ECLI:NL:GHARL:2025:3245

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.335.303 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 539956 arrest van 27 mei 2025 in de zaak van: 1Black Pearl Vaarappartement die is gevestigd in Utrecht 2. [appellant2] 3. [appellante3] die beiden wonen in [woonplaats1] die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie hierna: Black Pearl, [appellant2] en [appellante3] en gezamenlijk Black Pearl c.s. advocaat: mr. V. Vandersmissen tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam [naam1] die woont in [woonplaats2] en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie hierna: [naam1] advocaat: mr. J.J. Wolleswinkel 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Black Pearl c.s. heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht (hierna: de rechtbank) op 28 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tussenarrest van 9 januari 2024; het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 12 maart 2024 is gehouden, met de daarin vermelde akte eisvermeerdering van de zijde van Black Pearl c.s.; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 18 maart 2025 is gehouden en de bij die gelegenheid genomen akte inbreng aanvullende producties, tevens wijzing van eis van de zijde van Black Pearl c.s. 1.2. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. Partijen zijn op 18 januari 2019 overeengekomen dat [naam1] voor Black Pearl c.s. een houseboat zal bouwen voor een aanneemsom van € 179.750,- (incl. BTW). [naam1] heeft de houseboat op 31 mei 2020 aan Black Pearl c.s. opgeleverd. Na oplevering is er een geschil tussen partijen ontstaan over de vraag of Black Pearl c.s. nog een vergoeding voor een vaarpakket en een aantal meerwerkposten moet betalen en of [naam1] een schadevergoeding aan Black Pearl c.s. moet betalen, omdat een houseboat met gebreken is geleverd. 2.2. [naam1] heeft bij de rechtbank gevorderd dat Black Pearl c.s. wordt veroordeeld tot betaling van (i) € 24.565,- voor het vaarpakket, te vermeerderen met wettelijke handelsrente (ii) € 5.804,- voor meerwerkposten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, en (iii) € 1.060,24 aan buitengerechtelijke incassokosten. Black Pearl c.s. heeft gevorderd dat [naam1] wordt veroordeeld tot betaling van € 24.049,39 aan schadevergoeding en € 649,08 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke handelsrente. 2.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [naam1] toegewezen, waarbij het door Black Pearl c.s. te betalen bedrag voor meerwerkposten is bepaald op € 3.959,-. De vorderingen van Black Pearl c.s. zijn afgewezen. Black Pearl c.s. is in de proceskosten veroordeeld. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen van [naam1] alsnog worden afgewezen en dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Black Pearl c.s. worden toegewezen. In hoger beroep vordert Black Pearl c.s. de overeenkomst van opdracht geheel of gedeeltelijk te ontbinden en [naam1] te veroordelen tot betaling van € 255.695,86 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. 2.4. Het hof zal beslissen dat het hoger beroep tevergeefs wordt voorgesteld en licht dat hierna toe. 3De toelichting op de beslissing van het hof

