particuliere cliënten. Daarnaast heeft de rechtbank aan één individuele eiser schadevergoeding toekend. 3.6. VCG en de overige individuele eisers hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Na gedeeltelijk royement, is dit hoger beroep enkel ten aanzien van VCG voortgezet. Het gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) heeft op 25 maart 2014, 21 april 2015 en 26 februari 2019 een drietal tussenarresten gewezen. 3.7. Op 20 augustus 2019 heeft dit hof eindarrest gewezen. Het hof heeft daarin het vonnis van de rechtbank Utrecht van 8 augustus 2007 bekrachtigd, behoudens voor wat betreft de verklaring voor recht onder 8.1, dit vonnis in zoverre vernietigd en (met compensatie van kosten en onder afwijzing van alle overige vorderingen) als volgt beslist: “verklaart voor recht dat Groeivermogen wat betreft het Contract GroeiVermogen en wat betreft die tranches van het Contract VermogensVersneller die een restschuldrisico kenden, onrechtmatig heeft gehandeld door schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht; verklaart voor recht dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld door cliënten aan te nemen van een cliëntenremisier zonder vergunning, indien de cliëntenremisier jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Groeivermogen hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;. 3.8. Tegen het eindarrest is geen cassatieberoep ingesteld, zodat dit arrest op 20 november 2019 in kracht van gewijsde is gegaan. 4De toelichting op de beslissing van het hof Valt het product onder de collectieve actie? 4.1. Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of het product dat de afnemer bij Groeivermogen heeft aangeschaft, dus de VermogensVersneller 1998/3 valt onder het bereik van de gevoerde collectieve actie. Deze vraag is van belang voor het verweer van Groeivermogen dat de vordering van de afnemer is verjaard en voor de stelling van de afnemer dat Groeivermogen haar zorgplicht heeft geschonden. Afnemer beantwoordt die vraag bevestigend. Volgens Groeivermogen heeft de uitspraak in de collectieve actie, voor zover het betreft haar product VermogensVersneller, alleen betrekking op de tranche VermogensVersneller 1997/3 en dan alleen nog voor zover er geen koersrisicoverzekering was afgesloten en er niet vooruit werd betaald. 4.2. Het hof is het eens met het standpunt van afnemer. Als wordt gekeken naar de vorderingen van VCG zoals die zijn ingesteld in de collectieve procedure en de beoordeling door de rechtbank en het hof, blijkt daaruit dat de inzet daarvan was de zorgplichtschending ten tijde van het aangaan van diverse Groeivermogen-contracten, waaronder het product VermogensVersneller. Dat de over dit product verstrekte informatie (brochures) door de jaren heen enkele (meestal kleine) wijzigingen heeft ondergaan is bij de beoordeling van de collectieve actie expliciet onderkend. Niettemin heeft de rechtbank geoordeeld dat Groeivermogen in haar zorgplicht jegens de deelnemers van dit product is tekortgeschoten omdat zij onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van het verlies van de inleg (betaalde rente en premie) en het ontstaan van een restschuld en omdat de informatie onvolledig was over het met dit product te behalen rendement, wilden de deelnemers aan het einde van de looptijd een uitkering ontvangen die hun investering minus eventueel fiscaal voordeel zou overtreffen. 