ECLI:NL:GHARL:2025:4800

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.340.098/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 183625 arrest van 29 juli 2025 in de zaak van [appellant] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Repa Concrete B.V., die kantoor houdt in Bontebok, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J. Verdonk te Heerenveen, tegen 1VBA Van Braak Accountants Drachten V.O.F., die is gevestigd in Drachten, hierna: VBA, 2. Van Braak Accountants B.V., die is gevestigd in Veenendaal, 3. F.B.A. Groep B.V., die is gevestigd in Veenendaal, 4. Drachten Deelnemingen B.V, die is gevestigd in Veenendaal, 5. [geïntimeerde5] , die woont in [woonplaats1] , en bij de rechtbank optraden als gedaagden, hierna samen: VBA c.s., advocaat: M.B. Esseling te Rotterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep De curator heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 1 november 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit de dagvaarding in hoger beroep en de memories van grieven en antwoord. Partijen hebben afgezien van het houden van een mondelinge behandeling van het geschil. 2De kern van de zaak Inleiding 2.1 De curator stelt zich in deze zaak kort gezegd op het standpunt dat de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Repa schade hebben geleden doordat VBA onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld. Op advies van die accountant is volgens de curator namelijk een inherent risicovolle concernstructuur opgezet en zijn vanuit die kwetsbare situatie adviezen uitgevoerd die tot het faillissement van Repa hebben geleid. Deze adviezen werden althans uitgevoerd op een moment dat het faillissement van Repa te verwachten was. De overige gedaagden zijn de vennoten van VBA. De verwijten hebben de volgende achtergrond. De organisatie van de [naam1] -groep; de adviezen van VBA 2.2 De heer [naam2] staat aan het hoofd van een groep onderling verbonden rechtspersonen. Vanaf januari 2013 maakte [naam1] Beton (later Repa geheten) onderdeel uit van het concern. Repa hield zich bezig met de fabricage van sleufsilo's en betonnen elementen voor de agrarische markt. Het concern is in 2013 op advies van VBA met enkele vennootschappen verder uitgebreid – onder meer met [naam3 ] Holding BV (de holding) en [naam1] Beheer BV. 2.3 VBA heeft [naam1] geadviseerd om binnen het concern te gaan werken met een productie- en een verkoopvennootschap. Met het oog daarop is op 24 maart 2015 [naam4] BV opgericht ( [naam4] ). Die vennootschap zou als verkoopvennootschap gaan fungeren en Repa als productievennootschap. 2.4 Op 1 oktober 2015 heeft Repa op advies van VBA al haar vaste activa in het kader van een sale-and-lease-backtransactie voor de boekwaarde van € 48.722 aan de holding overgedragen. De koopprijs werd via de holding in rekening-courant tussen Repa en [naam4] geboekt. 2.5 Repa was met ingang van 1 januari 2016 binnen het concern de enige vennootschap waar de productie van sleufsilo’s en betonnen elementen plaatsvond. Met het oog daarop kocht Repa als enige vennootschap binnen het concern materialen en grondstoffen van derden in en huurde zij het bedrijfspand en de bedrijfsmiddelen van andere concernvennootschappen. Alle werknemers binnen het concern stonden op de loonlijst van Repa. 2.6 Op advies van VBA aanvaardde [naam4] binnen het concern de opdrachten van derden tot de bouw van sleufsilo’s. Zij gaf vervolgens aan Repa opdracht deze voor haar te fabriceren. De daarover tussen Repa en [naam4] gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een door VBA opgestelde exclusiviteitsovereenkomst van 6 april 2016. Daarin is bepaald dat Repa de door haar gefabriceerde producten uitsluitend aan [naam4] mocht verkopen tegen betaling door [naam4] van 97,5% van de marktconforme prijs van de producten. [naam4] verbond zich deze producten uitsluitend bij Repa in te kopen. Verder zijn Repa en [naam4] overeengekomen dat [naam4] pas betaling aan Repa verschuldigd zou zijn nadat [naam4] betaling van de betreffende goederen van haar klanten zou hebben ontvangen. 