ECLI:NL:GHARL:2025:4684

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN Locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.348.064 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 11176359) beschikking van 14 juli 2025 in de zaak van ETS Isolatie B.V., die is gevestigd in Enter, hierna: ETS, advocaat: mr. P.M.J. Nijboer en [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. F. Kolkman. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. ETS en [geïntimeerde] hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 13 augustus 2024 (hierna: de bestreden beschikking). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: - het beroepschrift (met producties) van 13 november 2024; - het verweerschrift (met producties), tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep; - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep; - de nagezonden producties 27 en 28 van ETS; - de nagezonden producties 78 tot en met 82 van [geïntimeerde] ; - het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 23 mei 2025 is gehouden. 1.2. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald. Deze datum is later vastgesteld op heden. 2De kern van de zaak De verzoeken over en weer 2.1. ETS heeft [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Volgens [geïntimeerde] onterecht. Om die reden is hij een procedure gestart bij de kantonrechter. Daarin heeft hij, kort gezegd, (door)betaling van loon verzocht vanaf de datum van het ontslag op staande voet tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd. ETS is van mening dat zij [geïntimeerde] terecht heeft ontslagen. Voor zover het ontslag op staande voet desalniettemin geen stand houdt, heeft zij bij wijze van tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Daarnaast heeft zij een aantal nevenverzoeken gedaan. Mocht de kantonrechter tot ontbinding overgaan, heeft [geïntimeerde] op zijn beurt verzocht om hem de transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Daarnaast heeft hij gevraagd om het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding te vernietigen, althans te schorsen, althans in tijd te beperken. 2.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is vanwege het ontbreken van een dringende reden; daarmee is de opzegging dus vernietigbaar. Wel heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 september 2024 ontbonden omdat tussen partijen inmiddels sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voorzetting daarvan zinloos is geworden. Daarbij heeft de kantonrechter ETS veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de transitievergoeding (€ 5.160,62 bruto), een billijke vergoeding (€ 4.000,- bruto), het loon met emolumenten over de periode gelegen tussen de datum van het ontslag op staande voet en de ontbindingsdatum en tot slot de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.011,04 bruto). Daarnaast heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat ETS aan het concurrentiebeding met [geïntimeerde] geen rechten meer kan ontlenen. 2.3. ETS is het daar niet mee eens. De bedoeling van haar hoger beroep is dat het hof alsnog voor recht verklaart dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. In samenhang daarmee verzoekt zij, kort gezegd, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van alle bedragen die ETS op basis van de beschikking van de kantonrechter aan [geïntimeerde] heeft betaald. Daarnaast verzoekt ETS in hoger beroep onder meer om de wettelijke gefixeerde schadevergoeding aan haar toe te kennen voor een terecht gegeven ontslag op staande voet (€ 4.407,- bruto), om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] geen recht heeft op aan hem uitbetaalde bonussen ten bedrage van € 25.169,- (incl. BTW), en om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan ETS van verbeurde boetes vanwege i) overtreding van het concurrentiebeding (€ 140.000,-), het nevenbeding (€ 280.000,-) en/of het geheimhoudingsbeding (€ 140.000,-), en ii) het zonder toestemming rijden van privé kilometers (€ 31.567,27). Het hof zal op dit gewijzigde verzoek beslissen. Tegen de wijziging als zodanig is geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook zelf geen grond om de wijzigingen niet toe te laten. 2.4. Ook [geïntimeerde] is het niet eens met de uitspraak van de kantonrechter. Hij wil een hogere billijke vergoeding. Daarnaast verzoekt hij om ETS te veroordelen tot uitbetaling van opgebouwde, niet opgenomen verlofuren (met een waarde van € 13.683,96 bruto).

