ECLI:NL:GHARL:2025:3538

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.340.702 zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/420801 arrest van 10 juni 2025 in de zaak van [de opdrachtgever] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld advocaat: mr. R. Zwiers en [de aannemer] die woont in [woonplaats2] advocaat: mr. N.E. Koelemaij 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. [de opdrachtgever] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: de rechtbank) op 27 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 7 mei 2025 is gehouden 2De kern van de zaak 2.1. [de opdrachtgever] is bestuurder van SHS Hydraulics B.V. (hierna: SHS). [de opdrachtgever] heeft op zijn privéadres in [woonplaats1] een zwembad laten aanleggen. Rondom het zwembad moest nog een betonrand worden gestort en tegels worden gelegd. [de aannemer] heeft de opdracht om deze werken uit te voeren aangenomen. Deze werkzaamheden zijn in ieder geval wat het leggen van de tegels en randstenen betreft door een onderaannemer uitgevoerd. 2.2. [de opdrachtgever] stelt zich op het standpunt dat [de aannemer] zijn verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming van werk niet goed heeft uitgevoerd. Hij heeft bij de rechtbank gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [de aannemer] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst en [de aannemer] veroordeelt tot vergoeding van zijn schade van € 29.781,81, met rente en kosten. 2.3. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen, omdat volgens haar de overeenkomst niet met [de opdrachtgever] is gesloten, maar met SHS. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. 2.4. Het hof zal beslissen dat niet SHS maar [de opdrachtgever] de wederpartij van [de aannemer] is en dat de vordering voor een deel wordt toegewezen. Het hof licht dat hierna toe. Het hof laat het vonnis van de rechtbank daarom niet in stand. Eerst zal het hof de tussen partijen vaststaande feiten op een rij zetten.

3.1. [de aannemer] , die handelt onder de naam “ [naam1] ” heeft bij schriftelijke, aan SHS gerichte offerte van 17 januari 2023 (2023-002) aangeboden om terrastegels en randstenen te leggen rondom het zwembad in de tuin van de woning van [de opdrachtgever] voor een bedrag van € 25.988,92 incl. btw. [de aannemer] heeft bij factuur van 7 februari 2023 (20230007) € 2.598,84 incl. btw bij SHS in rekening gebracht. Op verzoek van [de opdrachtgever] heeft [de aannemer] de factuur teruggenomen en een nieuwe factuur van 13 februari 2023 (20230012) met hetzelfde bedrag gericht aan [de opdrachtgever] . De opvolgende factuur van dezelfde datum (20230013) van € 18.192,25 heeft [de aannemer] ook aan [de opdrachtgever] gericht. 3.2. In het dossier bevinden zich twee facturen van 8 en 13 februari 2023 (20230010, resp. 20230011) van € 4.235,00, resp. € 5.445,00 voor het storten van beton rondom het zwembad en op het plein achter het zwembad. Deze facturen zijn gericht aan [de opdrachtgever] . 3.3. De heer [de onderaannemer] heeft als onderaannemer van [de aannemer] het beton rondom het zwembad gestort en de randstenen en tegels gelegd. 3.4. [de aannemer] heeft [de opdrachtgever] op 17 april 2023 een e-mail gestuurd, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “Allereerst wil ik melden dat ik vreselijk baal van de huidige situatie, dit is niet mijn standaard en ik sta er ook niet achter. Omdat je aangaf dat je [de onderaannemer] niet de kans wou geven om het werk te herstellen, kom ik met het volgende voorstel. Alle randstenen + de 60/60 tegels en de lijmresten worden verwijderd. Dit werk wordt wel gedaan door [de onderaannemer] . De tegels die schade krijgen door demontage worden vergoed en hiervoor worden nieuwe besteld. Al deze kosten draag ik (W.V.S. zwembadtechniek). De kosten van de geleverde materialen blijven staan. De kosten van de arbeid geleverde diensten die totaal berekend waren worden gecrediteerd. Het openstaand bedrag op de totaal offerte wordt verrekend met de nog openstaande post van het kitwerk.” 