ECLI:NL:GHARL:2025:4692

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.339.814 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 9552913 arrest van 29 juli 2025 in de zaak van Dexia Nederland B.V. die is gevestigd in Amsterdam die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie hierna: Dexia advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats1] die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie hierna (in mannelijk enkelvoud): de afnemer advocaat: mr. J.B. Maliepaard 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Dexia heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, (hierna: de kantonrechter) op 13 april 2023 tussen partijen heeft uitgesproken (hierna: het bestreden vonnis). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep de akte van de afnemer de antwoordakte van Dexia. 2De kern van de zaak 2.1. Deze zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten met contractnummer [nummer1] en [nummer2] (hierna gezamenlijk: de effectenleaseovereenkomst en afzonderlijk respectievelijk Overeenkomst 1 en Overeenkomst 2) die via een tussenpersoon (Spaar Select, hierna ook: de tussenpersoon) tot stand zijn gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De afnemer heeft bij de kantonrechter onder meer, kort gezegd, gevorderd om voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem tekort is geschoten en Dexia te veroordelen tot voldoening aan hem van de schade die hij heeft geleden, vermeerderd met rente en kosten. Dexia heeft gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst, na betaling van een bepaald bedrag, aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan de afnemer is verschuldigd, alsmede een veroordeling van de afnemer in de proceskosten. De kantonrechter heeft met betrekking tot overeenkomst 1 voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens de afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon de afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om de in het vonnis omschreven schadevergoeding en wettelijke rente aan de afnemer te betalen. Dexia is in conventie in de proceskosten veroordeeld. Ten aanzien van Overeenkomst 2 heeft de kantonrechter overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de echtgenoot van afnemer deze overeenkomst heeft vernietigd met een beroep op artikel 1:88/89 BW en dat de afnemer daarom geen belang heeft bij haar vordering in conventie ten aanzien van deze overeenkomst. De kantonrechter heeft ten aanzien van Overeenkomst 2 voor recht verklaard dat Dexia na betaling van een bedrag van € 12.112,03 en de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid niets meer is verschuldigd aan de afnemer. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd. In dit hoger beroep behandelt het hof de vorderingen van de afnemer en van Dexia opnieuw. 2.2. Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 2.3. Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van de afnemer en van Dexia, en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden. 2.4. In hoger beroep heeft Dexia grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de afnemer en het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 2.5. De afnemer heeft één grief aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot verwerping van de in principaal hoger beroep aangevoerde grieven en tot vernietiging van het vonnis voor zover het gaat over het oordeel van de kantonrechter over Overeenkomst 2 en, zo leest het hof, tot toewijzing van zijn vordering ten aanzien van Overeenkomst 2.

3.1. Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel appel van de afnemer te behandelen. De afnemer werpt een grief op tegen het oordeel van de kantonrechter dat afnemer geen belang heeft bij beoordeling van de vraag of hij met betrekking tot Overeenkomst 2 is geadviseerd. Deze grief slaagt. De wettelijke rente is bij een veroordeling op grond van schending van artikel 41 NR 1999 vanaf een eerder moment verschuldigd (het moment van de door de afnemer gedane betalingen) dan bij vernietiging op grond van artikel 1:88/89 BW (het moment van vernietiging). De afnemer heeft daarom belang bij beoordeling van zijn vordering op grond van schending van artikel 41 NR 1999. 3.2. Omdat het incidenteel appel slaagt zal het hof hierna ten aanzien van beide overeenkomsten beoordelen of de tussenpersoon vergunningplichtig advies aan de afnemer heeft gegeven. Advisering door de tussenpersoon en wetenschap Dexia 3.3. Dexia heeft aangevoerd dat de tussenpersoon geen vergunningplichtig advies aan de afnemer heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door de tussenpersoon. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4. Niet (meer) in geschil is dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon die in het kader van zijn beroep of bedrijf als bemiddelaar optrad. Daarmee is de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud). De tussenpersoon had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. 3.5. De afnemer heeft gesteld op welke wijze de tussenpersoon in zijn specifieke geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst en gesteld dat dit neerkomt op vergunningplichtige advisering. De afnemer heeft ook aangevoerd dat de handelwijze van de tussenpersoon in dit geval overeenstemt met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen in het algemeen, dat die werkwijze als vergunningplichtig adviseren moet worden aangemerkt en dat de gebruikelijke werkwijze bij Dexia bekend was. Volgens de afnemer was Dexia (daarom) ook bekend met de advisering in dit geval, of behoorde zij dat te zijn. Juridisch kader 3.6. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Een tussenpersoon die geen vergunning had zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden, kon aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond de tussenpersoon als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Dexia’s andersluidende betoog dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met het aanbrengen van cliënten naar Europees recht niet vergunningplichtig was, slaagt niet. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Het eerder geldende artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 kwam materieel overeen met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Handelen in strijd met dit verbod is onrechtmatig. Het contracteren in weerwil van dit verbod moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden. 3.7. Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door de tussenpersoon in de uitoefening van zijn bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten. 3.8. Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2022 en 9 juni 2023. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald: - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. Verder heeft de Hoge Raad (nader) overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, van belang is of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.