3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast: i) [naam1] maakt zogenoemde houseboats. Een houseboat kan worden gebruikt als stilliggende woonboot, maar kan ook varend worden gemaakt met een aanvullend vaarpakket. ii) [appellant2] en [appellante3] hebben in 2018 contact met [naam1] opgenomen met de vraag of hij een houseboat voor een vaste ligplaats kon bouwen. [naam1] heeft op 4 oktober 2018 een offerte aan [appellant2] en [appellante3] gestuurd en heeft daarbij geschreven: “Misschien toch een overweging om de boot varend te maken (of in ieder geval dat het er op lijkt), dat biedt zo veel meer mogelijkheden.” In de offerte komen geen onderdelen voor (zoals een motor) die maken dat er met de houseboat structureel kan worden gevaren. iii) Op 8 oktober 2018 hebben [appellant2] en [appellante3] het volgende aan [naam1] bericht: “Voor die zelfde verkoopbaarheid is het van belang om in elk geval voorbereidingen te maken in de boat dat hij eenvoudig varend te maken is.” iv) Op 2 januari 2019 heeft [naam1] een tweede offerte uitgebracht voor de bouw van de houseboat. Deze offerte is gelijk aan de eerdere offerte, met dien verstande dat daarop een aantal extra opties is toegevoegd. Die opties houden geen verband met het geschikt maken van de houseboat om daarmee structureel te kunnen varen. v) Op 18 januari 2019 hebben [appellant2] en [appellante3] de tweede offerte ondertekend. Daarmee zijn partijen overeengekomen dat [naam1] een houseboat zal bouwen voor een aanneemsom van € 179.750,- (incl. BTW). Black Pearl is opgericht voor de beoogde verhuur van de houseboat. vi) Op enig moment zijn partijen overeengekomen dat de houseboat varend zal worden gemaakt. vii) Een offerte voor meerwerk van 10 september 2019 telt op tot € 10.090,- (ex BTW) en betreft aanpassingen die nodig zijn om met de boot te kunnen varen. [naam1] heeft op 13 september 2019 een toelichting gegeven op de in deze offerte opgenomen bedragen en verder het volgende aan Black Pearl c.s. geschreven over het varend maken van de houseboat: “Daarnaast staat het “vaarpakket” nog open, wat ik voor zal schieten en wat jullie terugbetalen met de opbrengsten uit de verhuur. Uiterlijk volgende week heb je daar ook de prijzen van.” viii) Black Pearl heeft een op 7 november 2019 gedateerde factuur ter hoogte van € 10.090,- (ex BTW) (€ 12.208,90 (incl. BTW)) ontvangen, met de omschrijving ‘Meerwerk boot ombouwen.’ ix) Op 2 mei 2020 heeft Black Pearl c.s. aan [naam1] geschreven: “Ik ben sowieso benieuwd naar de details en prijzen van het vaarpakket want daar is nooit over gesproken. Het enige dat ik weet is dat je een goede occasion Mercury motor hebt gekocht voor (uit mijn hoofd) € 8.000. Wat wel staat is dat wij bij de introductie van het vaarpakket een duidelijke afspraak hebben gemaakt over de betaling hiervan en daar zal ik je ook aan houden.” x) Black Pearl c.s. heeft Brunsmann Jacht & Scheepsexpert (hierna: Brunsmann) ingeschakeld voor keuring van de houseboat. In een eerste brief van 14 januari 2020 aan [naam1] heeft Brunsmann opgemerkt dat er nog wat aandachtspunten voor het onderwaterschip en (volgens [naam1] ) afwerkingspunten zijn. In een brief van 26 februari 2020 heeft Brunsmann aan Black Pearl c.s. een overzicht gestuurd van de tot dan toe vastgestelde gebreken. Op 26 mei 2020 heeft Brunsmann een expertise-rapport van oplevering afgegeven. Daarin heeft hij geconcludeerd: “De staat van het vaartuig is aanmerkelijk verbeterd ten opzichte van de vorige inspectie. Een aantal zaken verdient alsnog aandacht maar is eenvoudig te verhelpen. Het vaartuig verkeert momenteel in goede staat en kan eenvoudig worden opgewerkt naar ‘zeer goede staat’.” Bij de bevindingen is als opmerking bij ‘romp onder de waterlijn’ het volgende opgenomen: “dit onderdeel is bij een eerste inspectie na de cascobouw beoordeeld maar niet tijdens de laatste opleveringskeuring waartoe dit rapport behoort. Het vaartuig lag in het water.” Ter zake daarvan is geen voorbehoud gemaakt. xi) De houseboat is op 31 mei 2020 door [naam1] aan Black Pearl c.s. opgeleverd. Daarna is de houseboat in exploitatie gegaan bij Vaarhuis Consultancy (hierna: Vaarhuis). xii) Vanaf 2020 tot en met in