ECLI:NL:GHARL:2025:5125

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.339.720 zaaknummer rechtbank 535602 arrest van 19 augustus 2025 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: [appellant] advocaat: mr. K. Bozia tegen de Gemeente Lopik die is gevestigd in Lopik die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: de Gemeente advocaat: mr. D. Becht 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht (hierna: de rechtbank) op 31 augustus 2022 en 21 februari 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 8 maart 2024 de memorie van grieven de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep (met producties) de brief namens [appellant] met bezwaar tegen toelating van productie 52 van de gemeente het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 18 juni 2025 is gehouden (waarin akte is verleend van productie 52 van de Gemeente en nagekomen producties 71 en 72 van [appellant] ). Hierna heeft het hof arrest bepaald. 2Inleiding, feiten en de procedure tot nu toe. Inleiding 2.1. De Gemeente beschuldigt [appellant] van grootschalige fraude en wil de daardoor veroorzaakte schade vergoed zien. [appellant] betwist de fraude en beroept zich erop dat hij een klokkenluider is. Het hof moet beslissen of de fraude is komen vast te staan, of het uitmaakt of [appellant] een klokkenluider is en hoe groot de schadevergoeding is die de Gemeente toekomt als [appellant] aansprakelijk is.

2.2. [appellant] werkte in de periode van 2010 tot juli 2017 bij de Gemeente. Hij was werkzaam op de afdeling Ruimtelijke Ontwikkeling en Beheer en hield zich bezig met het rioolbeheer en rioolonderhoud binnen de gemeente. 2.3. Op 16 maart 2015 heeft [appellant] in een intern memorandum aan zijn leidinggevende, de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) geschreven dat het onderhoud van de riolering slecht verliep en dat RCW Aannemingsmij B.V. (hierna: RCW) dit werk wilde oppakken. Namens de Gemeente heeft [appellant] RCW gevraagd om voor dit werk te offreren. RCW heeft een offerte uitgebracht. RCW werd vertegenwoordigd door de heer [naam2] (hierna: [naam2] ), middellijk bestuurder van RCW. De Gemeente heeft op 8 april 2015 akkoord gegeven op deze aanbieding en daarbij [appellant] als ambtenaar aangewezen die goedkeuring voor de uitvoering van het werk moest geven. Tijdens een startoverleg van 11 mei 2015 tussen [appellant] , [naam2] en ene [naam3] van RCW is het uurtarief van RCW vervolgens opgehoogd met € 10. 2.4. Voor de uitvoering van de werkzaamheden aan het riool heeft RCW diverse onderaannemers ingeschakeld. Deze onderaannemers factureerden aan RCW en RCW factureerde vervolgens aan de Gemeente. [appellant] ontving deze facturen en controleerde ze. Daarna werden de facturen door [naam1] geaccordeerd en door Gemeente uitbetaald aan RCW. 2.5. Begin 2016 is er naar aanleiding van een melding van een lokale aannemer die inhield dat [appellant] niet integer zou zijn een BING-onderzoek uitgevoerd naar [appellant] . Uit dit onderzoek zijn geen feiten voortgekomen die de beschuldigingen uit de melding onderbouwen. In juni 2017 zijn de Gemeente en [appellant] desondanks een ontslagregeling overeengekomen. [appellant] heeft eervol ontslag gekregen per 1 juli 2017 en de Gemeente heeft hem een beëindigingsvergoeding van € 38.853,50 betaald. 2.6. In het voorjaar van 2017 is er discussie ontstaan tussen de Gemeente en RCW en op 22 december 2017 is de overeenkomst voortijdig beëindigd. De Gemeente heeft in het kader van die beëindiging nog openstaande facturen en een afkoopvergoeding van € 30.000 betaald aan RCW. 2.7. In december 2017 is de Gemeente erachter gekomen dat bestanden op haar server werden gewist door een onbekende. Naar aanleiding hiervan is een strafrechtelijk onderzoek gestart. [appellant] is op 12 februari 2018 als verdachte aangehouden. Uit een fraudeonderzoek dat volgde bleek onder meer dat RCW € 1.640.197,41 aan de Gemeente heeft gefactureerd. De onderaannemers die RCW had ingeschakeld hebben in totaal € 523.960,61 aan RCW gefactureerd. 2.8. De rechtbank Midden-Nederland, afdeling strafrecht, heeft [appellant] veroordeeld voor - voor zover hier relevant - het medeplegen van valsheid in geschrifte, het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift (vervalste facturen) als ware het echt en onvervalst, meermaals gepleegd, en verduistering in dienstbetrekking. [naam2] is veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrifte en het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst, meermaals gepleegd (vervalste facturen). In de strafzaken heeft de Gemeente zich als benadeelde partij gevoegd. De Gemeente is door de strafrechter in haar civiele vordering echter niet-ontvankelijk verklaard. Daarom is de Gemeente deze procedure gestart. Vorderingen bij de rechtbank 2.9. De Gemeente heeft bij de rechtbank gevorderd dat [appellant] , [naam2] en RCW worden veroordeeld om, hoofdelijk, te betalen € 1.121.236,80, dan wel € 363.851,07 + PM aan schadevergoeding, € 30.000 vanwege de afkoopsom betaald aan RCW en € 38.853,50 vanwege de aan [appellant] betaalde ontslagvergoeding, met buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder beslagkosten. In een incidentele vordering heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren of anders de Gemeente niet-ontvankelijk zou verklaren.