2.7 Vanaf oktober 2016 verkocht Repa maandelijks haar voorraden aan [naam4] , waarbij de koopprijs in rekening-courant werd geboekt. De verrekeningsconstructie 2.8 VBA heeft eind 2015/begin 2016 enkele handelscrediteuren van Repa aangeschreven met de mededeling dat Repa in zwaar weer verkeerde, zeer illiquide was, en niet in staat haar schulden te voldoen: “Een derde heeft zich bereid verklaard om (…) uw vordering op [naam1] Beton over te nemen tegen betaling van een bedrag van 20% van de vordering.” Deze derde was Kradco BV, die de vorderingen van in totaal € 146.554.29 met korting van zes schuldeisers heeft gekocht. overnam. Die vorderingen heeft zij meteen aan [naam4] doorverkocht en vijf ervan overgedragen. De zesde schuldeiser heeft haar vordering rechtstreeks aan [naam4] overgedragen. [naam4] heeft daarvoor € 62.291,44 aan Kradco betaald, maar heeft de nominale waarde ervan (€ 146.554.29) verrekend met haar schuld aan Repa. 2.9 [naam4] had bewust niet zelf aan de crediteuren aangeboden de vorderingen over te nemen, omdat zij de kans als ‘vrij beperkt’ inschatte dat zij zouden instemmen met de verkoop van hun vorderingen aan een zustervennootschap van hun schuldenaar. Kradco is er daarom bewust tussen geschoven. Daarnaast heeft verrekening tot een bedrag van € 51.911.03 plaatsgevonden met vorderingen op Repa die [naam4] binnen het concern tegen 100% van de nominale waarde had overgenomen. 2.10 Het hof zal hierna in verband met de onder 2.8 en 2.9 genoemde gang van zaken spreken over de verrekeningsconstructie. 2.11 Op 16 maart 2017 is Repa op verzoek van een schuldeiser in staat van faillissement verklaard. 3De vordering en de beslissing van de rechtbank 3.1 De curator heeft gevorderd dat de rechtbank uitspreekt (‘voor recht verklaart’) dat VBA c.s. ieder voor zich (‘hoofdelijk’) zijn gehouden het bedrag aan geverifieerde vorderingen in het faillissement van Repa aan de curator te voldoen, althans VBA c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan hem € 198.465.32 en rente te betalen. Voor beide vorderingen geldt de beperking dat VBA c.s. zouden zijn gekweten voor het bedrag dat al door [naam4] , [naam3 ] Holding BV en [naam1] Beheer BV aan de curator is voldaan. 3.2 De rechtbank heeft de vorderingen tegen VBA c.s. echter op 1 november 2023 afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat alsnog toewijzing volgt.

Inleiding 4.1 Het hof zal oordelen dat het bestreden vonnis in stand blijft. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zoals het hof die heeft uitgelegd, zullen daarbij thematisch worden behandeld. Kan de curator de vordering baseren op de onrechtmatigheid van door VBA gegeven adviezen? 4.2 De curator heeft VBA verweten dat op haar advies een inherent risicovolle concernstructuur is opgezet waardoor Repa werd omgezet in een verliesvennootschap. [naam1] was de ultimate beneficial owner (uiteindelijk belanghebbende en beleidsbepaler) van alle vennootschappen binnen dat concern die dat advies heeft opgevolgd. 4.3 Bij de beoordeling van dit verwijt is het uitgangspunt dat [naam1] tegenover de schuldeisers onrechtmatig kan hebben gehandeld als hij heeft bewerkstelligd dat een vennootschap binnen dat concern niet (langer) aan haar verplichtingen jegens schuldeisers kon voldoen doordat voor verhaal vatbaar vermogen aan die vennootschappen werd onttrokken. Bovendien kan onder omstandigheden het misbruik maken van het identiteitsverschil tussen vennootschappen door de beleidsbepaler binnen deze vennootschappen leiden tot aansprakelijkheid van deze beleidsbepaler voor de schade die schuldeisers van deze vennootschappen leiden. Het gaat nu echter niet om aansprakelijkheid van [naam1] of door hem bestuurde vennootschappen, maar om een vordering die is gericht tegen de accountant/financieel adviseur van die beleidsbepaler. De curator heeft aangevoerd dat de bijzondere zorgplicht die [naam1] tegenover de crediteuren van het concern heeft, ‘doorgetrokken kan worden’ naar de accountant die aan dat concern adviezen verstrekt die disproportioneel grote risico’s voor de crediteuren van één van de concernvennootschappen meebrengen, terwijl die accountant weet dat zijn adviezen ook worden uitgevoerd. Over dat uitgangspunt overweegt het hof het volgende. 4.4 Voor een beroepsbeoefenaar zoals VBA geldt allereerst dat zij tegenover haar eigen wederpartij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. In de rechtspraak wordt dat zo uitgelegd, dat van haar de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Onder omstandigheden kan de advisering van VBA aan haar wederpartij echter ook een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW tegenover derden opleveren; als die advisering als een onrechtmatige daad tegenover de gezamenlijke crediteuren van Repa valt te kwalificeren, is de curator in het faillissement van die vennootschap bevoegd voor deze crediteuren op te komen. 4.5 De curator heeft de claim die hierop is gebaseerd echter onvoldoende onderbouwd. Dat wordt hierna toegelicht. Eerst zal het hof daarbij kort ingaan op de vraag of aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op de gekozen concernstructuur. Daarna zal beoordeeld worden of, gegeven die structuur, sprake was van nader gegeven adviezen van VBA over (vooral) de financiële huishouding van Repa en [naam4] die tegenover de faillissementscrediteuren onrechtmatig waren. 