4.3. Uit het vonnis blijkt dat de rechtbank Utrecht bij zijn oordeel niet alleen is afgegaan op de informatie die is verstrekt ten aanzien van VermogensVersneller 1997/3, maar ook van de versie 1998/4 en – blijkens de verwijzing naar een eerdere uitspraak van 5 april 2006 – daarnaast acht heeft geslagen op de versie 1998/3. Ook in die uitspraak komt de rechtbank overigens tot de conclusie dat Groeivermogen haar zorgplicht heeft geschonden doordat de informatie over het product onvolledig was. In het dictum van de collectieve actie onder 8.1 heeft de rechtbank de verklaring voor recht gegeven met betrekking tot (onder meer) het product VermogensVersneller, zonder enige beperking naar de verschillende in de overwegingen betrokken jaren of tranches. 4.4. In hoger beroep heeft het hof naar aanleiding van klachten van Groeivermogen overwogen dat ten aanzien van VermogensVersneller-contracten die geen risico van een restschuld meebrachten (“omdat een koersrisicoverzekering was ingebouwd en/of de gehele inleg plus rente werd vooruitbetaald”) de door de rechtbank afgegeven verklaring voor recht diende te worden aangepast in die zin dat de zorgplichtschending van Groeivermogen uitsluitend geldt voor die tranches van het contract VermogensVersneller die een restschuldrisico kenden. Uit het voorgaande volgt dat het contract VermogensVersneller volledig onderdeel heeft uitgemaakt van de rechtsstrijd in de collectieve procedure en de vordering van afnemer die is gebaseerd op het contract VermogensVersneller 1998/3 onder het bereik van de collectieve actie valt. 4.5. De stelling van Groeivermogen dat het door de afnemer gesloten contract geen restschuldrisico kende in de zin van het dictum van het eindarrest in de collectieve actie, mist feitelijke grondslag, omdat vaststaat dat bij deze afnemer een restschuld is ontstaan (zie hiervoor onder 3.1 en 3.3). Voor zover Groeivermogen nog heeft betoogd dat het restschuldrisico bij voorbaat werd afgedekt door de belastingteruggave, mist dat betoog iedere onderbouwing. Bovendien heeft Groeivermogen het restschuldrisico erkend door te betogen dat de afnemer een 0% Koersrisico verzekering had kunnen afsluiten om dit risico af te dekken (op welk betoog hierna wordt teruggekomen). 4.6. Het hof wijst er ten slotte op dat het in de zaak [afnemerX] /Groeivermogen tot hetzelfde oordeel is gekomen en dat de daartegen aangevoerde cassatieklachten (onderdeel 3 van het cassatiemiddel) met toepassing van artikel 81 RO zijn verworpen. Beroep op verjaring slaagt niet 4.7. Met zijn grieven (klachten) bestrijdt de afnemer het oordeel van de kantonrechter dat zijn vordering is verjaard omdat hij die niet op de voet van artikel 3:316 lid 2 BW binnen zes maanden na het eindigen van de collectieve procedure heeft ingesteld (gevolgd door toewijzing van de vordering). 4.8. In zijn hiervoor (rov. 4.6) genoemde tussenarrest van 21 februari 2023 in de zaak [afnemerX] /Groeivermogen heeft dit hof het beroep op verjaring door Groeivermogen verworpen. De Hoge Raad heeft de juistheid van de oordelen van het hof bevestigd en het cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof verworpen in zijn arrest van 27 september 2024. Wat het hof in de zaak [afnemerX] /Groeivermogen heeft geoordeeld neemt het hof over in deze zaak. De feiten in de onderhavige zaak verschillen op de voor het beroep op verjaring relevante punten niet van die in de zaak [afnemerX] /Groeivermogen.