2.10. De incidentele vordering heeft de rechtbank afgewezen in een vonnis van 31 augustus 2022. Bij eindvonnis heeft de rechtbank [appellant] , [naam2] en RCW hoofdelijk veroordeeld om € 786.021,68 te betalen en daarnaast RCW veroordeeld tot betaling van € 30.000 en [appellant] tot betaling van € 38.853,50. [appellant] , [naam2] en RCW zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 6.049,38, € 4.110,99 aan beslagkosten en de proceskosten. De inzet van het hoger beroep 2.11. [appellant] komt tegen het vonnis in incident en het eindvonnis in hoger beroep. Hij wil dat de vorderingen van de Gemeente alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Ook de Gemeente is in hoger beroep gekomen. Zij wil dat alsnog haar volledige vordering wordt toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 2.12. Het hof behandelt in dit tussenarrest alle klachten (grieven) van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank. Deze slagen niet. Een klacht van de Gemeente tegen het vonnis over de hoogte van de schadevergoeding slaagt wel. Het hof heeft echter nadere instructie van de Gemeente nodig over de schade en het hof beslist in dit arrest dat de Gemeente daarom een akte mag nemen waarop [appellant] mag reageren.

Het beroep van [appellant] op een status als klokkenluider 3.1. [appellant] heeft zich erop beroepen dat hij een klokkenluider is en dat zowel de strafzaak, fiscale maatregelen tegen hem en deze civiele zaak een represaille zijn in de zin van artikel 21 van de Richtlijn (EU) 2019/1937 van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden (hierna: de richtlijn) en/of benadeling zijn in de zin van de wet bescherming klokkenluiders. Het rechtsgevolg dat [appellant] daaraan verbindt, is dat dit hof onbevoegd is en de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Ook beroept [appellant] zich op artikel 21 lid 5 van de richtlijn en artikel 17eb van de Wet bescherming klokkenluiders, waarin staat dat vermoed wordt dat de represaille of benadeling het gevolg is van de melding. Dat vermoeden vereist dat de Gemeente moet bewijzen dat de benadeling geen gevolg is van de melding of openbaring door de klokkenluider. Volgens [appellant] moet de Gemeente aantonen dat geen sprake is van het door [appellant] gestelde complot van (ten minste) zeven ambtenaren bij de Gemeente om hem de strafbare feiten waarvoor hij vervolgd wordt in de schoenen te schuiven, om zo misstanden in aanbestedingen door de Gemeente en de daarmee verbonden ambtelijke corruptie toe te dekken. 3.2. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Zelfs als [appellant] een klokkenluider is van onregelmatigheden in aanbesteding van werken bij de Gemeente, is daarmee geen rechtvaardiging gegeven voor een (mede) door [appellant] gepleegde fraude. Als komt vast te staan dat [appellant] de door de Gemeente gestelde fraude heeft gepleegd, heeft de Gemeente naar het oordeel van het hof daarmee ook bewezen dat het instellen van deze civiele procedure (en de daarop vooruitlopende strafrechtelijke procedure) niet veroorzaakt zijn door de klokkenluidermeldingen van [appellant] . De oorzaak van deze procedures ligt dan immers in de door [appellant] gepleegde fraude. Niet valt in te zien hoe de door de Gemeente gestelde fraude van [appellant] verband houdt met de klokkenluidersmelding of noodzakelijk is geweest voor de klokkenluidersmeldingen van [appellant] . Ook anderszins is niet van omstandigheden gebleken waaruit volgt dat de acties van de Gemeente ten aanzien van de gestelde fraude door [appellant] onredelijk of disproportioneel zijn, waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de Gemeente [appellant] heeft willen straffen voor zijn (beweerdelijke) klokkenluidersmeldingen. Voor de volledigheid merkt het hof ook nog op dat de door de Gemeente gestelde fraude ook niet handelingen betreft waarvoor [appellant] - als hij klokkenluider is op grond van de richtlijn - niet aansprakelijk gesteld mag worden. De Gemeente hoeft ook niet aan te tonen dat het door [appellant] gestelde complot niet waar is. In dit geval is voldoende dat de fraude door [appellant] komt vast te staan. 