4.6 In de ogen van de rechtbank is geen sprake van een disproportioneel risico voor crediteuren dat inherent is aan de concernstructuur, omdat de door Repa aan [naam4] in rekening gebrachte productie overeenkomstig de adviezen van VBA pas werd betaald als de klanten van [naam4] hadden betaald. Het hof gaat daar eveneens vanuit, ook omdat de curator in dit hoger beroep erkent dat het adviseren tot het opzetten van de gekozen concernstructuur inderdaad ‘geenszins onrechtmatig is’. Volgens de curator had de rechtbank echter, los van het antwoord op de vraag of sprake was van een inherent risicovolle concernstructuur, moeten onderzoeken of VBA tegenover de crediteuren van Repa onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe voert hij aan dat deze structuur en nadere adviezen van VBA erin hebben geresulteerd dat Repa door [naam4] financieel ‘op water en brood werd gezet’ en uiteindelijk niet meer levensvatbaar was. 4.7 Volgens de curator is namelijk juist door de kwetsbare positie waarin Repa zich na de reorganisatie bevond sprake van onrechtmatige advisering door VBA: de adviezen die zij gaf, kwamen erop neer dat het toch al in financiële problemen verkerende Repa werd ontdaan van haar activa en haar liquiditeiten. Juist door die adviezen viel te verwachten – en werd zelfs onontkoombaar – dat Repa zou ophouden haar crediteuren te betalen en in een faillissementstoestand kwam te verkeren. 4.8 Een cruciaal onderdeel van dat verwijt betreft de verrekeningsconstructie, ten eerste omdat die zich heeft beperkt tot de handelscrediteuren van Repa. Ten tweede (en vooral): het financiële voordeel van die ‘pseudosanering’ werd aan Repa onthouden doordat alle overgenomen handelsvorderingen op die vennootschap voor het volle pond zijn verrekend met de vordering van Repa op de koper van die schulden (de concernvennootschap [naam4] ). Volgens de curator gebeurde dat op advies van VBA. 4.9 Dat laatste kan echter niet als vaststaand worden aangenomen, omdat VBA betwist dat deze verrekening door [naam4] van de overgenomen vorderingen op Repa voor 100% van de nominale waarde was gebaseerd op haar advies. Op grond van wat daarover verder is gesteld en gebleken, kan het hof het ook niet ‘voorshands’ aannemen, noch bestaat ruimte voor bewijsvoering op dat punt. 4.10 Het ontbreekt in dit dossier ook voor het overige aan een concrete onderbouwing van de stelling dat VBA bij het gevoerde beleid bepalend of sturend is geweest, of het feitelijke verloop had moeten voorzien. De curator maakt op dat punt de algemene opmerking dat VBA niet alleen als adviseur optrad en het pseudosaneringsvoorstel deed, maar ook de administratie van het concern verzorgde en alle juridische documenten opstelde. Dat betekent echter nog niet dat zij (mede) het beleid van het concern bepaalde of kon voorspellen. Ook voor andere, meer concrete verwijten die de curator daaromtrent aan het adres van VBA heeft gemaakt, geldt dat onvoldoende is onderbouwd of gebleken dat door adviezen die VBA heeft gegeven het faillissement van Repa onafwendbaar werd en dat geen verhaal meer mogelijk zou zijn. Dit geldt meer in het bijzonder voor het beweerdelijk gegeven advies (i) ervan af te zien om ook aan niet-handelscrediteuren van Repa een saneringsvoorstel te doen, zoals concernvennootschappen, de fiscus en het UWV en (ii) aan Repa niet de koopsom uit te betalen voor de activa die Repa eind 2015 aan enkele concernmaatschappijen had overgedragen of na te laten andere schulden van [naam4] aan Repa te voldoen. Reeds omdat niet vast is komen te staan dát in die trant is geadviseerd door VBA, ontbreekt de noodzakelijke onderbouwing voor het gestelde onrechtmatig handelen. Is sprake geweest van selectieve betaling als gevolg van de verrekeningsconstructie? 4.11 Voor zover de vordering op de hiervoor behandelde gronden niet toewijsbaar zou zijn, heeft de curator aangevoerd dat de verrekeningsconstructie heeft geresulteerd in een verboden selectieve betaling aan [naam4] , waardoor de andere crediteuren werden benadeeld. Ook dat standpunt heeft de rechtbank niet gevolgd.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 1 november 2023; veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van VBA c.s.: € 798,00 aan griffierecht € 3.572,00 aan salaris van de advocaat van * (1 procespunt x appeltarief V) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, J. Smit en M. Aksu, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2025. Op 23 juni 2021 heeft de rechtbank Noord-Nederland, [naam4] veroordeeld tot betaling van € 198.465,32 (art. 54 Fw; HA ZA 19-68/69). De andere vennootschappen zijn dezelfde dag veroordeeld tot betaling van € 111.154,10 (art. 2:9 BW). Inmiddels heeft de curator in beide procedures een schikking getroffen op grond waarvan in totaal € 50.000 aan de curator is betaald. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.