Het hof: 5.1. vernietigt het bestreden vonnis en beslist - verklaart voor recht dat Groeivermogen door schending van haar zorgplicht onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer; - veroordeelt Groeivermogen tot betaling aan de afnemer van € 1.169,81 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2003 tot aan de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt Groeivermogen tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 83,00 aan griffierecht € 100,89 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Groeivermogen € 498,00 aan salaris van de gemachtigde van de afnemer en tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer in hoger beroep: € 343,00 aan griffierecht € 119,21 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Groeivermogen € 1.716,00 aan salaris van de advocaat van de afnemer (2 procespunten x het toepasselijke tarief I); 5.3. wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van der Korst, L. Janse en G.P. Oosterhoff en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 september 2025. Rb Utrecht 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB1357 Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2357 Hof Amsterdam 21 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2817 Hof Amsterdam 26 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1764 Hof Amsterdam 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7066 Zie Rb Utrecht 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB1357, rov. 3.2, 4.1, 4.11-4.19, 5.1, 6.15, 6.18, 6.56-6.58, 6.70-6.75 Idem, rov. 4.1 Idem, rov. 6.73-6.75 Idem, rov. 4.11-4.19 en 4.21 Idem, rov. 4.19 en 4.20 Idem, rov. 6.70 Rb Utrecht 5 april 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AW0817, zie o.m. rov. 2.10 en 2.15-2.16. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1764, rov. 2.35-2.37 en 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7066, dictum. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1540 HR 27 september 2024, ECLI:NL:HR:1311 HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176 (en de genoemde rechtspraak in rov. 3.6) HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, rov. 5.6.3 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. Vergelijk HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 Rechtbank Utrecht 5 april 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AW0817 Zie o.a. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, rov. 4.7.8-4.7.10 Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978; cassatieberoep verworpen in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 en HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:885 HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164 HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1198 HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590

Ook in deze zaak is niet in geschil dat de verjaringstermijn nog liep op het moment waarop de collectieve procedure aanhangig werd gemaakt. Ook het onderhavige product valt onder het bereik van de collectieve actie (zie 4.1 tot en met 4.6). Uitgangspunt is dat het instellen van de vordering van de Vereniging Consument en Geldzaken in de collectieve actie de verjaring van individuele vorderingen die op de collectieve actie aansluiten, op de voet van artikel 3:316 lid 1 BW heeft gestuit totdat de uitspraak in de collectieve actie in kracht van gewijsde is gegaan. Toewijzing in die collectieve procedure van de gevorderde verklaring voor recht brengt mee dat vanaf de dag na het in kracht van gewijsde gaan van de toewijzende uitspraak in de collectieve actie een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen voor de vorderingen van individuele belanghebbenden die op de collectieve actie aansluiten, die gelijk is aan de oorspronkelijke verjaringstermijn, in dit geval vijf jaar. Het eindarrest van het hof van 20 augustus 2019 in de collectieve actie heeft op 20 november 2019 kracht van gewijsde gekregen. Vanaf 21 november 2019 is voor de onderhavige vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. 4.9. De vordering is ruimschoots binnen die termijn in rechte ingesteld en dus faalt het beroep op verjaring. 4.10. Daarmee slagen de grieven. Dat brengt mee dat het hof zich alsnog moet buigen over de vordering zoals die bij de kantonrechter is ingesteld en de daartegen aangevoerde andere verweren dan het beroep op verjaring. Het hof zal achtereenvolgens bespreken: het beroep op schending van de klachtplicht de schending van de zorgplicht het causaal verband de omvang van de schadevergoedingsplicht/eigen schuld de omvang van de schade/voordeelsverrekening wettelijke rente buitengerechtelijke kosten. Beroep op schending van de klachtplicht slaagt niet 4.11. Volgens Groeivermogen is het recht van de afnemer om schadevergoeding te vorderen, komen te vervallen, omdat de afnemer niet binnen bekwame tijd na het (kunnen) ontdekken van het gebrek in de prestatie van de zijde van Groeivermogen hierover bij Groeivermogen heeft geprotesteerd. Volgens Groeivermogen is pas voor het eerst inhoudelijk over schending van de zorgplicht geklaagd in de inleidende dagvaarding. 