3.3. Omdat het hof hieronder oordeelt dat vaststaat dat [appellant] de door de Gemeente gestelde fraude mede heeft gepleegd en daarmee onrechtmatig jegens de Gemeente heeft gehandeld, hoeft het hof niet meer in te gaan op de vraag of de meldingen waarop [appellant] zich beroept daadwerkelijk meldingen zijn, zoals bedoeld in de richtlijn en de Wet bescherming klokkenluiders, wanneer deze voor welke misstand zijn gedaan en of zij daarmee onder de werking vallen van de richtlijn of de Wet bescherming klokkenluiders en of deze meldingen aan de beweerdelijk benadelende handelingen van de Gemeente voorafgingen. [appellant] heeft onrechtmatig gehandeld Inleiding 3.4. De kern van het verwijt van de Gemeente is dat [appellant] haar, met [naam2] en RCW, heeft benadeeld door ervoor te zorgen dat de Gemeente teveel betaalde voor de werkzaamheden van RCW. [appellant] heeft er met dat doel voor gezorgd dat de Gemeente een raamovereenkomst aanging met RCW op grond waarvan RCW rioleringswerkzaamheden zou uitvoeren. Bij het in rekening brengen van deze werkzaamheden zijn facturen vervalst, omdat er meer werkzaamheden in rekening zijn gebracht dan er zijn verricht (te hoge uurtarieven, teveel uren, teveel materialen tegen een te hoge prijs). [appellant] heeft deze facturen vervolgens goedgekeurd. [appellant] had daarbij een dubbelrol doordat hij bij de Gemeente werkte en nauw betrokken was bij RCW. De onrechtmatige handelingen van [appellant] en [naam2] zijn al aangevangen met het introduceren van RCW bij de Gemeente. De rechtbank heeft zich daarbij in de kern aangesloten en geoordeeld dat [appellant] , [naam2] en RCW daarmee in groepsverband onrechtmatig hebben gehandeld. 3.5. [appellant] betoogt dat hiervan geen sprake is. Het hof komt echter tot dezelfde conclusie als de rechtbank: onvoldoende gemotiveerd is betwist dat a) [appellant] vanaf het begin bij de oprichting van RCW betrokken was en financieel heeft geprofiteerd van de werkzaamheden voor de Gemeente, dat b) hij heeft bewerkstelligd dat de Gemeente het contract met RCW is aangegaan en namens de Gemeente facturen en een tariefsverhoging heeft goedgekeurd en dat c) hij ook betrokken was bij het opmaken van valse facturen en dat RCW geen betekenisvol werk heeft verricht. Hieruit volgt dat d) RCW inderdaad een constructie was om de Gemeente te benadelen en dat kwalificeert als een onrechtmatige daad in groepsverband. Het hof behandelt deze elementen hieronder achtereenvolgens en behandelt daarmee ook de klachten van [appellant] tegen het vonnis. 3.6. Het hof stelt daarbij nog het volgende voorop. De stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast dat [appellant] een onrechtmatige daad, al dan niet in groepsverband, heeft gepleegd, rusten op de Gemeente. a) [appellant] was vanaf het begin bij de oprichting van RCW betrokken was en heeft ook financieel geprofiteerd van de werkzaamheden voor de Gemeente 3.7. [appellant] klaagt over de overweging van de rechtbank dat [appellant] met [naam2] in samenspraak RCW hebben opgericht en dat iets afgeleid kan worden uit de geldstromen naar [appellant] en vennootschappen gelieerd aan [appellant] . Het hof volgt hem daarin niet, omdat het van oordeel is dat [appellant] vanaf aanvang bij RCW betrokken is geweest, dat de Gemeente de enige klant van RCW was en dat [appellant] aanzienlijke bedragen aan de werkzaamheden voor de Gemeente heeft verdiend, ook tijdens zijn dienstverband bij de Gemeente. Daarvoor is het volgende redengevend. 3.8. RCW is volgens het handelsregister opgericht op 11 maart 2015, vlak voordat [appellant] deze vennootschap bij de Gemeente heeft geïntroduceerd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat oorspronkelijk [appellant] , zijn ouders en [naam2] direct of indirect aandeelhouders waren, maar dat op enig moment [naam2] enig aandeelhouder is geworden. De heer [naam4] (hierna: [naam4] ) heeft verklaard dat hij in februari 2015 door [appellant] is benaderd en hem heeft begeleid in het opzetten van de gevraagde constructie rondom RCW. In dat kader heeft hij in april 2016 in opdracht van [appellant] een conceptovereenkomst genaamd “koopoptie aandelen en vastleggen overige afspraken” opgesteld. Volgens de overwegingen opgeschreven in deze conceptovereenkomst hebben partijen in 2015 de intentie afgesproken om samen RCW te starten. Op grond van deze overeenkomst zou [appellant] de aandelen in RCW voor € 1 over mogen nemen en in deze overeenkomst staat dat het salaris [naam2] in overleg met [appellant] zou worden vastgesteld. Ook uit de tijdregels van Oeverture blijkt dat [appellant] in 2015 contact heeft gehad met Oeverture, inclusief overleg over “anonimiteit”. [naam4] verklaart dat hij zijn instructies van [appellant] heeft gekregen.

3.40. De overige klachten van [appellant] kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Het antwoord op de vraag of, en zo ja wanneer, [appellant] zich als Andre de Jong heeft uitgegeven leidt niet tot een andere conclusie. 3.41. Het hof zal de Gemeente in de gelegenheid stellen een akte te nemen over de onderwerpen overwogen in rov. 3.35 en 3.36. [appellant] mag op deze onderwerpen reageren in een antwoordakte op een termijn van vier weken.