2.5. Het hof is van oordeel dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig is. In zoverre slaagt het hoger beroep van ETS. Voor wat betreft overtreding van de verschillende bedingen, zal het hof [geïntimeerde] verzoeken nadere stukken in het geding te brengen. Ook ETS wordt gevraagd nadere informatie te overleggen, namelijk in het kader van de boete die [geïntimeerde] volgens haar verschuldigd is in verband met overtreding van het verbod op rijden van privékilometers met de bedrijfsauto. Het hoger beroep van [geïntimeerde] zal het hof verwerpen. Hierna licht het hof deze beslissingen toe, na eerst de relevante feiten te schetsen 3Achtergrond van de zaak 3.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van bestreden beschikking. Samengevat speelt in deze zaak het volgende. 3.2. ETS houdt zich bezig met spouwisolatie, dakisolatie, bodemisolatie en vloerisolatie op zowel de zakelijke als de particuliere markt. [geïntimeerde] , geboren in 1996, is op 11 augustus 2020 bij ETS in dienst getreden. De laatste functie die [geïntimeerde] bij ETS vervulde, is die van planner. Hij ontving daarvoor een salaris van € 3.762,50 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst bevat een geheimhoudings-, een nevenactiviteiten- en een relatiebeding. Daarnaast zijn partijen ook nog een concurrentiebeding overeengekomen. Op overtreding van al deze bedingen is een boete gesteld. 3.3. Tot 3 mei 2023 was Vormad B.V. (hierna: Vormad) de bestuurder en aandeelhouder van ETS. Feitelijk waren dat [naam1] en [naam2] (verder respectievelijk [naam1] en [naam2] ) omdat zij de indirecte aandeelhouders en bestuurders van Vormad zijn. [geïntimeerde] is goed bevriend met [naam1] . [geïntimeerde] heeft een eigen holding, SGJ Holding B.V. (hierna: SGJ Holding), die sinds mei 2022 één derde van de aandelen houdt in Clean NL B.V. (hierna Clean NL). Samen met Vormad is SGJ Holding ook de bestuurder van Clean NL. Clean NL houdt op haar beurt twee derde van de aandelen in Go Sunny B.V. (hierna Go Sunny) 3.4. Met ingang van 4 mei 2023 heeft Vormad haar aandelen in ETS verkocht en worden deze gehouden door Salohe Isolatie B.V. (hierna: Salohe). De (indirecte) aandeelhouders van Salohe zijn [naam3] (hierna: [naam3] ), [naam4] (hierna: [naam4] ), [naam5] en [naam6] . Sinds de overname zijn [naam3] en [naam4] de (indirecte) bestuurders van ETS. 3.5. In het kader van de aandelenoverdracht is afgesproken dat [naam1] nog een tijd verbonden zou blijven aan ETS als gevolmachtigd bestuurder op basis van een managementovereenkomst. ETS heeft deze overeenkomst echter in februari dan wel april 2024 met onmiddellijke ingang opgezegd omdat er onenigheid was ontstaan met [naam1] . 3.6. Bij brief van 19 april 2024 heeft ETS [geïntimeerde] geschorst. De reden daarvoor was kort gezegd dat ETS [geïntimeerde] ervan verdacht dat hij i) zijn concurrentiebeding uit haar systemen had verwijderd, ii) diverse mailberichten aan derden had gezonden in strijd met zijn geheimhoudingsbeding, iii) zonder toestemming van ETS meerdere mailberichten had verwijderd en iv) ETS meerdere bedragen in rekening had gebracht zonder dat hij daar recht op had. ETS heeft [geïntimeerde] daarbij laten weten dat zij een extern bedrijf nader onderzoek zou laten doen naar het digitaal verwijderen van het concurrentiebeding en het door [geïntimeerde] verwijderen van de e-mailberichten. 3.7. Na afronding van dit externe onderzoek heeft er op 25 april 2024 een gesprek plaatsgevonden tussen ETS en [geïntimeerde] . ETS heeft [geïntimeerde] toen op staande voet ontslagen, en dit per brief van diezelfde datum bevestigd. Bij brief van 1 mei 2024 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aangegeven het niet eens te zijn met het ontslag op staande voet, ETS gesommeerd het ontslag op staande voet in te trekken en verzocht [geïntimeerde] weer toe te laten tot het werk, één en ander met inachtneming van zijn arbeidsongeschiktheid. [geïntimeerde] heeft zich namelijk op 6 maart 2024 ziekgemeld. ETS heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven, waarna [geïntimeerde] deze procedure is gestart. 3.8. In september 2024 heeft [geïntimeerde] Isolatiekeur B.V. (hierna: Isolatiekeur) opgericht. Isolatiekeur afficheert zich als “de specialist in het isoleren van woningen en het keuren en inspecteren van bestaande isolatie.”