4.12. De vordering van de afnemer is gebaseerd op de stelling dat Groeivermogen bij het aangaan van de overeenkomst haar jegens de afnemer in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden door niet of onvoldoende te waarschuwen voor het risico van een restschuld. 4.13. Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ook de verbintenissen die voor een bank in het kader van een beleggingsadviesrelatie uit haar zorgplicht jegens haar afnemer voortvloeien. Het hof gaat ervan uit dat ook in deze zaak, waar het gaat om een beroep op schending van de zorgplicht door een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten in de precontractuele fase, de klachtplicht van toepassing is. Het anders luidende standpunt van de afnemer is gebaseerd op de opvatting dat bij een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad een beroep op de klachtplicht categorisch is uitgesloten. Die opvatting ziet eraan voorbij dat ook bij een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad een beroep op de klachtplicht mogelijk is als de vordering is gericht tegen een schuldenaar en is gebaseerd op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Die verbintenis vloeit in dit geval voort uit de redelijkheid en billijkheid die partijen in de precontractuele fase jegens elkaar in acht moeten nemen. Vervolgens is nog wel de vraag of (het verwijt luidt dat) de zorgplicht in het geheel niet is nagekomen – dus dat er niet is gepresteerd, in welk geval de klachtplicht niet geldt – of dat onvoldoende/gebrekkig is nagekomen, in welk geval de klachtplicht wel geldt. Het hof zal bij de verdere beoordeling veronderstellenderwijs van het laatste uitgaan, aangezien zal blijken dat dit Groeivermogen niet zal baten. 4.14. Indien de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd, is het aan de schuldeiser om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat er geklaagd is en op welk moment. Vervolgens is het aan de schuldenaar om het bevrijdend verweer te voeren dat dit moment van klagen niet tijdig was. De schuldenaar dient dus de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit voortvloeit dat er niet meer gesproken kan worden over een tijdige klacht. Het gaat dan in dit geval om feiten en omstandigheden waaruit kan volgen op welk moment de afnemer heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat Groeivermogen haar zorgplicht had geschonden, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de afnemer geklaagd heeft zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Bij beantwoording van de vraag of de afnemer heeft voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. De afnemer heeft pas een onderzoeksplicht op grond van dit artikel als hij het bestaan van de zorgplicht kent en gerede aanleiding heeft om een schending daarvan te vermoeden. Bij de beoordeling of het beroep van Groeivermogen op artikel 6:89 BW gegrond is, komt ook groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of zij nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming door de klant en het moment waarop is geprotesteerd, zoals verslechtering van de bewijspositie en schadebeperkingsmogelijkheden. 4.15. Vaststaat dat de afnemer in een brief van 18 mei 2020 bij Groeivermogen een verzoek heeft ingediend tot vergoeding van de door hem betaalde bedragen vanwege een zorgplichtschending. Vaststaat dan ook dat de afnemer in elk geval op dat moment heeft geklaagd. Volgens Groeivermogen is daarmee niet tijdig geklaagd. Een onderbouwing daarvoor ontbreekt echter. Groeivermogen had moeten stellen (i) wanneer de afnemer in haar visie heeft ontdekt of had behoren te ontdekken dat Groeivermogen haar zorgplicht heeft geschonden, en (ii) dat en waarom aldus niet tijdig is geklaagd. Stellingen over het eerste onderdeel ontbreken volledig. Alleen al daarom faalt het beroep op schending van de klachtplicht. Wat betreft het tweede onderdeel stelt Groeivermogen dat zij door het lange tijdsverloop nadeel heeft ondervonden, omdat relevante administratie, correspondentie en bepaalde personen die zouden kunnen dienen als getuigen niet (altijd) meer voorhanden of beschikbaar zijn. Zij koppelt dat tijdsverloop echter dus niet aan een door haar onderbouwd moment waarop de afnemer had moeten klagen, maar aan de tijd die is verstreken tussen het aangaan van het contract respectievelijk de beëindiging daarvan en het moment van klagen. Voor zover Groeivermogen zou menen dat de afnemer al bij het aangaan of de beëindiging van het contract bekend was met de schending van de zorgplicht of dat hij op grond van een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek daarmee bekend moest zijn, mist die aanname iedere onderbouwing. Overigens geeft Groeivermogen geen concrete omschrijving van documentatie die relevant is voor het onderhavige geschil en waarover zij, ondanks haar wettelijke administratie- en boekhoudverplichtingen niet meer beschikt.