3.5. [de aannemer] heeft vervolgens in de e-mail een berekening opgesteld van het te crediteren bedrag (€ 8.909,22 excl. btw), welk bedrag hij toezegt te zullen terugstorten. 3.6. [de opdrachtgever] heeft [de aannemer] daarop bij e-mail van 18 april 2023 bedankt voor zijn voorstel en het voorstel geaccepteerd. 3.7. Bij brief van 3 mei 2023 heeft mr. Zwiers namens SHS aan [de aannemer] meegedeeld dat deze toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van diens verbintenissen, dat [de aannemer] gehouden is de schade van SHS te vergoeden en dat SHS geen nakoming meer vordert maar vervangende schadevergoeding. Mr. Zwiers verzoekt/sommeert [de aannemer] om aansprakelijkheid te erkennen en het in diens e-mail van 17 april 2023 berekende bedrag van € 8.908,22 terug te betalen. Bij brief van 31 mei 2023 heeft mr. Zwiers aan [de aannemer] geschreven dat hij er in zijn brief van 3 mei 2023 ten onrechte van was uitgegaan dat de overeenkomst van aanneming van werk tot stand was gekomen tussen [de aannemer] en SHS, dat hij recent de beschikking had gekregen over informatie waaruit blijkt dat dit niet juist is en dat [de opdrachtgever] de opdrachtgever is. In deze brief heeft mr. Zwiers, nu namens [de opdrachtgever] , dezelfde verzoeken/sommaties aan [de aannemer] gericht. 3.8. Bij e-mail van 16 juni 2023 heeft de toenmalige advocaat van [de aannemer] namens [de aannemer] verklaard de terugbetalingstoezegging in de e-mail van 17 april 2023 te vernietigen wegens bedreiging (artikel 3:44 BW). [de aannemer] heeft op 4 juli 2023 aangifte gedaan wegens bedreiging met de dood. In de aangifte staan de volgende passages: “Op dinsdag 10 januari 2023 ben ik een [project] begonnen via een bedrijf genaamd Rhodos (…) voor een zwembad en [de] techniek. Ik moest dit project realiseren bij de heer [de opdrachtgever] aan de [adres] in [woonplaats1] . De heer [de opdrachtgever] was tevreden over mijn werkzaamheden. Toen ik het bad en [de] techniek geplaatst had was het tijd om het bad aan te vullen om daarna een betonrand om het bad te storten. De onderaannemer die deze betonrand zou storten wilde dit niet doen omdat hij geen vertrouwen had in het aanvulmateriaal. Hierdoor kreeg de heer [de opdrachtgever] woorden met Rhodos. De heer [de opdrachtgever] is vervolgens op dinsdag 7 februari 2023 naar Rhodos in Weesp gereden om de verkoper een klap te verkopen. De heer [de opdrachtgever] heeft ook nog diverse vernielingen verricht bij Rhodos. Omdat de onderaannemer de betonrand niet wilde storten heeft de heer [de opdrachtgever] aan mij gevraagd of ik de betonrand zo spoedig mogelijk wilde storten. Ik gaf aan dat ik dat wel wilde. Op woensdag 8 februari 2023 zijn wij begonnen om de betonrand te storten tot en met vrijdag 10 februari 2023. Toen wij hiermee klaar waren vroeg de heer [de opdrachtgever] mij of ik ook de randstenen en de terrastegels wilde leggen bij het zwembad. Ik gaf aan dat ik dat wel wilde doen. Ik ben toen met een onderaannemer gaan kijken en die zou het gaan leggen. Uiteindelijk gooide deze onderaannemer er met de pet [naar]. Ik bleef in gesprek met de heer [de opdrachtgever] om het probleem op te lossen. Toen het project bijna klaar was belde de heer [de opdrachtgever] mij op. Ik hoorde de heer [de opdrachtgever] zeggen dat de onderaannemer niet