Is het ontslag op staande voet geldig? Ja. 4.1. De hoofdvraag die in deze procedure voorligt, is of het ontslag op staande voet geldig is. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. 4.2. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is elk van de partijen bevoegd om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:677 lid 1 BW). Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook als deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 4.3. ETS heeft aan het ontslag op staande voet meerdere feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd, die volgens haar in zijn totaliteit, maar ook afzonderlijk voor ETS (een) dingende reden(en) vormen. Zoals de kantonrechter terecht heeft opgemerkt, is het aan ETS om de aanwezigheid van de dringende reden(en) te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen. Een van de redenen betreft – kort gezegd – het verwijt dat [geïntimeerde] zijn concurrentiebeding heeft verwijderd danwel heeft laten verwijderen van zijn account (digitaal) en/of personeelsdossier (fysiek). [geïntimeerde] betwist dat maar het hof volgt [geïntimeerde] daar niet in. 4.4. [geïntimeerde] wijst erop dat vele andere medewerkers van ETS zijn concurrentiebeding verwijderd kunnen hebben. Daartoe is volgens hem van belang dat wachtwoorden binnen de organisatie van ETS veelvuldig werden gedeeld en dat het beding op ieder apparaat en vanaf iedere locatie via zijn account verwijderd kan zijn, ook als hij zelf op dat moment ingelogd was. Er kan namelijk op meerdere apparaten tegelijk ingelogd worden op hetzelfde account. Ter onderbouwing legt hij verklaringen over van een aantal oud-collega’s, waaronder [naam1] en [naam7] (hierna [naam7] ). Uit die verklaringen volgt dat zij toegang hadden tot zijn computer en/of beschikten over zijn wachtwoord, aldus [geïntimeerde] . ETS brengt daar tegenin dat het concurrentiebeding op 19 februari 2024 om 11:02u is verwijderd vanaf het IP adres van het kantoor van ETS. Dat betekent dat dit op kantoor gebeurd moet zijn. ETS had op dat moment naar eigen zeggen 21 werknemers. Van die 21 werknemers waren er die ochtend maar vier op kantoor, aldus ETS. 4.5. Het hof overweegt als volgt. Uit de e-mails die [geïntimeerde] heeft overgelegd, kan worden opgemaakt dat binnen ETS in zijn algemeenheid wachtwoorden werden uitgewisseld. Dat dat ook is gebeurd met [geïntimeerde] inloggegevens, volgt daar niet direct uit. Maar zelfs als wordt aangenomen dat dat wel is gebeurd, blijft staan dat moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding óp kantoor is verwijderd en dat daar op het bewuste moment vier mensen aanwezig waren: namelijk [naam8] (hierna: [naam8] ), [naam7] , [naam1] , en [geïntimeerde] zelf. [geïntimeerde] heeft dit namelijk niet, althans onvoldoende concreet weersproken zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. [naam8] heeft schriftelijk verklaard dat hij nooit toegang heeft gehad tot de inloggegevens van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] weerspreekt dat, en legt ter onderbouwing een kopie over van een Whatsapp-bericht uit 2020 waaruit volgt dat [naam8] [geïntimeerde] wachtwoord bij hem heeft opgevraagd zodat een collega achter [geïntimeerde] computer kon. ETS brengt daartegenin dat [geïntimeerde] toen een andere functie had en dus andere rechten in het systeem. Dit kan dus niet dienen ter onderbouwing van het bekend zijn met [geïntimeerde] inloggegevens ten tijde van het verwijderen van het concurrentiebeding. [geïntimeerde] heeft daar niets meer tegenin gebracht. Voor wat betreft [naam7] , volgt volgens ETS uit het voor haar account overgelegde auditlog dat zij op het moment dat het beding werd verwijderd zelf was ingelogd en druk doende was. [geïntimeerde] heeft dat niet weersproken. Daarbij acht het hof verder van belang dat zij heeft verklaard alleen met toestemming van [geïntimeerde] achter zijn computer te zitten als hij buiten kantoor was. Maar [geïntimeerde] was nu juist wel op kantoor. Voor zover zij dus al achter [geïntimeerde] computer zat op het bewuste moment, moet dat blijkens haar verklaring in ieder geval met toestemming van [geïntimeerde] geweest. Met betrekking tot [naam1] geldt dat uit het voor zijn account overgelegde auditlog volgt dat hij op het betreffende moment druk bezig was met het downloaden en wissen van een groot aantal bestanden. Het hof acht het niet realistisch dat [naam1] tegelijkertijd ook het concurrentiebeding van [geïntimeerde] inzag, downloadde en verwijderde. 