Het hof: 4.1. verwijst de zaak naar de rol van 16 september 2025 voor het nemen van een akte door de Gemeente met een nadere onderbouwing van: - het bedrag ten aanzien van project Bosplan waarvoor in de facturen van RCW aan de Gemeente niet-gemaakte uren, uren tegen een hoger dan overeengekomen tarief, materialen tegen niet-overeengekomen prijzen en/of meer materialen dan gebruikt in rekening zijn gebracht; - welke schade toegerekend moet worden aan de werkzaamheden aan het riool en het project “Baggeren fase 2”, met inachtneming van wat overwogen is in rov. 3.31; 4.2. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, G.J. Meijer en W.H. van Boom, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2025. HR 7 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:190. Vgl. Artikel 21 lid 4 van de richtlijn. Zie artikel 21 lid 2, lid 3 en lid 7 van de richtlijn en artikel 17f de Wet bescherming klokkenluiders. Zie artikel 21b lid 1 van de Wet bescherming klokkenluiders. Zie pdf 2 p. 182.

Daaruit leidt het hof af dat ook de instructie om als overweging op te nemen dat in 2015 de samenwerking is gestart van [appellant] komt. Daaraan doet ook niet af dat deze conceptovereenkomst niet is ondertekend, omdat uit de instructie van [appellant] aan [naam4] blijkt van de samenspraak tussen [naam2] en [appellant] sinds 2015. Dat deze conceptovereenkomst door een “medewerker administratie” pas in 2017 bij [naam4] is opgevraagd leidt ook niet tot een andere conclusie, omdat het niet afdoet aan de verklaring van [naam4] en de totstandkoming en inhoud van de conceptovereenkomst. [appellant] betwist dat deze conceptovereenkomst is aangegaan of uitgevoerd. Dat leidt echter niet tot een andere conclusie. Uit het bovenstaande volgt namelijk dat [appellant] RCW in samenspraak met [naam2] heeft opgericht. [appellant] was dus vanaf het begin betrokken bij RCW. 3.9. Dat [appellant] bij deze onderneming ook financieel belang had, blijkt ook uit de door de politie in kaart gebrachte geldstromen van RCW. Uit het proces-verbaal van bevindingen van een buitengewoon opsporingsambtenaar van de politie van 17 september 2018 (productie 50 van de Gemeente) blijkt dat een bedrag van € 127.189,15 aan Infra Groep Nederland B.V. (hierna: IGN), een vennootschap van [appellant] en € 31.698,79 aan [appellant] zelf is betaald. Er zijn ook aanzienlijke bedragen aan ene [naam5] betaald, waarvan het hof uit de verklaringen van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep begrijpt dat deze mede namens hem zijn verricht. Hieruit blijkt dat [appellant] financieel profijt heeft gehad van RCW. 3.10. [appellant] heeft hier tegen ingebracht dat er een andere verklaring is voor zijn betrokkenheid bij RCW en deze geldstromen naar hem en de aan hem gelieerde entiteit. Hij wijst op een aanneemovereenkomst tussen [naam6] B.V. (hierna: [naam6] ), vertegenwoordigd door [appellant] , en RCW van 10 oktober 2015. Deze overeenkomst ziet op de overdracht van de afronding van een viertal projecten buiten de Gemeente aan RCW (er worden er vervolgens drie beschreven: Dalfsen, Brummen/Empe en de Brommert), waarbij ook is bepaald dat RCW “IGN” zal inschakelen. Het hof begrijpt dat daarmee IGN bedoeld wordt. Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] ook betoogd dat de bedragen die hij van RCW heeft ontvangen, zagen op werkzaamheden die hij voor RCW in verband met de werkzaamheden voor de Gemeente heeft verricht, maar enkel na zijn uitdiensttreding. [appellant] heeft ook aangevoerd dat hij deze nevenactiviteit bij zijn leidinggevende heeft gemeld. 3.11. Dat aan de aannemingsovereenkomst tussen [naam6] en RCW uitvoering is gegeven, blijkt nergens uit. Uit het proces-verbaal van 17 september 2018 van de politie over de geldstromen zijn er behalve een te verwaarlozen bedrag van een assurantiemakelaar van ongeveer € 40 alleen van de Gemeente bedragen op de bankrekening van RCW ontvangen. Van betalingen van [naam6] blijkt niet (behoudens een terugbetaling van een ontvangen bedrag). Facturen aan [naam6] zijn niet overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van daadwerkelijke werkzaamheden aan de drie in deze aannemingsovereenkomst genoemde projecten. Werkzaamheden onder deze aannemingsovereenkomst verklaren dan ook niet waarom RCW aan [appellant] en hem gelieerde entiteiten betalingen heeft verricht. 