op was komen dagen. Ik hoorde de heer [de opdrachtgever] zeggen dat hij zijn geld terug wilde hebben. De heer [de opdrachtgever] zei letterlijk tegen mij als ik zijn geld niet terug gaf hij mij dood zou schieten en dat hij wel iemand langs mijn huis zou sturen om het geld op te halen. Mijn vriendin heeft dit ook gehoord. Ik had namelijk mijn telefoon op de luidspreker staan. Zij kan het verhaal beamen. Ik heb het gesprek gelijk [beëindigd]. De heer [de opdrachtgever] heeft mij nog een paar keer gebeld. Ik ben er toen met een onderaannemer naartoe gegaan. Ik heb gevraagd aan de heer [de opdrachtgever] wat hij wilde. Ik hoorde de heer [de opdrachtgever] zeggen: “maak maar een voorstel op de mail. Je moet alles eraf halen en het geld van de arbeid terugstorten. Alle tegels wat kapot gaat door het verwijderen moet vergoed worden”. Ik zei tegen de heer [de opdrachtgever] : “oke”. Ik zei alleen maar oke omdat het voorstel uit bedreiging tot stand was gekomen. Op maandag 17 april 2023 heb [ik] een voorstel doorgemaild naar de heer [de opdrachtgever] . Daar ging de heer [de opdrachtgever] mee akkoord. Ongeveer twee à drie dagen later hoorde ik dat de tegels waren verwijderd. Nadat de tegels waren verwijderd was de heer [de opdrachtgever] niet tevreden. De heer [de opdrachtgever] kwam toen met een herstelpost dat ik hem 30.000 euro moest betalen. Ik heb toen mijn vader om raad gevraagd. Mijn vader zei gelijk ik ga een advocaat inschakelen. Op maandag 22 mei 2023 is er een monteur van Rhodos naar de heer [de opdrachtgever] geweest. Er moest nog een compressor ergens tussen geplaatst worden. Ik mocht dat niet meer doen vandaar een monteur van Rhodos. De heer [de opdrachtgever] had tegen de monteur gezegd: “dat als hij mij voor de auto kreeg, hij mij dood zou rijden”. (…) Ik doe mijn aangifte omdat de heer [de opdrachtgever] mij bedreigd heeft met de dood. Ook omdat ik bang ben dat hij naar mijn woning komt en mijn vriendin wat aan doet. De heer [de opdrachtgever] is [de] sterkste man van Nederland geweest. Hij is erg groot en sterk. Ik zou mij niet tegen hem kunnen verdedigen en [hij] voegt woord bij daad.

Het hof: 5.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 27 maart 2024 en beslist als volgt: 5.2. veroordeelt [de aannemer] tot betaling aan [de opdrachtgever] van een bedrag van € 11.379,41 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 juni 2023; 5.3. veroordeelt [de aannemer] tot betaling aan [de opdrachtgever] van een bedrag van € 987,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 juni 2023; 5.4. veroordeelt [de aannemer] tot betaling van de volgende proceskosten van [de opdrachtgever] uit de procedure bij de rechtbank: € 1.301 aan griffierecht € 129,86 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [de aannemer] € 1.572,00 aan salaris van de advocaat van [de opdrachtgever] (2 procespunten x het toepasselijke tarief III) 5.5. bepaalt dat al de in 5.4 genoemde kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; als [de aannemer] de proceskosten niet binnen deze termijn heeft betaald, is hij ook wettelijke rente over deze bedragen verschuldigd; 5.6. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt; 5.7. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, G.R. den Dekker en V. van der Kuil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2025. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Hij is namelijk ook bij Rhodos geweest om iemand in elkaar te slaan.” 