ECLI:NL:GHARL:2025:3628

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.350.190 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 322958) arrest in kort geding van 17 juni 2025 in de zaak van 1Royaal House B.V. die is gevestigd in Haaksbergen 2. [appellante2] B.V. die is gevestigd in Eibergen die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eiseressen hierna: Royaal House (in vrouwelijk enkelvoud) advocaat: mr. S. Maakal tegen Gemeente Haaksbergen die is gevestigd in Haaksbergen en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: de gemeente advocaat: mr. R. Blom 1Het verdere verloop van de procedure bij het hof Naar aanleiding van het arrest van 15 april 2025 heeft op 24 april 2025 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 In juli 2024 heeft de gemeente een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven. De opdracht betreft het plaatsen van tijdelijke woonunits waarin 144 statushouders en Oekraïense vluchtelingen kunnen worden gehuisvest. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing en de door de gemeente opgestelde “Offerteaanvraag ten behoeve van de Europees openbare aanbesteding Flexunits Opvang en Huisvesting” (hierna: de offerteaanvraag). 2.2 Royaal House heeft daarop ingeschreven, net als vijf andere ondernemingen. Op 2 oktober 2024 heeft de gemeente aan Royaal House bericht dat haar inschrijving ter zijde wordt gelegd. Volgens de gemeente voldoet de inschrijving van Royaal House niet aan de daaraan in de offerteaanvraag gestelde eisen. Op 31 oktober 2024 heeft de gemeente aangekondigd dat zij de opdracht voorlopig heeft gegund aan Flexibilitystay B.V. 2.3 Royaal House is het niet eens met het terzijde leggen van haar inschrijving en de voorgenomen gunning aan Flexibilitystay en heeft een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo. Zij heeft daarin onder meer gevraagd de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en Royaal House alsnog toe te laten tot de gunningsfase en haar inschrijving alsnog inhoudelijk te beoordelen. De voorzieningenrechter heeft Royaal House in het vonnis van 19 december 2024 in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de rechtbank is de dagvaarding niet op rechtsgeldige wijze aan de gemeente betekend. Deze is betekend aan de advocaat van de gemeente en niet aan de gemeente zelf. Dat is in strijd met de voorschriften in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), aldus de voorzieningenrechter en dat leidt naar zijn oordeel tot niet-ontvankelijkheid. 2.4 Daartegen komt Royaal House met dit hoger beroep op. Dit hoger beroep faalt.

3.1 Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter die in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.5 van het vonnis heeft vastgesteld. In hoger beroep is voorts nog het volgende komen vast te staan. 3.2 De definitieve gunning van de opdracht aan Flexibilitystay heeft op 20 december 2024 plaatsgevonden. Op 15 april 2025 is tussen de gemeente en Flexibilitystay op basis daarvan een overeenkomst gesloten. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep waren er ongeveer tien van de tijdelijke woonunits door Flexibilitystay geplaatst.