3.20. Dexia wist of moest weten dat de tussenpersoon de afnemer bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst heeft geadviseerd, terwijl hij niet over de daarvoor benodigde vergunning beschikte. Door toch met de afnemer de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, heeft Dexia in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (eventuele) restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op. Daarmee treft de grief van de afnemer doel. Vanwege de zogenaamde devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof onderzoeken welke andere stellingen door Dexia (bij de kantonrechter) naar voren zijn gebracht die beoordeling in dit hoger beroep behoeven. Dit betreft alleen het beroep op verjaring door Dexia ten aanzien van overeenkomst 2. Verjaring 3.21. Dexia voert ten aanzien van overeenkomst 2 het verweer dat de vordering van de afnemer is verjaard. Dat verweer slaagt niet. De afnemer heeft binnen vijf jaar na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst en toezending van de eindafrekening waaruit zijn schade bleek een eerste sommatiebrief gestuurd. Daarin heeft de afnemer zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft de afnemer Dexia gesommeerd om alle door de afnemer onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft de afnemer tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden waardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, en zijn verschillende brieven/sommaties gestuurd (mede namens andere afnemers) waarin de afnemer telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Voor Dexia was het duidelijk, althans had het duidelijk moeten zijn, dat de afnemer met zijn brieven beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die de afnemer als gevolg van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift van 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomst; het schenden van de vergunningplicht door tussenpersonen wordt daarin genoemd. Niet nodig is dat de afnemer nauwkeurig zijn vordering omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. Daarom had het voor Dexia duidelijk moeten zijn welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context heeft de afnemer met zijn brieven de verjaring telkens gestuit. Dexia heeft in het licht van de opvolgende stuitingsbrieven, die reeds in eerste aanleg bij depot zijn overgelegd, onvoldoende toegelicht dat tussen de verschillende stuitingen meer dan vijf jaar zou zijn verstreken. Van verjaring van de vordering van de afnemer is dan ook geen sprake. De conclusie 3.22. Het voorgaande brengt met zich dat de overige (voorwaardelijke) grieven van Dexia (eveneens) falen, althans het hof daaraan niet toekomt omdat de voorwaarde waaronder zij zijn aangevoerd niet is vervuld. 3.23. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten van de afnemer in het hoger beroep veroordelen. 3.24. Het hoger beroep van de afnemer slaagt. Het hof zal in conventie het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover daarbij de vordering ten aanzien van Overeenkomst 2 is afgewezen. Daarbij zal het hof de vordering van de afnemer op dat punt alsnog toewijzen, waarbij Dexia veroordeeld zal worden tot betaling van schadevergoeding overeenkomstig de uitgangspunten zoals vermeld in rov. 4.16 van het bestreden vonnis van de kantonrechter. Het spreekt voor zich dat eventuele betalingen die Dexia ter zake van Overeenkomst 2 al aan de afnemer heeft gedaan - bijvoorbeeld naar aanleiding van de vernietiging van de overeenkomst -, bij het bepalen van het nog te betalen schadebedrag in aanmerking moeten worden genomen. Het hof zal verder de gedeeltelijke toewijzing van de vordering in reconventie, vernietigen, en deze vordering van Dexia alsnog afwijzen. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in reconventie in eerste aanleg en in het hoger beroep van de afnemer veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en – voor wat betreft de proceskosten van de afnemer in het hoger beroep van Dexia – de wettelijke rente daarover, aangezien de afnemer ten aanzien van deze proceskosten de wettelijke rente heeft gevorderd en in haar eigen hoger beroep niet. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 3.25. De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 4.1. bekrachtigt het bestreden vonnis, behalve de beslissingen onder 5.1. en 5.5. die hierbij worden vernietigd en beslist: 4.2. verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten onder nummer [nummer1] en [nummer2] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [geïntimeerde] niet alleen als klant aanbracht maar [geïntimeerde] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat; 4.3. veroordeelt Dexia om aan [geïntimeerde] te betalen de schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, dit overeenkomstig de uitgangspunten zoals vermeld in rov. 4.16 van het bestreden vonnis; 4.4. wijst de vorderingen van Dexia af; 4.5. veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 528,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (2 procespunten x kantontarief van € 264,- per punt) en tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer in het hoger beroep van Dexia: € 343,- aan griffierecht; € 1.214,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (1 procespunt x appeltarief II); en in het hoger beroep van de afnemer: € 607,- aan salaris van de advocaat van Dexia (0,5 x 1 procespunt x appeltarief II); 4.6. bepaalt dat de proceskosten van de afnemer in het hoger beroep van Dexia moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.7. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.8. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, M. Schoemaker, en A.A.J. Smelt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2025. Voor zover Dexia en/of de afnemer in hoger beroep bij de memorie als productie een memorandum of een reactie daarop hebben overgelegd, stelt het hof vast dat deze producties geen bewijsstuk of productie zijn in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder c van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar uitgebreide processtukken, met een uitvoerige toelichting op de standpunten, al dan niet onder verwijzing naar verdere bijlagen die bij deze producties zijn gevoegd. Voor het indienen van dergelijke processtukken, naast de memorie die de argumenten van Dexia en/of de afnemer bevat, bestaat geen ruimte. Bovendien is de maximumomvang van een memorie volgens het LPR 25 pagina’s. Overschrijding van die omvang – zoals door dit memorandum en de reactie daarop het geval is – vereist voorafgaande toestemming van het hof, die niet is gevraagd en dus ook niet is verleend. Een procespartij dient zijn bezwaren tegen de uitspraak in beginsel in zijn memorie gepreciseerd en gemotiveerd uiteen te zetten, niet door verwijzing naar een ander stuk. Op zo’n memorandum en de reactie daarop wordt daarom geen acht geslagen. Een en ander geldt niet of niet zonder meer voor de bij een memorandum overgelegde producties. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:7324, rov. 2.2 en Hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:7752, rov. 1.2. Een eventueel bij de kantonrechter overgelegd en toegelaten memorandum en een reactie daarop behoren tot het procesdossier en zijn in de beoordeling betrokken. Vergelijk Rechtbank Overijssel 20 juli 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:2548, rov. 39 (met verwijzing naar Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2018:8462, rov. 5.11), welk vonnis heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.10.15 en HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:880, rov. 3.2.1. Verwijzingen hierna naar artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 zijn ook een verwijzing naar het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21 en HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:885, rov. 3.3.2. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.10.1. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.10.13. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.10.16. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:684, ECLI:NL:GHARL:2025:686, ECLI:NL:GHARL:2025:687, ECLI:NL:GHARL:2025:688, ECLI:NL:GHARL:2025:689, ECLI:NL:GHARL:2025:845, ECLI:NL:GHARL:2025:846, ECLI:NL:GHARL:2025:847 en ECLI:NL:GHARL:2025:848. Hof Arnhem-Leeuwarden 29 oktober 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:6662, ECLI:NL:GHARL:2024:6663 en ECLI:NL:GHARL:2024:6664. HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882, rov. 3.2. HR 2 september 2016, ECLI:HR:2016:2012, rov. 4.13. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. Gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen 3.9. Het hof ziet aanleiding eerst de stellingen van de afnemer en het verweer van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen te behandelen. 3.10. De afnemer heeft zijn stellingen dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden en dat deze bij Dexia bekend was, onderbouwd met een aantal door hem overgelegde stukken. Daaruit volgt volgens de afnemer dat tussenpersonen steeds de situatie en de wensen van de klant in kaart brachten en in aansluiting daarop een bepaald effectenleaseproduct als geschikt voorstelden, en dat Dexia dat wist. In de arresten van dit hof van 11 februari 2025 is uit die overgelegde stukken – onder meer teksten van de website van Dexia, jaarverslagen van Dexia, een memorandum van Dexia en uitlatingen van medewerkers van Dexia – geciteerd. In de arresten van dit hof van 29 oktober 2024 is ten aanzien van in het bijzonder Spaar Select als tussenpersoon nog uit nadere door de afnemer genoemde stukken geciteerd. 