3.12. Het hof gaat ook voorbij aan de stelling van [appellant] dat de bedragen verklaard kunnen worden door werkzaamheden voor de Gemeente van enkel na zijn ontslag. De betreffende werkzaamheden moeten dan hebben plaatsgevonden tussen de uitdiensttreding van [appellant] bij de Gemeente of in ieder geval 12 december 2016, de dag waarop [appellant] stelt dat hij op non-actief is gesteld, en het einde van de overeenkomst tussen de Gemeente en RCW eind 2017. Uit de door de politie verkregen gegevens van de KNAB bank blijkt echter dat de eerste betaling aan [appellant] door RCW plaatsvond op 5 oktober 2015. Het had bovendien op de weg van [appellant] gelegen om te onderbouwen welke werkzaamheden door IGN dan in deze periode zijn gedaan, die het bedrag dat aan [appellant] is betaald in deze relatief korte tijd onderbouwen. Facturen van IGN aan RCW waaruit werkzaamheden blijken, zijn niet overgelegd. Ook valt op dat [appellant] niet eerder op deze werkzaamheden en de inkomsten daaruit heeft gewezen, terwijl toch de betalingen van RCW en de vraag in hoeverre [appellant] daarvan geprofiteerd heeft tot de kern van dit geschil behoren. 3.13. Dat [appellant] de Gemeente heeft ingelicht over zijn betrokkenheid bij RCW en de dienstverlening van RCW voor de Gemeente volgt het hof ook niet. [appellant] beroept zich op twee stukken waarin hij van zijn activiteiten melding zou hebben gedaan. Het eerste betreft een brief van 1 augustus 2013 aan het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente. Daarin vraagt [appellant] kort gezegd toestemming om een dag per week te assisteren/controleren binnen het bedrijf van zijn ouders. Hij schrijft daarin ook dat het rechtstreeks aannemen van werk voor de Gemeente uitgesloten is en dat zijn werkzaamheden geen nadelige effecten voor de Gemeente zullen hebben. Het tweede stuk is een e-mail van 28 mei 2015 van [appellant] aan [naam1] . [appellant] schrijft daarin dat hij meer nevenactiviteiten wil gaan verrichten. Hij beschrijft dat hij naar aanleiding van zijn melding in 2013 heeft gezegd dat hij absoluut niet wilde dat zijn ouders werkzaamheden voor aannemers op projecten in Lopik zouden verrichten “om de schijn tegen te gaan”. In de e-mail vraagt hij toestemming om werkzaamheden te verrichten of een samenwerking aan te gaan op projecten buiten de Gemeente Lopik, maar met aannemers die ook voor de Gemeente werken. De naam van RCW wordt in deze stukken niet genoemd. Uit deze stukken blijkt niet dat [appellant] open kaart heeft gespeeld over zijn betrokkenheid bij RCW in verband met de werkzaamheden van RCW bij de Gemeente. b) [appellant] heeft bewerkstelligd dat de Gemeente het contract met RCW is aangegaan en heeft namens de Gemeente facturen en een tariefsverhoging goedgekeurd 3.14. Onbetwist is dat [appellant] RCW bij de Gemeente heeft geïntroduceerd en namens de Gemeente met RCW over het contract heeft gecommuniceerd (zie rov. 2.3). Ook is onbetwist dat [appellant] een controlerende rol speelde ten aanzien van de facturen van RCW. De rechtbank heeft dat vastgesteld (rov. 4.8.4) en [appellant] heeft daarover niet geklaagd. Ook volgens zijn eigen stellingen was [appellant] projectleider en moest hij een eerste controle doen van de facturen. Dat ook [naam1] had moeten controleren voordat hij accordeerde, zoals [appellant] in eerste aanleg heeft betoogd, maakt dat niet anders. Ook als voor de uurtariefsverhoging van € 10 bij het startoverleg een goede verklaring bestaat, zoals [appellant] betoogt, doet dat er niet aan af dat [appellant] met dit arrangement akkoord is gegaan, terwijl hij ook bij RCW betrokken was en daar financieel van profiteerde. c) [appellant] was betrokken bij het opmaken van de valse facturen en RCW heeft geen betekenisvolle werkzaamheden verricht 3.15. [appellant] stelt aan de orde dat niet is gefraudeerd met de facturen. Hij beroept zich daarbij op een onderzoek van een partij-deskundige fiscalist, die op grond van de boekhouding van RCW concludeert dat RCW te weinig aan de Gemeente heeft gefactureerd, wanneer wordt uitgegaan van de in de raamovereenkomst afgesproken voorwaarden. 3.16. Het hof stelt voorop dat vaststaat dat RCW van de Gemeente heeft ontvangen € 1.640.197,41 terwijl zij € 523.960,61 aan onderaannemers betaald heeft. De rechtbank heeft dit vastgesteld in rov. 3.5 en daartegen is niet gegriefd.