4.6. In het licht van het voorgaande, is de betwisting van [geïntimeerde] dat meerdere medewerkers van ETS zijn concurrentiebeding kúnnen hebben verwijderd, alhoewel juist, naar het oordeel van het hof ontoereikend. Voor bewijs in het burgerlijk procesrecht is immers niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. Op basis van wat hiervoor in r.o. 4.4 en 4.5 is overwogen, is het hof van oordeel dat ETS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] daadwerkelijk de digitale versie van zijn concurrentiebeding zelf heeft verwijderd of heeft laten verwijderen. Daarbij weegt het hof ook mee dat [geïntimeerde] , desgevraagd, niemand heeft kunnen noemen die bij verwijdering van zijn concurrentiebeding belang kan hebben gehad. Op basis van de gang van zaken destijds, neemt het hof daarentegen aan dat [geïntimeerde] ten tijde van het verwijderen van zijn concurrentiebeding wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat het concurrentiebeding op korte termijn onderwerp van discussie tussen ETS en hem zou kunnen worden. Op vrijdag 16 februari 2024 heeft Salohe namelijk het vertrouwen opgezegd in [naam1] , onder meer vanwege het in strijd handelen met toepasselijke non-concurrentiebepalingen. Dat heeft [naam1] diezelfde dag aan zijn collega’s, waaronder [geïntimeerde] , medegedeeld. En uit de rittenregistratie van 16 februari 2024 kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde] diezelfde avond meerdere uren op het huisadres van [naam1] is geweest. Het ligt voor de hand dat [geïntimeerde] toen meer in detail op de hoogte is gesteld van wat er speelde tussen [naam1] en Salohe en zich heeft gerealiseerd dat dit mogelijk ook gevolgen voor hem zou kunnen hebben. [naam1] en [geïntimeerde] waren immers samen (indirect) aandeelhouder van Clean NL en Go Sunny. In het gegeven dat de onderhandelingen over een beëindiging met wederzijds goedvinden zijn stukgelopen op het al dan niet van toepassing blijven van het concurrentiebeding ziet het hof dit oordeel bevestigd.

5.1. richt een bezwaar tegen de billijke vergoeding die de kantonrechter aan hem heeft toegekend. Volgens hem is die te laag en moet deze worden verhoogd. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft te gelden dat ETS van het einde van de arbeidsovereenkomst geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt, zodat [geïntimeerde] überhaupt geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding en de eerder toegekende vergoeding aan ETS zal moeten terugbetalen. 5.2. Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat zijn totale verlofsaldo per 31 augustus 2024 615,84 uur bedroeg, met een loonwaarde van € 13.683,96 bruto, en moet dat nog aan hem uitbetaald worden. ETS heeft dit gemotiveerd betwist, en daartoe een gedetailleerd overzicht opgesteld van de opbouw en opname van vakantiedagen door [geïntimeerde] vanaf 2022. Daarbij heeft ETS alleen vakanties opgenomen waarvan zij heel zeker is dat [geïntimeerde] die genoten heeft, en bijvoorbeeld geen aftrek opgenomen voor de bouwvak. [geïntimeerde] heeft niet concreet gemaakt dat en zo ja op welke punten dit overzicht onjuist is, anders dan door erop te wijzen dat hij altijd werkte, ook als hij op reis ging (tenzij hij op wintersport ging). Dat is onvoldoende. Het is niet realistisch dat [geïntimeerde] ook op deze dagen zijn reguliere uren maakte. Daarbij acht het hof van belang dat [geïntimeerde] in deze procedure ook heeft betoogd dat collega’s op zijn account moesten kunnen inloggen om de planning te kunnen doen als hij er niet was. Als hij op vakantie altijd zijn volledige uren zou werken, zou dat niet nodig zijn. Het enkele feit dat op de loonstrook van maart 2024 nog een verlofsaldo van 549,17 stond, is in het licht van het gedetailleerde en door [geïntimeerde] niet concreet weersproken overzicht van ETS onvoldoende om hier anders over te oordelen. Het verzoek van [geïntimeerde] om ETS te veroordelen deze uren nog uit te betalen, zal het hof dan ook afwijzen.