ieder geval 2024 heeft Black Pearl c.s. huurinkomsten uit verhuur van de houseboat gehad. xiii) Op 29 mei 2021 heeft Black Pearl c.s. [naam1] een brief gestuurd waarin zij uiteenzet welke gebreken en mankementen er volgens haar een jaar na oplevering zijn. Daarbij is [naam1] gevraagd binnen veertien dagen te reageren. xiv) Tijdens een bespreking op 11 juni 2021 over de door Black Pearl c.s. genoemde gebreken heeft [naam1] voor het eerst aanspraak gemaakt op € 24.565,- voor het vaarpakket. Hij heeft een toen een kostenoverzicht ‘Vaarpakket Black Pearl’ voor dat bedrag getoond (door Black Pearl c.s. ‘pro forma factuur’ genoemd). Daarbij is aangeboden het verschuldigde bedrag te verlagen tot € 15.000,- als voor eind augustus wordt betaald. xv) Op 3 augustus 2021 heeft Black Pearl c.s. een e-mail aan [naam1] gestuurd, waarin staat: “Ik ben blij dat er onderwerpen van de lijst af kunnen omdat jij ze verholpen hebt of omdat ik er nu voor kies te laten rusten. (…) Hoewel het overzicht voor zich spreekt en duidelijk is toch de onderwerpen die nog open staan op een rijtje in volgorde van belangrijkheid: Lekkage Panorama hut Condensvorming op de aluminium strips op alle buitenwanden Offerte nieuwe motor Draaideur die structureel klem gedrag vertoond Vloerbedekking die los laat Vlaggenstok houder Stickers op romp plaatsen volgens handboek. Je hebt eerder aangegeven te willen meewerken aan het oplossen van de genoemde problemen en dat stel ik erg op prijs.” ( xvi) Partijen hebben uitvoerig via Whatsapp met elkaar gecommuniceerd. Voor zover hier van belang, houdt de Whatsapp-correspondentie van partijen het volgende in: “08-09-2021 10:10 – [geïntimeerde] Luitjes DL: Dag [appellant2] , ik ben net weer begonnen. Ik zal vandaag of morgen reageren op je apjes. Kun je kijken wanneer de boot weer vrij is? Dan kunnen we eea in plannen. Verder zag ik nog dat je het vaarpakket niet betaald hebt terwijl we afgesproken hadden dat je dat uiterlijk eind Augustus zou betalen. Wat is de reden dat dat niet gebeurd is? Groet [geïntimeerde] 08-09-2021 11:35 – [appellant2] : Hi [geïntimeerde] , Blij dat je weer online bent! (…) Ik heb idd nog niet betaald. 1 Ik wil dat in elk geval de problemen naar tevredenheid worden opgelost. 2 Er zijn nog posten die hierbij betrokken moeten worden. Daar wil ik het eerst nog over hebben. Fijn als hierbij ok de offerte voor nieuwe motor bij betrokken kan worden. Het duurt allemaal super lang. De ernstige lekkage van P hut is van mei en ondertussen is het daar een puinhoop. Je hebt de afwatering aangepast maar dat heeft niets geholpen. Groet, [appellant2] (…) 09-09-2021 22:34 – [geïntimeerde] : Goedenavond [appellant2] , de afspraken die we een paar maanden geleden gemaakt hebben kan je niet eenzijdig wijzigen. De afspraak was dat je het openstaande bedrag van € 15.000,- voor eind Augustus zou betalen.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 28 juni 2023; 4.2. veroordeelt Black Pearl c.s. tot betaling van de volgende proceskosten van [naam1] : € 783,- aan griffierecht € 13.284,- aan salaris van de advocaat van [naam1] (3 procespunten x het toepasselijke tarief VI) 4.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, G.D. Hoekstra en M. Kool, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2025. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Als je je niet aan je afspraak houdt, kan die afspraak de prullenbak in en geldt mijn aanbod om het bedrag van € 24.000,- te reduceren naar €15.000,- ook niet meer. Ik verwacht dat je het openstaande bedrag uiterlijk dit weekend betaald hebt. Dan praten we weer. Groet [geïntimeerde] 10-09-2021 00:09 – [appellant2] : Dat ga ik absoluut niet doen! Ik ben bijzonder teleurgesteld dat je zo met mij als klant om gaat. De BP is al maanden een puinhoop en jij laat totaal geen urgentie zien. Je denkt kennelijk alleen aan geld. Ik heb trouwens geen formeel akkoord gegeven op jouw voorstel. Ik heb het uitsluitend aan gehoord. Marja kan dat bevestigen. Je hebt mij na 1,5 jaar ineens overvallen met nog een factuur. Ik raad je dringend aan heel spoedig de problemen adequaat op te lossen daarna gaan we het over de afrekening hebben. Ik heb sowieso ook geld van jou tegoed. Als je dat niet doet dan ga ik nadere stappen ondernemen. (…) 18-09-2021 20:04 – [appellant2] : Dag [geïntimeerde] , Met een beetje mensenkennis had je kunnen weten dat je mij niet zo slecht moet aanpakken. Nu weet je wat dat betekent. Ik draai de rollen om. Nu ga jij betalen, goedschiks of kwaadschiks. Het maakt mij niet uit. Fijn weekend.” xvii) Black Pearl c.s. heeft [naam1] op 17 september 2021 een brief gestuurd met het onderwerp ‘Formele ingebrekestelling met eisenpakket voor gedaagde’. In deze brief wordt door Black Pearl c.s. uitgebreid verslag gedaan van haar visie op de gang van zaken tot dan toe en staat, voor zover hier van belang, het volgende: “Meerwerk kan uitsluitend in rekening gebracht worden nadat er een specifieke opdracht voor is gegeven c.q. een geaccordeerde offerte aan ten grondslag ligt. Dat is hier niet aan de orde geweest. (…) Eigenaren hebben 5x aanzienlijke bedragen per factuur als aanbetaling betaald zonder enige specificatie. (…) Hierdoor kunnen eigenaren ervan uit gaan dat ‘Vaarpakket’ een onderdeel is geweest van de betaalde aanbetalingen en dus feitelijk al is betaald. Gelet op het bovenstaande zien eigenaren geen enkele juridische grondslag om een extra betaling te doen voor een ‘Vaarpakket’ en gaan er daarom vanuit dat dit onderwerp als vervallen kan worden beschouwd. (…) Op dit moment zijn de volgende onderwerpen nog (steeds) niet opgelost. (…) Gedaagde [ [naam1] , hof] heeft kortgeleden toegezegd om op 21 september a.s. de laatst bekende gebreken en incidenten te gaan oplossen, waarbij het oplossen van de lekkage in de Panorama hut veruit de grootste prioriteit heeft. Helaas heeft gedaagde dit ineens gekoppeld aan het betalen van de zgn factuur genoemd in de eerste alinea van deze brief [de factuur van 11 juni 2021, zie xiv, hof].” xviii) Op 15 oktober 2021 is namens [naam1] op deze brief gereageerd. Daarbij is zij ingegaan op de verschillende door Black Pearl c.s. gestelde gebreken. Voor zover hier van belang, houdt de brief verder het volgende in: “Opschorting Voor zover er op cliënt nog verplichtingen rusten, doet hij een beroep op opschorting aangezien u heeft aangegeven niet te betalen voor het vaarpakket. De waarde van het vaarpakket van € 24.565,- is vele malen hoger dan de resterende verplichtingen aan de zijde van cliënt.” Bij de brief is onder meer een op 14 oktober 2021 gedateerde factuur gevoegd voor het ‘Vaarpakket Black Pearl’ voor een totaalbedrag van € 24.565,- (incl. BTW), te betalen binnen veertien dagen. xix) De reactie daarop namens Black Pearl c.s. van 17 oktober 2021 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Op 11 juni 2021 heeft u cliënten ook een factuur voorgelegd voor een vaarpakket. Hetgeen in het vaarpakket gespecificeerd staat, maakte reeds deel uit van de aanneemsom: de houseboat is dan ook inclusief deze bestanddelen, opgeleverd en – behoudens voornoemde voorbehouden – aanvaard. Op die aanneemsom kunt u niet, en zeker niet ruim een jaar na oplevering ineens terugkomen. Voor zoveel dat uit eerdere (mondelinge en/of schriftelijke) mededelingen van cliënten nog onvoldoende duidelijk zou mogen zijn, verwerp ik door deze, namens cliënten die factuur. Cliënten aanvaarden die factuur