3.17. De kern van het verwijt van de Gemeente is dat de facturen zijn vervalst, omdat RCW het te verrichten werk goedkoper heeft ingekocht bij onderaannemers en vervolgens valse facturen aan de Gemeente heeft gestuurd, omdat het aantal uren is opgehoogd, een hoger tarief in rekening is gebracht en de kosten voor materialen zijn verhoogd, terwijl tegenover deze extra bedragen geen werkzaamheden staan die RCW heeft uitgevoerd of materialen staan die RCW heeft gebruikt. 3.18. Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat in de facturen die RCW aan de Gemeente stuurde het aantal uren is verhoogd en dat meer materialen en duurdere materialen bij de Gemeente in rekening zijn gebracht dan de onderaannemers bij RCW in rekening hebben gebracht. Dat blijkt uit de processen-verbaal van 14 januari 2019 van de politie Midden-Nederland (producties 24, 25 en 27 van de Gemeente) voor de onderaannemer VDRiooltechniek, van 31 augustus 2018 voor onderaannemer [naam7] , van 17 januari 2019 voor onderaannemer de [naam8] en van 28 augustus 2018 voor onderaannemer [naam9] . In deze processen-verbaal zijn de facturen van de betreffende onderaannemer aan RCW vergeleken met wat RCW aan de Gemeente heeft gefactureerd en wordt geconcludeerd dat uurtarief, aantal uren, hoeveelheid materialen en materiaalkosten aanzienlijk zijn opgehoogd. Deze verhoging van het aantal uren en het in rekening brengen van meer en duurdere materialen wordt ook onderbouwd door de verklaringen van [naam2] in een verhoor door de politie op 8 mei 2019. 3.19. Het hof is ook van oordeel dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat tegenover de opgehoogde uren en opgehoogde materiaalkosten geen werkzaamheden of extra materiaalgebruik hebben gestaan. Niet is gebleken dat naast [naam2] RCW nog werknemers had of beschikte over materialen en gereedschappen. Wie dan deze extra uren en materialen heeft gemaakt en gebruikt, is niet duidelijk. Ook verder heeft [appellant] in het geheel niet onderbouwd welke werkzaamheden RCW zelf heeft verricht en niet door onderaannemers heeft laten uitvoeren, anders dan het inschakelen van deze onderaannemer en het factureren van hun werk aan de Gemeente. Het had in het licht van de stellingen van de Gemeente en het vonnis van de rechtbank op de weg van [appellant] gelegen om dat in hoger beroep nader toe te lichten. [appellant] moet daartoe ook in staat geacht worden. Weliswaar heeft hij erop gewezen dat administratie door de politie en het openbaar ministerie zijn vernietigd, maar hij heeft klaarblijkelijk voldoende boekhouding behouden om een deskundigenrapport op te laten stellen over de door RCW in rekening gebrachte kosten. 3.20. Het hof oordeelt dat [appellant] ook betrokken was bij de facturering aan de Gemeente. De rechtbank heeft dat vastgesteld in rov. 4.11 en daartegen is niet gegriefd. Het hof deelt dat oordeel ook: [naam4] heeft verklaard dat [appellant] meer organisatorisch en juridisch dacht en dat [appellant] mailde als “medewerker administratie”. Uit een door de politie opgenomen gesprek van 27 januari 2018 tussen [naam2] en [appellant] blijkt ook dat [appellant] facturen maakte voor de Gemeente. d) Tussenconclusie: RCW was een constructie was om de Gemeente te benadelen; er is sprake van een onrechtmatige daad in groepsverband. 3.21. Uit het bovenstaande leidt het hof af dat RCW is opgezet als een constructie om de Gemeente te benadelen. De rechtbank heeft in rov. 4.11 geconcludeerd dat er sprake was van een onrechtmatige daad in groepsverband. Tegen die kwalificatie is [appellant] niet opgekomen. Het hof deelt dit oordeel ook: met hun samenwerking hebben [appellant] en [naam2] de kans op het toebrengen van schade aan de Gemeente niet alleen vergroot maar deze schade zelfs beoogd en de kans op deze schade had hen van hun samenwerking dienen te weerhouden zoals bedoeld in artikel 6:166 BW. De gedragingen kunnen aan [appellant] , en overigens ook [naam2] , worden toegerekend. Verweren van [appellant] 3.22. [appellant] betoogt dat het RCW vrijstond om bij de Gemeente werkzaamheden van onderaannemers tegen hogere tarieven en tegen hogere materiaalkosten in rekening te brengen, mits tegen de afgesproken tarieven. Dat verweer gaat niet op. Ten eerste niet, omdat [appellant] naar het oordeel van het hof zijn positie bij de Gemeente heeft misbruikt door RCW bij de Gemeente binnen te brengen en de facturen van RCW goed te keuren, terwijl hij daarbij betrokken was en zonder dit adequaat onder de aandacht te brengen. [appellant] geeft zich onvoldoende rekenschap van zijn positie als gemeenteambtenaar. Ten tweede gaat dit verweer niet op omdat is komen vast te staan dat de door RCW verstuurde facturen niet overeenkwamen in uren en materialen van de onderaannemers, terwijl onvoldoende is gemotiveerd dat RCW extra uren en materialen heeft gewerkt en gebruikt. Dat de Gemeente de fraude onvoldoende onderbouwd heeft omdat ze niet op factuurniveau haar schade heeft onderbouwd, gaat gelet op het voorgaande niet op. 3.23. [appellant] klaagt er over dat de rechtbank haar oordeel mede heeft gebaseerd op de vonnissen in de strafrechtelijke procedure, terwijl het hoger beroep nog