4De toelichting op de beslissing van het hof Het hoger beroep is gegrond 4.1. Het hof zal beslissen dat [de opdrachtgever] en niet SHS de opdrachtgever van [de aannemer] is geweest en dat daarom het hoger beroep van [de opdrachtgever] op dat punt slaagt. Verder zal het hof beslissen dat een gedeelte van de door [de opdrachtgever] gevorderde schade kan worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissing is gekomen. [de opdrachtgever] is de wederpartij van [de aannemer] 4.2. Dit hoger beroep gaat over de vraag met wie [de aannemer] de overeenkomst tot het leggen van stenen en tegels rondom het zwembad in de tuin van [de opdrachtgever] heeft gesloten: met [de opdrachtgever] (in privé) of met zijn vennootschap SHS. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis beslist dat de overeenkomst is gesloten met SHS en dat [de opdrachtgever] daarom geen vordering op [de aannemer] heeft. Daartegen grieft [de opdrachtgever] . 4.3. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het vonnis heeft vooropgesteld is de vraag wie partij is bij een overeenkomst afhankelijk van hetgeen partijen tegenover elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaar verklaring en gedragingen hebben afgeleid en mogen afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort verder de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen en verklaring en andere omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn (Hoge Raad 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615). 4.4. [de opdrachtgever] voert terecht aan dat hij (in privé) als de opdrachtgever van [de aannemer] heeft te gelden. Het werk betreft de plaatsing van stenen en tegels rondom het zwembad in de tuin van [de opdrachtgever] woning. Het werk betreft daarom duidelijk een privé-aangelegenheid en het zou dus onverwacht zijn als de onderneming van [de opdrachtgever] opdrachtgever zou zijn. De context biedt daarom een sterke aanwijzing dat [de opdrachtgever] de opdrachtgever is. Nadat [de aannemer] de eerste factuur op naam van SHS had gestuurd, heeft [de opdrachtgever] bovendien meteen gereageerd en [de aannemer] meegedeeld dat de factuur op naam van hem moest worden gesteld. [de aannemer] heeft dat gedaan en heeft ook alle daarop volgende facturen op naam van [de opdrachtgever] gezet. Dat betekent dat beide partijen het erover eens waren dat [de opdrachtgever] de schuldenaar van de verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming van werk is. De manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst wijst dus ook in de richting van het opdrachtgeverschap van [de opdrachtgever] . [de aannemer] heeft er immers geen verklaring voor gegeven dat [de opdrachtgever] wel schuldenaar van de verplichtingen uit de overeenkomst was, maar niettemin geen partij bij de overeenkomst zou zijn. Dat uit artikel 6:30 lid 1 BW volgt dat een derde een verbintenis van een ander kan voldoen, zoals [de aannemer] aanvoert, is voor dit geschilpunt niet van belang. Dan betaalt immers een derde de factuur die op naam van een ander staat. In dit geval heeft [de opdrachtgever] de op zijn naam staande facturen betaald. Mocht het dus zo zijn dat [de aannemer] aanvankelijk dacht dat hij met SHS een overeenkomst had gesloten, dan is dat een verkeerde veronderstelling gebleken. Door het op naam zetten van de facturen heeft hij aanvaard dat niet SHS maar [de opdrachtgever] - vanaf het sluiten van de overeenkomst - zijn wederpartij was. 4.5. De in 4.4 genoemde gezichtspunten wegen zwaarder dan de gezichtspunten die [de aannemer] heeft aangedragen, ook omdat [de opdrachtgever] die heeft gerelativeerd. [de aannemer] hecht er waarde aan, zo is tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gebleken, dat [de opdrachtgever] bij het overleg over het verstrekken van de opdracht diens visitekaartje heeft gegeven met de mededeling: “hier moet de offerte