niet. Zij zullen die factuur ook niet voldoen.” xx) Black Pearl c.s. heeft in kort geding gevorderd dat het [naam1] zal worden verboden zich op een opschortingsrecht te beroepen. De gevraagde voorziening is bij vonnis in kort geding van 4 januari 2022 afgewezen. xxi) In de eerste helft van 2022 heeft Black Pearl c.s. derden werkzaamheden aan de houseboat laten verrichten. Zij heeft de vloer van de panoramahut laten verwijderen en aan de binnen- en buitenzijde een coating laten aanbrengen. xxii) Brunsmann heeft in 2022 in opdracht van Black Pearl de houseboat opnieuw geïnspecteerd, omdat één van de bolders van het vaartuig was losgekomen. In zijn ‘deelexpertise-rapport van schadeoorzaak’ van 1 november 2022 heeft Brunsmann, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “Ondergetekende heeft tijdens de cascobouw van het onderhavige vaartuig een inspectie uitgevoerd en diverse aanbevelingen gegeven ten aanzien van de constructie. De reactie van de producent, op veel van deze aanbevelingen, waaronder het volledig aflassen van diverse verbindingen was: “dat zijn afwerkpunten, daar ben ik nog niet aan toegekomen.” Later heeft opleveringskeuring plaatsgevonden waarbij het casco niet te inspecteren viel omdat het vaartuig al in het water lag. Daarbij kwamen zoveel technische gebreken aan het licht, dat nog een vervolgcontrole had moeten plaatsvinden. Omdat de problemen in feite na twee jaar nog niet allemaal zijn opgelost heeft de eigenaar nog geen reden gehad om opdracht te geven voor de vervolgcontrole c.q. eindcontrole.” en verder: “De toegepaste constructie waarop de bolders bevestigd zijn, bevat lassen van onvoldoende kwaliteit en naden die in het geheel niet gelast zijn. Gevolg is, dat de constructie de belasting op de bolders op den duur niet kan weerstaan en nu al rond één bolder is bezweken.” xxiii) Op 25 april 2023 is de boot drooggezet voor reparaties. Black Pearl c.s. heeft derden onder meer het laswerk opnieuw laten uitvoeren. Ook heeft zij zelf aanpassingen aan de watertanks aangebracht. xxiv) Een in opdracht van Black Pearl c.s. door [naam2] (hierna: [naam2] ) van Boatbiz opgesteld ‘Inspectierapport schade pleziervaartuig’ van 21 december 2023 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Er zijn door de werf meermaals lekkages getracht te dichten middels kit. De aluminium frame constructie geeft onvoldoende stijfheid waardoor er constant beweging in de de opbouw blijft optreden en de kitnaden weer open gaan staan met lekkage als gevolg. Het laswerk is bovendien zeer matig uitgevoerd. Er is niet “doorgelast” maar “gepuntlast”. Tussen de "puntlassen” zijn de openstaande naden dichtgekit. Er is ogenschijnlijk geen primer tussen het aluminium en de kit gebruikt. Hierdoor is er een matige tot zeer slechte hechting van de kit met lekkage ten gevolg. Vrijwel alle kitnaden zijn al eens vernieuwd door de eigenaar maar door de instabiele constructie van de opbouw blijven ze slechts kort waterdicht. Doordat de wandpanelen in aluminium U-profielen staan, werken deze als koudebrug. Aan de buitenzijde worden deze door de buitentemperatuur koud en omdat de U-profielen uit één stuk bestaan zonder onderbreking, wordt de temperatuur van de profielen aan de binnenzijde vrijwel hetzelfde als buiten. Dit geeft met wat kouder weer veel condens en de profielen zullen daardoor voortdurend nat zijn. In de slaapkamer (bovenbouw) zijn op de aluminium profielen latten van vurenhout gelijmd. Deze zijn door de condensvorming aan het rotten/schimmelen.” Eiswijziging 3.2. De rapporten van Brunsmann en [naam2] zijn voor Black Pearl c.s. aanleiding haar vordering in hoger beroep te wijzigen. [naam1] maakt tevergeefs bezwaar tegen deze eiswijziging.