Ten slotte verdient opmerking dat Groeivermogen door de eis in de collectieve procedure (zoals toegewezen door de rechtbank in 2007) al bekend was met de zorgplichtschending als een van de belangrijkste grondslagen voor aansprakelijkheid, die ook door de afnemer in de onderhavige procedure wordt aangevoerd. Het is zelfs de vraag of het instellen van die eis niet al heeft te gelden als het indienen van een klacht ten behoeve van alle individuele afnemers wier vorderingen op de collectieve actie aansluiten, maar daarover is door de afnemer niets gesteld. 4.16. De slotsom is dan ook dat Groeivermogen haar stelling dat de afnemer niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, onvoldoende heeft onderbouwd. Dit verweer wordt daarom verworpen. Groeivermogen heeft haar zorgplicht geschonden 4.17. Volgens de afnemer heeft Groeivermogen haar jegens de afnemer in acht te nemen zorgplicht geschonden, door voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de afnemer niet of onvoldoende te waarschuwen voor de specifieke risico’s die aan de overeenkomst waren verbonden, waaronder het risico van het ontstaan van een restschuld bij tegenvallende koersontwikkelingen. 4.18. Groeivermogen betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Naast haar hiervoor al verworpen verweren dat het onderhavige product geen onderdeel was van de collectieve actie en dat dit product geen restschuld kent, betoogt Groeivermogen dat de risico’s in de schriftelijk informatie die voorafgaand aan de overeenkomst is verstrekt voldoende aan de orde zijn gesteld. De afnemer had het restschuld risico kunnen afdekken door het sluiten van een koersrisicoverzekering, die door Groeivermogen werd aangeboden. De afnemer heeft er echter voor gekozen deze verzekering niet te sluiten. Het hof verwerpt ook dat betoog. 4.19. Op Groeivermogen rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens de personen met wie zij een effectenleaseovereenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Dit brengt onder omstandigheden onder meer mee dat een professionele dienstverlener duidelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moet wijzen op het risico van een restschuld. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de VermogensVersneller te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. 4.20. In zijn eindarrest van 20 augustus 2019 inzake de collectieve actie heeft het hof (onder meer) beslist dat Groeivermogen wat betreft de tranches van het contract VermogensVersneller die een restschuldrisico kenden, onrechtmatig heeft gehandeld door schending van de op haar rustende zorgplicht. Aan deze beslissing is door het hof ten grondslag gelegd dat in de brochures die van toepassing waren op het contract VermogensVersneller onvoldoende werd gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd een restschuld zou overblijven. 4.21. De collectieve actie van VCG was gebaseerd op artikel 3:305a BW, zoals deze bepaling gold tot de inwerkingtreding per 1 januari 2020 van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA). Aan de uitspraak van het hof in de collectieve procedure kan in deze zaak geen beroep op gezag van gewijsde worden ontleend, maar aan die uitspraak komt wel een sterke precedentwerking toe. Het ligt in de rede het in deze procedure gegeven oordeel over de onrechtmatigheid tot uitgangspunt te nemen in de afzonderlijke vervolgprocedures. In het oordeel over de onrechtmatigheid is immers het in art. 3:305a BW bedoelde gelijksoortige belang gelegen van de afnemers ten behoeve van wie VCG de collectieve actie heeft ingesteld. Aldus wordt ook een effectieve en efficiënte rechtsbescherming geboden, mede doordat zo tegenstrijdige beslissingen omtrent de onrechtmatigheidsvraag voorkomen kunnen worden, hetgeen ook in het belang van Groeivermogen is. 4.22. In de collectieve procedure is geoordeeld dat en waarom Groeivermogen in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Het hof schaart zich in deze zaak achter de oordelen die in de collectieve actie zijn gegeven en neemt die hier over. De