naartoe”. [de opdrachtgever] heeft daarover verklaard dat hij zijn visitekaartje heeft gegeven, omdat daarop zijn e-mailadres en zijn telefoonnummer zijn vermeld en dat hij alleen een zakelijk e-mailadres en telefoonnummer heeft. [de aannemer] heeft dat niet betwist. Dan geeft de mededeling “hier moet de offerte naartoe” niet of nauwelijks uitsluitsel over de vraag met wie [de aannemer] de overeenkomst heeft gesloten. [de aannemer] heeft verder aangevoerd dat [de opdrachtgever] expliciet zou hebben gezegd dat de offerte op naam van SHS moest. Dit verweer is echter niet te rijmen met de gang van zaken na het sluiten van de overeenkomst: [de opdrachtgever] heeft na ontvangst van de factuur op naam van SHS immers meteen verzocht de factuur op zijn eigen naam te zetten, welk verzoek [de aannemer] onmiddellijk heeft gehonoreerd. Daarom moet het hof aan dit verweer voorbij gaan. Dat het overleg tussen partijen vaak via de secretaresse van [de opdrachtgever] liep, zegt niets over de vraag wie de wederpartij van [de aannemer] is. Dat overleg vond immers tijdens werktijd van [de opdrachtgever] plaats, zodat het niet onverwacht is dat de secretaresse bij de communicatie betrokken was. Verder is het feit dat goederen nogal eens bij SHS werden afgeleverd, ook geen gezichtspunt van gewicht. [de opdrachtgever] heeft daarover gezegd dat zijn privé-perceel was afgesloten met een hek, dat hij vaak op zakenreis was en dat hij daarom heeft gevraagd deze goederen bij zijn bedrijf af te leveren. Dat de advocaat van [de opdrachtgever] aanvankelijk ook in de veronderstelling verkeerde dat SHS de wederpartij van [de aannemer] was en daarom de aanmaning van 3 mei 2023 namens SHS heeft verstuurd, legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. De advocaat heeft in zijn brief van 31 mei 2023 uitgelegd dat het om een vergissing ging en dat hij pas kort daarvoor over gegevens de beschikking heeft gekregen waardoor het hem duidelijk is geworden dat de overeenkomst met [de opdrachtgever] is gesloten. 4.6. De in 4.5 genoemde gezichtspunten wegen dus niet op tegen de overtuigende argumenten van [de opdrachtgever] dat de aard van het werk een privé-opdracht betreft en dat hij is aangemerkt als schuldenaar van de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst, en daarmee ook als wederpartij van [de aannemer] . Dit alles brengt mee dat deze betwisting van formele aard van [de aannemer] wordt verworpen en dat het hof moet onderzoeken of [de opdrachtgever] een vordering op [de aannemer] heeft, omdat [de aannemer] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming van werk toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten (wanprestatie). Geen vernietiging wegens bedreiging 4.7. Als eerste moet worden beslist of partijen een minnelijke regeling hebben getroffen over de wanprestatie van [de aannemer] . Op 17 april 2023 heeft [de aannemer] een e-mail aan [de opdrachtgever] gestuurd, waarin hij een voorstel doet voor een minnelijke regeling van het geschil tussen partijen over de kwaliteit van het door [de aannemer] ( [de onderaannemer] ) uitgevoerde werk (zie 3.4, hierboven), welk voorstel [de opdrachtgever] heeft aanvaard. Het hof zal deze afspraak hierna de vaststellingsovereenkomst noemen. 4.8. [de aannemer] heeft gesteld dat hij dit voorstel heeft gedaan onder invloed van bedreiging met de dood door [de opdrachtgever] . [de opdrachtgever] zou in een telefoongesprek met [de aannemer] hebben gedreigd hem dood te schieten als [de opdrachtgever] zijn geld niet terug zou krijgen. De vriendin van [de aannemer] heeft meegeluisterd met dit gesprek en de lezing van [de aannemer] bevestigd in een schriftelijke verklaring.