5.3. Het hof komt tot de conclusie dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven en dat [geïntimeerde] zijn concurrentiebeding heeft overtreden. De vraag of [geïntimeerde] ook het nevenwerkzaamhedenbeding en het geheimhoudingsbeding heeft overtreden, kan het hof pas beantwoorden op het moment dat zij over alle relevante stukken beschikt. [geïntimeerde] zal die moeten overleggen. Voor wat betreft de hoogte van de boete die [geïntimeerde] verschuldigd is voor het privé rijden van de bedrijfsauto, geldt dat ETS het hof nader zal moeten inlichten over de prijs per kilometer die de betreffende leasemaatschappij daarvoor bij ETS in rekening zal brengen. 5.4. Gelet op het voorgaande, zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: 6.1. stelt partijen in de gelegenheid om uiterlijk 11 augustus 2025 bij akte te overleggen aan het hof en de wederpartij: a) In het geval van [geïntimeerde]: de documenten genoemd in r.o. 4.17 (begeleidende e-mail) en 4.19 (doorgestuurde en verwijderde e-mails); b) In het geval van ETS: de informatie genoemd in r.o. 4.27 ten aanzien van de kilometerprijs; 6.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. D.W.J.M. Kemperink, J.H. Kuiper en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2025. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, r.o. 3.4.3.

En uiteindelijk is [geïntimeerde] ook daadwerkelijk een concurrerend bedrijf gestart. 4.7. Het onder de hiervoor genoemde omstandigheden (laten) verwijderen van zijn concurrentiebeding, levert naar het oordeel van het hof op zichzelf dan ook een dringende reden op die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Om die reden is het niet nodig om te beoordelen of ook de overige gronden die ETS aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd een dringende reden opleveren. 4.8. ETS is, anders dan [geïntimeerde] betoogt, ook onverwijld tot het ontslag overgegaan. Het hof verwijst in dit kader naar r.o. 3.6 van de bestreden beschikking, verenigt zich met dit oordeel van de kantonrechter en maakt dat tot het zijne. 4.9. ETS mocht op 25 april 2024 dus overgaan tot ontslag op staande voet van [geïntimeerde] . Voor de verzoeken die partijen over en weer hebben gedaan betekent dat het volgende. [geïntimeerde] heeft over de periode gelegen tussen de datum van het ontslag op staande voet (25 april 2024) en de datum waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden door de kantonrechter (1 september 2024) geen recht op loon, vakantiegeld en/of uitbetaling van in deze periode opgebouwde vakantiedagen, noch de over die bedragen door ETS betaalde wettelijke verhoging en wettelijke rente. Hij zal dan ook worden veroordeeld de betreffende bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan ETS terug te betalen; Omdat sprake is van een geldige dringende reden heeft ETS recht op de – tijdig – door haar verzochte gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW. Deze is door haar berekend op € 4.407,- bruto. Dit bedrag is door [geïntimeerde] als zodanig niet bestreden zodat het hof dit bedrag zal toewijzen; Er is geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding omdat geen sprake is van een verwijt, laat staan een ernstig verwijt, dat ETS van het gegeven ontslag kan worden gemaakt. [geïntimeerde] zal dan ook worden veroordeeld tot terugbetaling aan ETS van de billijke vergoeding (inclusief wettelijke rente) van € 4.039,59,- bruto die ETS aan hem heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente. Overtreding van de verschillende bedingen door [geïntimeerde] ? i. Het concurrentiebeding 4.10. Partijen zijn in 2020 een concurrentiebeding overeengekomen. Samengevat is het [geïntimeerde] op grond daarvan, zonder voorafgaande toestemming van ETS, verboden om een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 25 kilometer rond Enter werkzaam te zijn bij een derde, die dezelfde zaken en/of diensten levert als ETS, danwel om op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij een dergelijke derde. Volgens ETS heeft [geïntimeerde] dit concurrentiebeding overtreden en is hij een boete van € 140.000,- bruto verschuldigd. [geïntimeerde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken als gevolg van een functiewijziging en daarom ETS aan dat beding geen rechten meer kan ontlenen. Daar volgt het hof [geïntimeerde] niet in. 4.11. Een concurrentiebeding moet opnieuw schriftelijk worden overeengekomen als een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het beding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daartoe dient de rechter niet alleen te onderzoeken of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. 