Op grond van artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv is de eiser ook in hoger beroep bevoegd zijn eis te veranderen of te vermeerderen. De zogenoemde twee-conclusieregel brengt mee dat de eis niet meer kan veranderen of vermeerderen na de memorie van grieven of memorie van antwoord. Een eisvermindering is mogelijk zolang geen eindarrest is gewezen. Black Pearl c.s. heeft haar eis gewijzigd bij akte van 12 maart 2024 en het gevorderde bedrag vervolgens bij memorie van grieven verminderd. Haar wijziging van eis bij akte van 18 maart 2025 is opnieuw een vermindering van het gevorderde bedrag. De eiswijziging van Black Pearl c.s. is niet in strijd met de twee-conclusieregel. Ook dan kan er evenwel aanleiding zijn een eiswijziging buiten beschouwing te laten, omdat zij in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Volgens [naam1] is daarvan sprake, omdat haar een instantie wordt ontnomen om zich tegen deze eis te verweren. Dat is echter inherent aan de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep. [naam1] heeft in hoger beroep ook afdoende op de gewijzigde eis kunnen reageren. De eiswijziging is niet in strijd met de goede procesorde. Verjaring 3.3. Het meest verstrekkende verweer van [naam1] is dat de vordering van Black Pearl c.s. is verjaard op de voet van artikel 7:761 BW. [naam1] voert aan dat volgens het eigen standpunt van Black Pearl c.s. de gebreken al jaren bekend waren, dat er sinds 30 mei 2020 inmiddels al vier jaar is verstreken en dat er sprake is van verjaring ‘voor zover Black Pearl over een bepaalde gebrek heeft geprotesteerd, maar daarna twee jaar geen actie heeft ondernomen’. Dat verjaringsberoep is onvoldoende concreet en wordt daarom gepasseerd. Het lag op de weg van [naam1] om ten aanzien van de verschillende gebreken toe te lichten wanneer daarover is geprotesteerd en de verjaringstermijn is aangevangen en voltooid. Dat heeft zij niet gedaan. Whatsapp-correspondentie 3.4. Black Pearl c.s. heeft als productie 6 en 12 bij memorie van grieven omvangrijke Whatsapp-correspondentie overgelegd. [naam1] maakt daartegen bezwaar voor zover niet concreet is aangegeven op welke onderdelen daarvan een beroep wordt gedaan. [naam1] doet zelf echter ook een beroep op de inhoud daarvan. Beide partijen verwijzen naar onderdelen van de Whatsapp-correspondentie in september 2021. Daarop (en op andere concrete verwijzingen door Black Pearl c.s. en [naam1] ) zal het hof acht slaan. De voor de beslissing relevante inhoud daarvan is hierboven onder de vaststaande feiten opgenomen. Dat Black Pearl c.s. passages heeft gearceerd, is geen reden beide producties volledig buiten beschouwing te laten. Onvoldoende duidelijke bezwaren (grieven) 3.5. Het is aan Black Pearl c.s. haar bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank voldoende duidelijk naar voren te brengen. [naam1] moet weten waartegen zij zich in hoger beroep moet verweren en het hof moet weten welke onderdelen van de rechtsstrijd van partijen ter beoordeling voorliggen. De bezwaren van Black Pearl c.s. voldoen niet aan dat vereiste. Niet (steeds) is duidelijk tegen welke overwegingen wordt opgekomen en wat er met de aangevoerde bezwaren wordt beoogd. Die onduidelijkheid komt voor risico van Black Pearl c.s. Het hof zal dit hierna bij de verdere beoordeling toelichten. Vaarpakket 3.6. Bij de rechtbank verschilden partijen van mening over de vraag of het vaarpakket onderdeel uitmaakte van de overeenkomst van 18 januari 2019 (standpunt Black Pearl c.s.), dan wel meerwerk betrof waarvoor een redelijke prijs moet worden betaald (standpunt [naam1] ). 3.7. De rechtbank heeft overwogen dat het vaarpakket geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst van 18 januari 2019 (onder 3.8), dat de opdracht om van de houseboat een varende houseboat te maken kwalificeert als meerwerk (onder 3.12), dat daarvoor een redelijke prijs verschuldigd is (onder 3.15) en dat als onvoldoende weersproken moet worden aangenomen dat daarom een bedrag van € 24.565,- verschuldigd is (onder 3.17). Het oordeel is op deze onderdelen uitvoerig door de rechtbank gemotiveerd. 