contractsdocumentatie waarop Groeivermogen zich in deze zaak beroept (brochure, overeenkomst, deelnameformulier en voorwaarden) is daarbij in de beoordeling betrokken. Het hof voegt daaraan toe dat in de onderhavige brochure weliswaar de waarschuwing is opgenomen “N.B. Zonder 0% Koersrisico verzekering loopt u in 2003 het risico bij te moeten betalen. U kunt dan echter ook kiezen voor het aanhouden van uw aandelen”, maar dat die waarschuwing vooraf wordt gegaan door geruststellende teksten die erop neerkomen dat het onwaarschijnlijk is dat het scenario van een restschuld zich zal voordoen. Bovendien is de hiervoor gearceerde tekst in zichzelf verwarrend doordat er de suggestie van uit lijkt te gaan dat bij de keuze voor het “aanhouden” van de aandelen er geen restschuld zou zijn. Dat die suggestie juist is heeft Groeivermogen niet toegelicht. Daarmee wordt de afnemer per saldo onvoldoende ingescherpt dat hier sprake is van een reëel risico en hoe groot dat risico is. Wat dat laatste betreft sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank Utrecht in zijn vonnis van 5 april 2006 (met name rechtsoverwegingen 2.15 en 2.16) in een zaak van een afnemer tegen Groeivermogen over de VermogensVersneller 1998/3. 4.23. Groeivermogen heeft in deze zaak ook niet gesteld dat zij de afnemer over de hiervoor bedoelde risico’s nader mondeling heeft geïnformeerd. Evenmin heeft zij gesteld dat de afnemer voldoende deskundigheid bezat om de ingewikkeldheid van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat de afnemer die deskundigheid niet bezat. Dat betekent dat Groeivermogen in dit opzicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Er is causaal verband met de schade 4.24. Aan haar betwisting van het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en het ontstaan van de schade heeft Groeivermogen ten grondslag gelegd dat de afnemer het risico van een restschuld had kunnen afdekken door het sluiten van een koersrisicoverzekering die door Groeivermogen werd aangeboden. 4.25. Het hof leest in de stellingen van Groeivermogen geen betwisting van het condicio sine qua non-verband, gezien het beroep dat Groeivermogen doet op artikel 6:98 BW. Als al wel (mede) was bedoeld het csqn-verband te betwisten, dan is het hof van oordeel dat die betwisting onvoldoende is onderbouwd, gelet op de eisen die daaraan volgens vaste rechtspraak in gevallen als deze gesteld mogen worden. 4.26. Het hof is verder van oordeel dat het ontstaan van de restschuld in een zodanig verband staat tot het schenden van de zorgplicht door Groeivermogen, dat de aldus ontstane schade Groeivermogen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, als een gevolg van de schending van die zorgplicht kan worden toegerekend.

Het feit dat de afnemer het risico van een restschuld had kunnen afdekken door het sluiten van een koersrisicoverzekering die door Groeivermogen werd aangeboden, doet daar niet aan af. Het hof heeft immers vastgesteld dat de afnemer door Groeivermogen onvoldoende is gewaarschuwd voor (de omvang van) het risico dat hij aan het einde van de looptijd van de overeenkomst zou kunnen worden geconfronteerd met een restschuld. Door dit gebrek aan informatie was hij zich dus onvoldoende bewust van de mogelijkheid dat een restschuld zou kunnen ontstaan. Omdat de afnemer door dit gebrek aan informatie van de zijde van Groeivermogen zich onvoldoende bewust was van de risico’s die hij liep, was er voor hem ook geen reden om een afweging te maken of het, mede gezien de hoogte van de premie, al dan niet wenselijk was om dit risico af te dekken door het sluiten van een optionele koersrisicoverzekering. De omvang van de schadevergoedingsplicht/eigen schuld 4.27. Volgens vaste rechtspraak heeft de afnemer in zaken als deze eigen schuld, omdat (kort gezegd) hij wel wist dat er werd belegd met geleend geld. 4.28. Beide partijen gaan ervan uit dat de financiële verplichtingen die voor de afnemer uit de overeenkomst volgden voor hem geen onaanvaardbare financiële last vormden. De afnemer heeft zijn in eerste aanleg gemaakte voorbehoud ter zake van een beroep op de aanwezigheid van een onaanvaardbare last niet uitgewerkt althans dat beroep niet gedaan. Conform het door beide partijen genoemde en het ook door het hof in deze zaak gevolgde zogenoemde hofmodel betekent het voorgaande dat de vergoedingsplicht van Groeivermogen in beginsel moet worden beperkt tot twee derde deel van de restschuld. 