Een medewerker van Rhodos Welness heeft in een Whatsapp-bericht bevestigd dat [de opdrachtgever] tegen hem heeft gezegd dat hij [de aannemer] dood zou rijden als hij hem voor de auto kreeg. Dat [de opdrachtgever] agressief is, zo stelt [de aannemer] verder, wordt bovendien geïllustreerd door een dispuut tussen [de opdrachtgever] en Rhodos Wellness over de kwaliteit van het door Rhodos Wellness geleverde werk. Dit dispuut leidde tot een bedreigende situatie ten kantore van Rhodos Wellness, waarop een medewerker van Rhodos Wellness en [de opdrachtgever] beiden aangifte hebben gedaan. [de aannemer] heeft daarom op 16 juni 2023 verklaard de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te vernietigen, omdat hij onder invloed van bedreiging met de regeling heeft ingestemd (artikel 3:44 BW). [de aannemer] heeft verder aangifte van bedreiging met de dood door [de opdrachtgever] . Het proces-verbaal van aangifte is geciteerd in 3.8, hierboven. 4.9. [de opdrachtgever] heeft betwist dat hij [de aannemer] heeft bedreigd. Als onderbouwing van dit verweer heeft hij een verklaring van Rhodos Wellness overgelegd, waarin deze heeft verklaard dat er een kleine onenigheid is geweest tussen haar medewerker en [de opdrachtgever] , dat de kwestie is opgelost en dat de aangiftes zijn ingetrokken. 4.10. Zoals ook tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof aan de orde is gekomen, is het vanzelfsprekend onaanvaardbaar om een ander met de dood te bedreigen. Het hof laat echter in het midden of [de opdrachtgever] [de aannemer] wel of niet met de dood heeft bedreigd. Voor het hof is namelijk niet komen vast te staan dat [de aannemer] onder invloed van deze - door hem gestelde - bedreiging handelde toen hij het voorstel deed voor een minnelijke regeling. In dit voorstel heeft [de aannemer] erkend dat het werk beneden zijn standaard is uitgevoerd. Bij de aangifte bij de politie heeft hij verklaard dat [de onderaannemer] er met de pet naar had gegooid. In de veilige omgeving van het politiebureau heeft [de aannemer] dus weer erkend dat het werk niet goed is uitgevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de aannemer] weliswaar verklaard dat hij daarmee bedoelde te zeggen dat [de onderaannemer] het werk niet naar behoren heeft kunnen uitvoeren omdat [de opdrachtgever] telkens andere eisen stelde, maar dat is niet geloofwaardig. Als dat werkelijk het geval zou zijn geweest, zou het niet logisch zijn om te verklaren dat [de onderaannemer] er met de pet naar had gegooid. Dan zou het voor de hand hebben gelegen dat [de aannemer] zou hebben verklaard dat het werk niet goed was uitgevoerd, maar dat [de onderaannemer] daaraan niets kon doen. Dat [de aannemer] onder bedreiging van [de opdrachtgever] heeft toegegeven dat het werk niet goed was uitgevoerd blijkt dus niet. 4.11. Ervan uitgaande dat het werk niet goed is uitgevoerd, heeft [de aannemer] in zijn e-mail van 17 april 2023 een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst gedaan. Het hof merkt op dat in dat voorstel geen rekening is gehouden met schade die [de opdrachtgever] heeft geleden doordat het beton dat was gestort rondom het zwembad, onder meer moest worden gefreesd om het voldoende vlak te krijgen. Tijdens de mondelinge behandeling is naar aanleiding van vragen van het hof aan het licht gekomen dat er in feite twee opdrachten van [de opdrachtgever] aan [de aannemer] waren: 1) het storten van beton rondom het zwembad en 2) het leggen van tegels en randstenen, en dat de uitvoeringsfouten met name zijn gemaakt bij het storten van het beton. Omdat partijen in hun stellingen de opdracht tot het storten van beton niet hebben betrokken, kan het hof deze kwestie niet in zijn oordeelsvorming betrekken. Feit is wel dat [de aannemer] voor deze opdracht zijn loon volledig heeft behouden. 