loopt. Ook wijst hij op de door hem in het geding gebrachte deskundigenrapporten die niet zouden zijn meegewogen. De eerste klacht slaagt niet omdat het hof zich, in tegenstelling tot de rechtbank, niet op het oordeel in de strafrechtelijke vonnissen heeft gebaseerd. Wel heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op processen-verbaal van opsporingsambtenaren. Voor zover [appellant] klaagt dat deze ambtenaren afgegaan zijn op de gegevens die zij van de Gemeente hebben gekregen leidt dat niet tot een andere conclusie: uit de processen-verbaal blijkt wat de betreffende ambtenaren uit de gegevens hebben geconstateerd. Tegen deze constatering heeft [appellant] te weinig naar voren gebracht. De tweede klacht slaagt ook niet: voor zover de rechtbank al onvoldoende aandacht aan de deskundigenrapporten zou hebben geschonken, reageert het hof in dit arrest op die specifieke onderdelen van de in het geding gebrachte rapporten waarop [appellant] voldoende duidelijk een beroep op heeft gedaan. Het hof merkt daarbij op dat deze deskundigenrapporten verdere toelichtingen op de standpunten van [appellant] zijn door leden van het juridische team van [appellant] . Dat [appellant] geen eerlijk proces gehad zou hebben in de strafrechtelijke procedure omdat de belastingdienst draconische sancties tegen hem getroffen heeft kan niet tot een andere conclusie leiden: [appellant] heeft in de civiele procedure bij de rechtbank en bij dit hof de gelegenheid gehad zijn standpunten naar voren te brengen en met stukken te onderbouwen. 3.24. [appellant] heeft ook betoogd dat er sprake is van een samenzwering van een zevental personen werkzaam binnen de Gemeente om, kort gezegd, [appellant] strafbare feiten in de schoenen te schuiven. Het hof gaat daar niet in mee. Het vaststaande feit dat [appellant] aanzienlijke bedragen van RCW heeft ontvangen, waarvoor hij niet tijdig, niet adequaat en ook niet onderbouwd een verklaring heeft gegeven, weerspreken dit scenario. [appellant] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat de beweerdelijke samenzweerders ervoor gezorgd hebben dat [appellant] deze bedragen heeft ontvangen. De schade Algemeen 3.25. Zowel [appellant] als de Gemeente komen op tegen de door de rechtbank vastgestelde schade. 3.26. [appellant] betoogt dat RCW te weinig aan de Gemeente heeft gefactureerd en baseert dat op het deskundigenrapport van zijn fiscalist. Die redenering gaat niet op om de redenen uiteengezet in rov. 3.23.

Bovendien kan het zo zijn dat RCW op basis van de overeenkomst meer mocht declareren aan de Gemeente, maar dit laat de hiervoor vastgestelde fraude onverlet. Ook wijst [appellant] erop dat hij door de rechtbank is vrijgesproken van valsheid in geschrifte door de tarieven te verhogen. Ook dat leidt niet tot een andere conclusie: het onrechtmatige handelen van [appellant] bestaat uit de hele constructie om middels RCW en door misbruik van zijn positie als ambtenaar de Gemeente voor de werkzaamheden substantieel meer te laten betalen dan wat RCW daarvoor betaalde, mede door vervalsing van facturen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ook het aangaan van de raamovereenkomst met RCW al tot de onrechtmatige daad behoort. Dat bij de verhoging van het uurtarief mogelijk geen valsheid in geschrifte is gepleegd, maakt dat niet anders. 3.27. De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat in het hypothetische geval zij ook met een hoofdaannemer zou hebben gewerkt. Zij stelt dat als de Gemeente de raamovereenkomst met RCW niet zou hebben gesloten, zij direct met de onderaannemers zou hebben gecontracteerd en dat daarom de werkzaamheden van [naam2] niet in mindering gebracht moeten worden op de omvang van de schade. [appellant] heeft dit punt in hoger beroep niet betwist. In de memorie van antwoord in incidenteel appel gaat hij op beide punten niet in. Het hof merkt op dat [appellant] in de procedure bij de rechtbank deze punten ook niet had aangevoerd ( [naam2] had dat gedaan, maar die is niet in hoger beroep gekomen). [appellant] heeft in hoger beroep ook overigens geen aanknopingspunten verschaft waaruit het hof kan concluderen dat de gemeente als zij niet met RCW zou hebben gecontracteerd, een andere hoofdaannemer zou hebben aangesteld. Het hof gaat daarom uit van het onbetwiste feit dat de Gemeente in de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige gedragingen worden weggedacht, direct met de onderaannemers gecontracteerd zou hebben. Dergelijke aanknopingspunten ziet het hof ook niet om te kunnen vaststellen voor welk bedrag [naam2] of RCW zelf werk zouden hebben verricht (anders dan het uitvoeren van de onrechtmatige daad) en welke bedragen dan bij de Gemeente in rekening zouden zijn gebracht. Het hof kan daarom ook niet vaststellen of de schade die de Gemeente heeft geleden lager is dan het aan RCW betaalde bedrag verminderd met het bedrag dat RCW aan de onderaannemers heeft betaald. 