4.12. [geïntimeerde] is oorspronkelijk bij ETS in dienst getreden als binnendienstmedewerker/verkoper. Later is hij de functie van planner gaan vervullen. Volgens [geïntimeerde] behelst die nieuwe functie aanzienlijk meer taken en verantwoordelijkheden en kon [geïntimeerde] destijds niet voorzien dat zijn functie zo fundamenteel zou wijzigen. ETS brengt daar echter tegenin dat de functie van verkoper juist veel commerciëler van aard was dan die van planner en dat het beding dus juist minder zwaar is gaan drukken. [geïntimeerde] , op wie de bewijslast rust van zijn stellingen, heeft zijn stellingen gelet op deze gemotiveerde betwisting van ETS onvoldoende onderbouwd. Zo heeft hij bijvoorbeeld geen functieprofielen overgelegd van de beide functies met bijbehorende verantwoordelijkheden en salariëring. Bovendien is – als al sprake zou zijn van een functiewijziging van ingrijpende aard – ook onvoldoende concreet gemaakt dat die wijziging redelijkerwijs niet was te voorzien toen [geïntimeerde] het beding aanvaardde. Bij deze stand van zaken oordeelt het hof dat niet kan worden aangenomen dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. 4.13. Dat betekent dat ter beoordeling voorligt of [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft overtreden. Het hof is van oordeel dat dat het geval is. Vaststaat namelijk dat [geïntimeerde] in september 2024 de onderneming Isolatiekeur heeft opgericht. Isolatiekeur afficheert zich als “de specialist in het isoleren van woningen en het keuren en inspecteren van bestaande isolatie.” ETS houdt zich bezig met spouwisolatie, dakisolatie, bodemisolatie en vloerisolatie op de particuliere en zakelijke markt. Duidelijk is dus dat Isolatiekeur “dezelfde zaken en/of diensten levert als ETS” en dat [geïntimeerde] “(financieel) betrokken is bij Isolatiekeur”. Verder is niet betwist dat Isolatiekeur gevestigd is binnen een straal van 25 kilometer van Enter. Zodoende is sprake van overtreding van het concurrentiebeding zodat in beginsel boetes zijn verbeurd ten bedrage van € 2.500,-, vermeerderd met € 250,- voor iedere dag na 12 september 2024 tot 24 april 2025. Het gegeven dat [geïntimeerde] aan [naam3] in september 2024 heeft gemeld dat hij Isolatiekeur was gestart, maakt het voorgaande niet anders. Het enkele gegeven dat [naam3] op dat moment geen gevolgen aan die melding heeft verbonden, kan niet worden aangemerkt als afstand van de rechten van ETS in dit opzicht en/of (stilzwijgende) goedkeuring om concurrerende werkzaamheden te verrichten, al is het alleen maar omdat die schriftelijk moet worden gegeven. 4.14. ETS stelt verder nog dat ook het aandeel- en/of bestuurderschap van [geïntimeerde] bij Clean NL en Go Sunny een overtreding oplevert van het concurrentiebeding, omdat die bedrijven concurrerende activiteiten hebben uitgevoerd. Daar volgt het hof ETS niet in. De concurrerende activiteiten waar ETS ter onderbouwing van haar stelling op heeft gewezen, en die [geïntimeerde] betwist, hebben naar eigen zeggen van ETS plaatsgevonden tijdens [geïntimeerde] dienstverband bij ETS. En het concurrentiebeding is blijkens de bewoordingen van het beding alleen van toepassing ná einde dienstverband. Alleen daarom al kan er in dit opzicht geen sprake zijn van overtreding van het concurrentiebeding, nu dat niet geldt tijdens het dienstverband. ii) Het nevenwerkzaamhedenbeding 4.15. In de arbeidsovereenkomst is een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen. Dat beding verbiedt [geïntimeerde] om zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van ETS zakelijke nevenactiviteiten of werkzaamheden, betaald dan wel onbetaald, te ondernemen. Volgens ETS heeft [geïntimeerde] dit beding overtreden doordat hij (indirect) aandeelhouder is van Clean NL en Go Sunny. 4.16. [geïntimeerde] brengt daartegenin dat hij in 2022 hiervoor schriftelijk toestemming heeft gekregen van ETS. Hij heeft daartoe een brief overgelegd van [naam2] gedateerd 11 april 2022.