4.12. Het voorstel van [de aannemer] in zijn e-mail van 17 april 2023 hield in essentie in dat [de aannemer] zijn aanspraak op loon voor het leggen van de stenen en randstenen liet varen, maar niet voor de levering van de tegels en randstenen, dat de tegels en randstenen op zijn kosten zouden worden losgemaakt van het beton en dat hij kapotte tegels en randstenen op zijn kosten zou vervangen. Met dit voorstel moest [de aannemer] dus als verlies de loonkosten van [de onderaannemer] nemen. Dat is echter geen wezenlijke concessie, omdat [de onderaannemer] er volgens [de aannemer] zelf met de pet naar had gegooid. Bovendien hoefde [de aannemer] geen kosten te maken om de gebreken in de uitvoering te herstellen. Ook kwamen de kosten van het frezen en egaliseren van het beton, door [de opdrachtgever] begroot op ruim € 12.000 inclusief btw, niet voor zijn rekening. Omdat [de aannemer] een voor hem bepaald gunstige afspraak met [de opdrachtgever] heeft gemaakt, heeft hij onvoldoende uitgewerkt waarom hij deze afspraak met [de opdrachtgever] zou hebben gemaakt onder invloed van een doodsbedreiging door [de opdrachtgever] . Het beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wordt daarom verworpen. De buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van 16 juni 2023 heeft daarom geen rechtsgevolg. De vaststellingsovereenkomst geldt dus nog steeds tussen partijen. Uitleg van de vaststellingsovereenkomst: [de aannemer] niet aansprakelijk voor de kosten van het herstellen van het beton. 4.13. [de opdrachtgever] heeft bij e-mail van 18 april 2023 ingestemd met het voorstel voor een vaststellingsovereenkomst door [de aannemer] . Partijen twisten over de vraag of [de aannemer] gehouden is tot betaling van de kosten van het frezen en egaliseren van het beton en de overige herstelkosten. [de opdrachtgever] stelt dat de vaststellingsovereenkomst niet tegen finale kwijting is overeengekomen en dat hij zijn aanspraak op vergoeding van de herstelkosten heeft behouden. [de aannemer] voert aan dat de vaststellingsovereenkomst de tussen partijen gemaakte afspraken volledig weergeeft en dat hij niet gehouden is de herstelkosten aan [de opdrachtgever] te vergoeden. Het hof overweegt dat uit de tekst van het voorstel van [de aannemer] van 17 april 2023 niet volgt dat [de aannemer] naast de aanspraken die hij opgeeft, het bedrag dat hij zal terugbetalen en de verplichtingen tot verwijdering en vervanging van tegels en stenen die hij op zich zal nemen, nog andere verplichtingen op zich neemt. [de opdrachtgever] heeft onvoldoende uitgewerkt op grond van welke verklaringen en gedragingen van [de aannemer] of andere omstandigheden hij mocht verwachten dat in het voorstel van [de aannemer] besloten lag dat hij aanspraak kon maken op vergoeding door [de aannemer] van de kosten van herstel van het frezen en egaliseren van het beton en het leggen van de tegels en stenen. [de aannemer] heeft er terecht op gewezen dat de uitleg door [de opdrachtgever] zou meebrengen dat hij de kosten voor een deel dubbelop zou betalen. Dat zou een onaannemelijk rechtsgevolg zijn. [de opdrachtgever] heeft er kennelijk geen rekening mee gehouden dat het herstel duurder zou worden, omdat het beton nog moest worden gefreesd en geëgaliseerd. Dat hij daarvoor geen voorziening in de vaststellingsovereenkomst heeft opgenomen, komt echter voor zijn rekening. 4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [de aannemer] gehouden is het door hem ontvangen loon voor de werkzaamheden te restitueren aan [de opdrachtgever] en dat hij naast het verwijderen van de tegels en stenen gehouden was de beschadigde tegels en stenen op zijn kosten bij [de opdrachtgever] af te leveren. De door [de opdrachtgever] gevorderde kosten ter zake van het frezen en egaliseren van het beton en het opnieuw aanleggen van de tegels en randstenen van Ubink Bouw en Onderhoud en Ciupanezu Bouwbedrijf zullen worden afgewezen.