Spoedeisend belang 4.1 Uit vaste jurisprudentie volgt dat het hof, zo nodig ambtshalve, in hoger beroep in kort geding moet beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Naar het oordeel van het hof heeft Royaal House voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de spoedeisendheid bij haar vorderingen in hoger beroep voortvloeit. De spoedeisendheid volgt reeds uit het gegeven dat de overeenkomst op dit moment wordt uitgevoerd door Flexibilitystay terwijl Royaal House van mening blijft dat de gemeente de opdracht niet aan Flexibilitystay had mogen gunnen. Toetsingskader bij de beoordeling van de grieven 4.2 Doel van het hoger beroep van Royaal House is intrekking van de (voorlopige) gunningsbeslissing van 31 oktober 2024, het - zo nodig na herstel - inhoudelijk beoordelen van de inschrijving van Royaal House en het nemen van een daarop gebaseerde - nieuwe -gunningsbeslisssing. 4.3 De vorderingen van Royaal House gaan voorbij aan het gegeven dat de gunningsfase in december 2024 is afgerond met definitieve gunning aan Flexibilitystay en de door de gemeente op basis daarvan in april 2015 met haar gesloten overeenkomst. Royaal House vordert niet expliciet aantasting van die overeenkomst. Haar vorderingen kunnen echter zonder aantasting van die overeenkomst met Flexibilitystay niet leiden tot het door Royaal House gewenste resultaat. Hoewel niet is uitgesloten dat ook in hoger beroep wordt ingegrepen in een tussen aanbesteder en winnende inschrijver gesloten overeenkomst, kan dat alleen in een beperkt aantal gevallen. Een dergelijk geval doet zich hier naar het oordeel van het hof niet voor. Daarvoor geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 inzake Xafax overwogen dat het stelsel van Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG en geïmplementeerd in de Aw, op het volgende neerkomt. Inschrijvers en andere belanghebbenden moeten tegen de gunningsbeslissing opkomen voordat de overeenkomst is gesloten. Daartoe wordt hun - op grond van het bepaalde in artikel 2.127 Aw - een termijn gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aw. Dat is alleen anders in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW (op een andere grond dan strijd met de aanbestedingsregels). De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver is dus alleen aan te tasten in de hiervoor genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen. 4.4 Nu de gemeente met de definitieve gunning en het sluiten van een overeenkomst met de winnende inschrijver Flexibilitystay heeft gewacht tot na het moment dat de voorzieningenrechter Royaal House in haar vorderingen op 19 december 2024 niet-ontvankelijk heeft verklaard, heeft zij naar het voorshands oordeel van het hof voldaan aan de eisen van artikel 2.127 Aw. Dat betekent dat de situatie van artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a Aw zich niet voordoet. Gesteld noch gebleken is dat een van de andere gronden van artikel 4.15 lid 1 Aw zich voordoet. Dat geldt ook voor de wilsgebreken en voor nietigheden op grond van artikel 3:40 BW. Die zijn evenmin gesteld of gebleken. Hierop stuiten de vorderingen van Royaal House in hoger beroep reeds af. Betekening 4.5 Ook als de vorderingen van Royaal House niet zouden afstuiten op het bepaalde in artikel 2:127 jo. 4.15 Aw, zouden deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen. Ten overvloede overweegt het hof daarover als volgt. 4.6 De offerteaanvraag kent een vervaltermijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 kalenderdagen vanaf de dag na het verzenden van de gunningsbeslissing. In dit geval heeft de gemeente aan Royaal House in afwijking daarvan een termijn van 20 werkdagen gegund vanaf het verzenden van de beslissing dat de inschrijving terzijde is gelegd, te weten 2 oktober 2024. Dit is vastgelegd in die beslissing van 2 oktober 2024. Die mededeling prevaleert boven de regeling in de offerteaanvraag. In zoverre slaagt grief I. De termijn voor dagvaarding in kort geding verstreek aldus op 29 oktober 2024. Op 22 oktober 2024 is door de deurwaarder de inleidende dagvaarding in deze procedure aan de advocaat van de gemeente, mr Blom, betekend. Deze dagvaarding is niet bij of aan de gemeente betekend. Terecht heeft de voorzieningenrechter - onbestreden in hoger beroep - geoordeeld dat op grond van het bepaalde in artikel 125 lid 1 jo.49 Rv betekening van een dagvaarding aan de gemeente als publiekrechtelijk rechtspersoon in beginsel dient te geschieden ten kantore van het bestuur van de gemeente. Betekening op een ander adres kan alleen met toestemming van de gemeente, nu het hier geen lopende procedure of verzet, hoger beroep of cassatie betreft. 4.7 Ook in hoger beroep is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeente toestemming heeft gegeven aan Royaal House om de dagvaarding door de deurwaarder bij mr Blom te laten betekenen in plaats van bij het bestuur van de gemeente. Weliswaar heeft op 22 oktober 2022 een telefoongesprek tussen mr Blom en de advocaat van Royaal House, mr Maakal, plaatsgevonden, maar het is niet aannemelijk geworden dat in dat gesprek door mr Blom de bedoelde toestemming is gegeven. Nu dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering en mr Maakal en mr Blom elkaar tegenspreken op dit punt, dient het hof er voorshands van uit te gaan dat er geen toestemming is gegeven om de dagvaarding alleen bij mr Blom en niet bij de gemeente te betekenen, nog daargelaten dat - zoals de gemeente terecht stelt - domiciliekeuze alleen schriftelijk kan. Dat betekent dat het in de offerteaanvraag bedoelde aanhangig maken van een kort geding niet op 22 oktober 2024 heeft plaatsgevonden. Een kort geding is immers pas aanhangig vanaf het moment van wettelijk correcte betekening aan gedaagde en daarvan is dus geen sprake. Daarmee is de vervaltermijn van de offerteaanvraag in combinatie met de in de beslissing van 2 oktober 2024 genoemde termijn van 29 oktober 2024 in beginsel overschreden. Er is immers na 22 oktober 2024 geen andere dagvaarding of herstelexploot namens Royaal House aan de gemeente uitgebracht. Daaraan doet niet af dat noch de gemeente noch mr Blom Royaal House op het gebrek in de betekening heeft gewezen. Het is immers niet aan hen om daarop te wijzen, maar de eigen verantwoordelijkheid van Royaal House en haar advocaat na te gaan of bij het uitbrengen van de dagvaarding aan de eisen van Rv is voldaan. 4.8 De stelling van Royaal House dat het beroep van de gemeente op de vervaltermijn in de offerteaanvraag/beslissing van 2 oktober 2024 in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verdraagt zich niet met het in het (unierechtelijke) aanbestedingsrecht vooropstaande gelijkheidsbeginsel. Het honoreren van een beroep op het bepaalde de in artikel 6:248 lid 2 BW zou leiden tot een verschillende behandeling van de inschrijvers op deze aanbesteding.

Het hof, recht doende in hoger beroep: 5.1 vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 19 december 2024 onder 6.1 en bekrachtigt dit vonnis voor het overige; 5.2 wijst de vorderingen van Royaal House af; 5.3 veroordeelt Royaal House hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente in hoger beroep. € 827,- aan griffierecht; € 2.428, - aan salaris van de advocaat van de gemeente; 5.4 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en F.J. de Vries en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2025. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2683, r.o. 3.7.1 en 3.7.3