In die brief is vermeld dat ETS toestemming geeft om “zakelijke nevenactiviteiten uit te voeren, zolang deze activiteiten niet concurreren met ETS en onze zakelijke activiteiten.” Volgens ETS is het niet aannemelijk dat deze toestemming bestond ten tijde van het dienstverband van [geïntimeerde] en dat deze juist is. Zij wijst er in dat kader kort gezegd onder meer op dat: i) er geen ETS briefpapier is gebruikt, ii) de titel van [naam2] niet is opgenomen onder zijn naam, iii) het document is verstuurd aan het privé e-mailadres van [geïntimeerde] , terwijl hij op dat moment al bijna twee jaar in dienst was van ETS en de gesprekken over zijn concurrentiebeding ook via zijn zakelijke e-mailadres zijn gevoerd, en iv) de begeleidende e-mail ontbreekt. 4.17. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om de betreffende begeleidende e-mail uit 2022 (als bedoeld onder iv) hiervoor) in het geding te brengen, alvorens op dit punt een nader oordeel te vellen. iii) Het geheimhoudingbeding 4.18. In de arbeidsovereenkomst is ten slotte een geheimhoudingsbeding opgenomen, dat het [geïntimeerde] – samengevat – verbiedt om tijdens en na afloop van zijn dienstverband bij ETS zonder voorafgaande toestemming van ETS aan derden mededelingen te doen over de onderneming van ETS en/of haar zakelijke relaties. ETS is van oordeel dat [geïntimeerde] ook dit beding heeft overtreden. Zij verwijst daartoe naar het rapport van ConnectWorks, de organisatie die ETS heeft ingeschakeld om onderzoek te doen naar onder meer het verwijderen van het concurrentiebeding door [geïntimeerde] . Daarin is opgenomen dat ConnectWorks heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] in de periode van 1 januari 2024 tot 19 februari 2024 548 e-mails heeft doorgestuurd naar een e-mailadres van Go Sunny en de betreffende e-mails vervolgens van zijn ETS account heeft verwijderd. 4.19. [geïntimeerde] heeft betwist dat deze e-mails bedrijfsgevoelige informatie bevatten. Volgens hem betreft het isolatieopdrachten die ETS heeft binnengekregen via Go Sunny en/of Clean NL, dan wel opdrachten die ETS heeft binnengekregen en vervolgens aan Go Sunny en/of Clean NL heeft uitbesteed. In totaliteit gaat het maar om beperkt aantal opdrachten; het gaat om vijf of zes “e-mailchains”, aldus [geïntimeerde] . Hij wijst er daarbij op dat het aan ETS is om te bewijzen dat deze e-mails wél bedrijfsgevoelige informatie bevatten; hij kan er ook niet meer bij omdat hij geen toegang meer heeft tot zijn ETS account. Maar [geïntimeerde] heeft de e-mails daar juist van verwijderd en gestuurd naar zijn Go Sunny account. Gesteld noch gebleken is dat hij daar geen toegang meer toe heeft. Alvorens op dit punt een nader oordeel te geven, zal het hof [geïntimeerde] dan ook in de gelegenheid stellen om de betreffende e-mails te overleggen (in een zo leesbaar en behapbaar mogelijke vorm). iv) Beroep op matiging van de boetes 4.20. [geïntimeerde] heeft een beroep op matiging gedaan, mocht het hof oordelen dat hij één of meer van bovenstaande bedingen heeft overtreden. Of dat beroep slaagt, zal het hof pas beoordelen op het moment dat het heeft kunnen oordelen over de vraag of [geïntimeerde] naast het concurrentiebeding ook het nevenwerkzaamhedenbeding en/of het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en wat het totale bedrag van de verbeurde boetes is. Daarvoor is noodzakelijk dat [geïntimeerde] eerst de in r.o. 4.17 en 4.19 opgevraagde documenten overlegt. Moet [geïntimeerde] de bonussen die hij heeft ontvangen terugbetalen? Nee. 4.21. Over de jaren 2023 en 2024 heeft [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 25.168,- (inclusief btw) aan bonussen in rekening gebracht bij ETS via zijn holding. Volgens ETS kon [geïntimeerde] hier geen aanspraak op maken en zij verzoekt dan ook om dat voor recht te verklaren en om [geïntimeerde] te veroordelen om dit bedrag aan haar terug te betalen. 