Omvang van de vordering van [de opdrachtgever] 4.15. [de aannemer] heeft in zijn e-mail van 17 april 2023 uitgerekend dat hij op basis van de door hem voorgestelde regeling € 8.909,22 exclusief btw aan [de opdrachtgever] moet betalen. [de opdrachtgever] is met de regeling akkoord gegaan. Dit deel van de vordering (€ 10.780,16 inclusief btw) zal daarom worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2023, de dag van het uitbrengen van de dagvaarding. 4.16. [de opdrachtgever] stelt dat [de aannemer] maar voor 80 m2 aan tegels van 60 bij 60 cm heeft geleverd, terwijl was afgesproken dat hij deze voor 160 m2 zou leveren. [de opdrachtgever] vordert in verband hiermee een bedrag van € 3.037,60 exclusief btw. [de aannemer] heeft betwist dat hij te weinig tegels heeft geleverd. Na deze ontkenning door [de aannemer] is [de opdrachtgever] niet meer teruggekomen op deze stelling. Hij heeft ook geen factuur overgelegd, waaruit zijn bestelling van de tegels blijkt. Dat betekent dat [de opdrachtgever] deze stelling tegenover de betwisting door [de aannemer] te weinig heeft uitgewerkt en dat dit deel van de vordering zal worden afgewezen. 4.17. Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat [de aannemer] tegels die schade hebben gekregen door demontage, zal vergoeden en dat hij daarvoor vervangende tegels zal bestellen. [de opdrachtgever] stelt dat [de aannemer] deze verplichting niet is nagekomen, dat hij daarom vijftien randtegels heeft moeten bijbestellen en dat hij daarvoor € 599,25 inclusief btw heeft moeten betalen aan Borgman en Van Dijk B.V. Hij heeft de factuur van 23 mei 2023 overgelegd. Daarnaast heeft hij een e-mail van de heer [de stratenmaker] van 22 mei 2023 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat [de aannemer] niet bereid was de kosten van de tegels voor zijn rekening te nemen en dat de leverancier de factuur naar [de opdrachtgever] zou sturen, zodat deze de factuur kon betalen. [de aannemer] heeft deze stelling niet betwist. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [de aannemer] verklaard dat hij de ontbrekende randstenen heeft gekocht en persoonlijk bij [de opdrachtgever] heeft afgeleverd. De tweeconclusieregel brengt echter mee dat deze betwisting uiterlijk in de memorie van antwoord had moeten zijn opgenomen. De betwisting op de mondelinge behandeling is daarom te laat. [de aannemer] heeft overigens geen factuur van de aanschaf van de randstenen overgelegd, wat wel voor de hand had gelegen. Dit brengt mee dat de vordering van [de opdrachtgever] tot betaling van € 599,25 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2023, zal worden toegewezen. De som van de bedragen is € 11.379,41 inclusief btw. 4.18. Omdat [de aannemer] wordt veroordeeld tot betaling van het in 4.17 genoemde bedrag, heeft [de opdrachtgever] geen belang bij de verklaring voor recht dat [de aannemer] toerekenbaar is tekortgeschoten in diens verplichtingen. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 4.19. [de opdrachtgever] heeft buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.072,82 exclusief btw gevorderd. Uit artikel 6:96 lid 5 BW en de artikelen 1 en 2 Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten volgt dat [de opdrachtgever] aanspraak heeft op buitengerechtelijke incassokosten. Op basis van de toe te wijzen hoofdsom (11.379,41 inclusief btw) is de omvang van deze kosten € (375 + 250 + 250 + 112,80 = ) 987,50. Dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2023. De conclusie 4.20. Het hoger beroep slaagt deels. Omdat [de aannemer] wordt veroordeeld tot betaling van het in 4.17 genoemde bedrag, zal het hof [de aannemer] tot betaling van de proceskosten bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. In hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep moet dragen. 4.21. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).