3.28. De grief van de Gemeente slaagt dus. Dat betekent dat het hof ook verweren van [appellant] die in de procedure bij de rechtbank op het punt van de omvang van de schade naar voren zijn gebracht en die door de rechtbank zijn afgewezen opnieuw moet beoordelen. Het verweer van [appellant] dat voor project Baggeren fase 2 en project Bosplan geen schade vergoed moet worden 3.29. [appellant] heeft bij de rechtbank het verweer gevoerd dat voor project Bosplan en Baggeren fase 2 andere overeenkomsten zijn gesloten met RCW en dat [appellant] niet de projectleider van project Bosplan was, niet betrokken was bij de aanbesteding van project Bosplan en met de start van project Bosplan ook niet meer verantwoordelijk was voor het project Afronding Baggeren fase 2. In de kern komt dit erop neer dat [appellant] betwist hier een dubbelrol te hebben gespeeld. 3.30. Ten aanzien van het project Baggeren fase 2 stelt de Gemeente dat er nooit een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat onderbouwt zij met een verklaring van de wethouder. Daarnaast wijst de Gemeente erop dat [appellant] aanvankelijk wel projectleider was van dit project. In het licht daarvan en van de hierboven vastgestelde samenwerking tussen [appellant] en [naam2] om de Gemeente voor de werkzaamheden aan het riool te benadelen, leidt het hof af dat als RCW voor het project Baggeren 2 heeft gewerkt, [appellant] bij de selectie van RCW een rol gespeeld heeft en zij ook op dit project hebben samengewerkt. Ook voor dit project heeft [appellant] op geen enkele manier onderbouwd dat RCW zelf werk verricht heeft. Als voor dit project dus hogere bedragen in rekening zijn gebracht dan aan RCW door de onderaannemers is gefactureerd is er naar het oordeel van het hof sprake van schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad door [appellant] en [naam2] in groepsverband gepleegd. 3.31. Uit het voorgaande volgt dat de schade die aan de Gemeente vergoed moet worden voor de werkzaamheden aan het riool en voor zover verricht aan het project Baggeren fase 2 gelijk is aan het verschil tussen wat RCW bij de Gemeente in rekening heeft gebracht en wat RCW aan onderaannemers heeft betaald. 3.32. Ten aanzien van project Bosplan oordeelt het hof anders. Vaststaat dat dit project door de Gemeente aan RCW is gegund omdat zij de laagste bieding had in een aanbestedingsprocedure. De Gemeente erkent ook dat [appellant] geen rol heeft gespeeld bij de selectie van RCW en het goedkeuren van de facturen voor dit project. De Gemeente stelt dat ook op dit project met de facturen gefraudeerd is. De onderbouwing daarvan is een proces-verbaal van de politie van 17 januari 2019 (productie 27 van de Gemeente). Een van de onderaannemers op project Bosplan was [naam8] B.V. In het genoemde proces-verbaal staat dat niet alle werkzaamheden die door [naam8] zijn gefactureerd één op één zijn te herleiden tot facturen van RCW aan de Gemeente. Voor twee facturen wordt in dit proces-verbaal vastgesteld dat zowel het aantal uren, de hoeveelheid materialen en de prijzen van materialen en uren zijn opgehoogd. 3.33. Omdat voor project Bosplan echter niet vaststaat dat [appellant] zijn positie als gemeenteambtenaar heeft misbruikt, is het enkele feit dat RCW hogere bedragen in rekening heeft gebracht voor werkzaamheden die zij uitbesteed had, niet voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een onrechtmatige daad. De Gemeente heeft niet gesteld dat onderaanneming verboden was. Dat gemaakte uren en gebruikte materialen tegen een overeengekomen prijs in rekening zijn gebracht is daarom niet zonder meer onrechtmatig. 3.34. De Gemeente wijst er op dat ook met de facturen voor Bosplan gefraudeerd is. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat meer in rekening is gebracht dan overeengekomen was. Tegelijkertijd wijzen de twee facturen die in het hierboven genoemde proces-verbaal worden genoemd erop dat met de facturen voor project Bosplan is gefraudeerd. Voor zover in deze facturen niet-gemaakte uren, uren tegen een hoger dan overeengekomen tarief, materialen tegen niet-overeengekomen prijzen en/of meer materialen dan zijn gebruikt in rekening zijn gebracht, is dat onrechtmatig. 3.35. Het hof kan echter niet vaststellen welke bedragen toe te rekenen zijn aan dergelijke “bijgepluste” uren en materialen en welke bedragen toe te rekenen zijn aan uren die zijn gemaakt en materialen die zijn gebruikt, maar die aan de Gemeente zijn gerekend volgens de overeengekomen tarieven. Het hof zal de Gemeente in de gelegenheid stellen nader te onderbouwen voor welk bedrag ten aanzien van project Bosplan in de facturen van RCW aan de Gemeente niet-gemaakte uren, uren tegen een hoger dan overeengekomen tarief, materialen tegen niet-overeengekomen prijzen en/of meer materialen dan gebruikt in rekening zijn gebracht. 3.36. Omdat de Gemeente niet gespecificeerd heeft welke schade toe te rekenen is aan het project Bosplan en welke schade aan de andere werkzaamheden van RCW voor de Gemeente, kan het hof met de nu voorliggende gegevens ook niet vaststellen welke schade toe te rekenen is aan de werkzaamheden aan het riool en het project “Baggeren fase 2”. Ook te dien aanzien zal het hof de Gemeente in de gelegenheid stellen bij akte nader te onderbouwen welke schade toegerekend moet worden aan de werkzaamheden aan het riool en het project “Baggeren fase 2”, met inachtneming van wat overwogen is in rov.