4.29. Het hof ziet in de bijzonderheden van deze zaak geen aanleiding om het aandeel eigen schuld op een ander deel te stellen. De afnemer heeft zijn stelling dat kennelijk in afwijking van het hofmodel de gehele restschuld en de inleg vergoed moeten worden, onvoldoende onderbouwd. Wat betreft de door Groeivermogen genoemde omstandigheid dat de afnemer er niet voor heeft gekozen om de optionele verzekering af te sluiten, verwijst het hof naar wat het hiervoor heeft overwogen onder het kopje causaliteit. 4.30. Het hof ziet evenmin aanleiding om op grond van de stellingen van de afnemer over advisering tot het oordeel te komen dat op grond van de billijkheid de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand moet blijven. De afnemer heeft zich er namelijk niet op beroepen, althans heeft niet onderbouwd gesteld, dat (i) de overeenkomst tot stand is gekomen door bemiddeling van een cliëntenremisier, die (ii) ook advies heeft gegeven, terwijl hij (iii) daartoe geen vergunning bezat en niet van de vergunningplicht was vrijgesteld en (iv) Groeivermogen dat (dus: i t/m iii) wist of behoorde te weten. Daarmee is geen sprake van een situatie waarin, met toepassing van de hierop betrekking hebbende rechtspraak, de vergoedingsplicht van Groeivermogen geheel in stand moet blijven. De omvang van de schade/voordeelsverrekening 4.31. Uitgangspunt is dat behaalde voordelen eerst in mindering strekken op de inleg (de “termijnen”) als onderdeel van de schade, ook al komt dat deel van de schade door toepassing van de eigen schuldcorrectie niet voor vergoeding in aanmerking. Door Groeivermogen is als te verrekenen voordeel genoemd de fiscale aftrek van de (vooruit betaalde) rente. Nu dit voordeel vanzelfsprekend nooit hoger zal zijn dan de rente zelf, zal na verrekening van dit voordeel met de inleg (waaronder de rente), geen voordeel meer resteren dat in mindering kan strekken op de restschuld. Derhalve blijft het toewijsbare deel van de schade tweederde van de restschuld. De restschuld als genoemd in onderdeel 8 van de dagvaarding (€ 1.754,71) is niet betwist. Het vergoedbare bedrag bedraagt dus tweederde daarvan, te weten: € 1.169,81. Wettelijke rente 4.32. Groeivermogen dient de wettelijk rente te vergoeden vanaf het moment dat de betaling van de restschuld door de afnemer aan Groeivermogen is gedaan. Die datum is 24 juli 2003. Buitengerechtelijke kosten 4.33. De afnemer heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. De afnemer stelt dat Leaseproces onder meer de volgende werkzaamheden heeft verricht (naast het opstellen en versturen van enkele (gestandaardiseerde) brieven): het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde informatie en stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van de afnemer en het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag. Dit zijn werkzaamheden waarvan door de Hoge Raad in de Dexia-zaken al is geoordeeld dat die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die dus onder art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv vallen. De vordering is dan ook niet toewijsbaar. De conclusie 4.34. Het hoger beroep slaagt grotendeels. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen zoals hierna geformuleerd. De vordering tot betaling is gedeeltelijk toewijsbaar, in die zin dat Groeivermogen zal worden veroordeeld om uit hoofde van schadevergoeding een bedrag van € 1.169,81 aan de afnemer te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2003. Omdat Groeivermogen overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Groeivermogen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 4.35. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).