3.11. Dexia heeft betwist dat tussenpersonen een vaste werkwijze hadden die erin bestond dat altijd vergunningplichtig werd geadviseerd en gewezen op gevallen waarin niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon adviseerde. Volgens Dexia was de werkwijze van tussenpersonen veelvuldig beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen zonder advisering, zodat Dexia ook niet wist of behoefde te weten dat werd geadviseerd en ook geen aanleiding had daarnaar verder onderzoek te doen. 3.12. In de hiervoor bedoelde arresten van dit hof van 11 februari 2025 is, samengevat, overwogen dat Dexia in die zaken de strekking van deze stukken onvoldoende heeft weerlegd. Ten aanzien van in het bijzonder Spaar Select als tussenpersoon had het hof dat al overwogen in zijn hiervoor bedoelde arresten van 29 oktober 2024. In die arresten heeft dit hof geoordeeld dat uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende volgt dat tussenpersonen (in het bijzonder Spaar Select) een gebruikelijke werkwijze hadden die neerkomt op vergunningplichtige advisering in de in 3.8 bedoelde zin. In die arresten is verder geoordeeld dat uit de door de afnemer overgelegde stukken ook volgt dat Dexia, die er destijds voor heeft gekozen voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, bekend was met die gebruikelijke werkwijze en dat het verweer dat tussenpersonen zich in veel zaken onthielden van het geven van advies, onvoldoende is om tot een andere conclusie te komen. In de onderhavige zaak heeft de afnemer grotendeels diezelfde producties overgelegd, althans producties die tot dezelfde conclusie leiden. Dexia heeft in de onderhavige zaak geen andere of nadere verweren gevoerd die tot een ander oordeel leiden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Advisering door de tussenpersoon in dit geval 3.13. In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder randnummers 4-12 (“De feitelijke gang van zaken”) van de inleidende dagvaarding en randnummer 2 van de antwoordakte van de afnemer bij de kantonrechter. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met (een medewerker van) de tussenpersoon. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de tussenpersoon geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de tussenpersoon geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de tussenpersoon vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer. Volgens de afnemer sluit deze bemiddeling aan bij de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen. 3.14. Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 kan worden aangemerkt. 3.15. Dexia heeft de stellingen van de afnemer over de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst betwist en heeft getracht (de betekenis van) de stellingen en producties van afnemer over die bemiddeling te relativeren, maar zij heeft dat niet (voldoende concreet) onderbouwd, met name niet met een toelichting over de gang van zaken in dit specifieke geval. 3.16. Naar het oordeel van het hof sluit de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen aan bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe de tussenpersoon in zijn geval heeft gehandeld. In het licht van die gebruikelijke werkwijze heeft de afnemer zijn stelling dat de tussenpersoon hem heeft geadviseerd, voldoende gemotiveerd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet aan te voeren en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval of door deze specifieke tussenpersoon is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Wat Dexia daarover heeft aangevoerd, is tegenover de stellingen van de afnemer onvoldoende. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat Dexia geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 3.17. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat tussenpersonen doorgaans, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaven aan de cliënten die tussenpersonen als cliëntenremisier vervolgens bij Dexia aanbrachten als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij de tussenpersoon wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om te onderbouwen dat er geen advies is verleend of dat de werkwijze van de tussenpersoon afweek van de gebruikelijke, komen voor risico van Dexia. 3.18. Hiermee komt als onvoldoende gemotiveerd betwist vast te staan dat de afnemer, voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst, een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan daarvan heeft gekregen van de tussenpersoon in de uitoefening van zijn bedrijf, waarbij de tussenpersoon de reikwijdte van zijn vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.