4.22. Vaststaat dat [geïntimeerde] in december 2022 een brief heeft ontvangen waarin zijn bonusafspraken zijn opgenomen. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] recht heeft op een maandbonus van € 1.200,- excl. btw en ii) een jaarbonus van € 10.000,- oplopend tot 30.000,- excl. btw, voor zover aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Volgens [geïntimeerde] moet de maandbonus zo worden uitgelegd, althans is de afspraak gemaakt dat hij daar aanspraak op kan maken bij een maandelijks resultaat van gemiddeld € 40.000,-. ETS betwist dat: de bonus geldt volgens haar alleen als er in de betreffende maand zelf een resultaat van minimaal 40.000,- is behaald. Welke uitleg de juiste is, dan wel of hierover een (nadere) afspraak is gemaakt, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Aangezien de bonus ruim anderhalf jaar in rekening is gebracht uitgaande van de uitleg van [geïntimeerde] , en door ETS steeds zonder protest is betaald, mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat ETS hiermee akkoord was. Het is de verantwoordelijkheid van ETS als werkgever om te controleren of een ingediende factuur in aanmerking komt voor betaling. Dat [naam3] en zijn mede-investeerders op basis van informatie die hen in het kader van de overname is verschaft achteraf wellicht een onjuiste voorstelling van zaken hadden van de bonusregeling, dan wel dat zij nadien niet door hebben gehad dat de controle van ingediende facturen in dit opzicht tekortschoot, komt voor rekening en risico van ETS als werkgever. Dat is een zaak tussen Salohe en de toenmalige verkopers/bestuurders van ETS, maar niet tussen ETS als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer. Datzelfde geldt ook voor de jaarbonus die [geïntimeerde] over 2023 in rekening heeft gebracht bij ETS. Ook als juist is dat het resultaat over 2023 geen jaarbonus rechtvaardigde, zoals ETS stelt maar [geïntimeerde] betwist, heeft te gelden dat deze door ETS is goedgekeurd en betaald. 4.23. Dit betekent dat het hof de door ETS verzochte verklaring voor recht dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op de bonus zal afwijzen. Moet [geïntimeerde] de transitievergoeding terugbetalen? Later te beoordelen. 4.24. Op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW heeft de werknemer van wie het dienstverband eindigt geen recht op een transitievergoeding als dat eindigen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Volgens ETS is daar in het geval van [geïntimeerde] sprake van. 4.25. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn of haar recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij heeft minister Asscher naar aanleiding van vragen over de verhouding tussen de dringende reden en het begrip ernstige verwijtbaarheid opgemerkt dat ‘bewust gekozen is voor de term ernstige verwijtbaarheid en geen aansluiting is gezocht bij de reeds bestaande term dringende reden. (…) Voor ernstige verwijtbaarheid is meer vereist dan slechts een dringende reden. Het begrip dringende reden speelt een rol bij de vraag of er een grond is voor het ontslag en het begrip ernstige verwijtbaarheid bij de vraag of een aanvullende vergoeding aan de orde is” (Handelingen I 2013/14, 33818, 3 juni 2014, 32-14-14). 4.13 Om te kunnen beoordelen of deze uitzondering zich hier voordoet, acht het hof van belang of [geïntimeerde] zich ook schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het nevenwerkzaamheden en/of geheimhoudingsbeding.