3.8. Aan het oordeel dat het vaarpakket geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst, ligt onder meer ten grondslag dat Black Pearl c.s. in eerste instantie heeft gevraagd om een niet-varende houseboat (onder 3.7.2), dat de offerte van 1 oktober 2018 daarop ook zag en dit voor Black Pearl c.s. duidelijk had moeten zijn (onder 3.7.4), dat [naam1] op 4 oktober 2018 heeft geschreven te overwegen de houseboat toch varend te maken (onder 3.7.3), dat Black Pearl c.s. op 8 oktober 2019 heeft geschreven dat het voor de verkoopbaarheid van belang is voorbereidingen te treffen, zodat de houseboat eenvoudig varend te maken is (onder 3.7.6), dat het Black Pearl c.s. ook op basis van de inhoud van de offerte van 2 januari 2019 duidelijk had moeten zijn dat het vaarpakket daarvan geen onderdeel uitmaakte (onder 3.7.8) en dat deze offerte is ondertekend en de basis van de overeenkomst van 18 januari 2019 vormt (onder 3.7.5). 3.9. Aan het oordeel dat het vaarpakket meerwerk betrof waarvoor aanvullend moest worden betaald, ligt onder meer ten grondslag dat op grond van de eigen verklaringen tijdens de mondelinge behandeling moet worden aangenomen dat Black Pearl c.s. nadien met het oog op de verhuurbaarheid van de houseboat heeft besloten het vaarpakket af te nemen, wat wordt bevestigd doordat [naam1] op 13 september 2019 heeft geschreven dat het vaarpakket nog openstaat en wordt voorgeschoten (onder 3.9) en dat Black Pearl c.s. daarop niet heeft gereageerd dat zij dat bedrag niet verschuldigd was en op 2 mei 2020 zelf heeft geschreven dat bij de introductie van het vaarpakket een duidelijke afspraak is gemaakt over de betaling hiervan (onder 3.10). 3.10. Black Pearl c.s. stelt in dit hoger beroep in haar eerste grief tegen het vonnis dat het oordeel dat het vaarpakket geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst van opdracht niet klopt. In de toelichting op dat bezwaar gaat zij echter op geen van de hiervoor bedoelde overwegingen in. Bovendien is onduidelijk wat Black Pearl c.s. met haar grief beoogt. Black Pearl c.s. stelt namelijk zelf in haar toelichting dat partijen het inmiddels erover eens zijn dat de kosten van het varend maken van de houseboat géén onderdeel waren van de (getekende) offerte. Dat lijkt veeleer een bevestiging van het oordeel van de rechtbank in te houden. Daarbij noemt Black Pearl c.s. nog dat op 23 december 2018 een e-mail is verzonden met de vraag of over de buitenboordmotoren een bankje kan worden geplaatst, dat al op 22 februari 2022 een buitenboordmotor is gekocht en dat op 28 juli 2019 in een introducerende e-mail aan Vaarhuis wordt gesproken over een houseboat die zelfstandig kan varen. Zij maakt niet duidelijk hoe deze omstandigheden haar bezwaar ondersteunen. Dat is zonder nadere toelichting ook niet in te zien. De door Black Pearl c.s. genoemde omstandigheden bevestigen het beeld dat partijen al vroeg over het varend maken van de houseboat hebben gesproken, maar dit pas na het aangaan van de overeenkomst als overeengekomen meerwerk onderdeel van de opdracht is gaan uitmaken. 3.11. Het hof begrijpt - maar heel duidelijk is dat niet - dat Black Pearl c.s. in haar ‘weergave van de feiten’ die voorafgaat aan haar bezwaren in hoger beroep het standpunt inneemt dat naar aanleiding van contact met een potentiële exploitant al vóór het aangaan van de overeenkomst is besloten dat de houseboat varend zou worden gemaakt, maar dat de aanpassingen daarvoor niet zijn verwerkt in de opdrachtbevestiging en dat kosten van meerwerk afzonderlijk in rekening zouden worden gebracht.

Toen vervolgens Vaarhuis ná het aangaan van de overeenkomst als potentiële exploitant in beeld kwam, zijn volgens Black Pearl c.s. aanvullende afspraken gemaakt waarmee het ‘vaarpakket’ is uitgebreid (certificering, reddingsmiddelen, navigatieverlichting). Als dat juist is, corrigeert dat het beeld dat het vaarpakket, althans het vaarbaar maken van de houseboat, pas na het aangaan van de overeenkomst is afgesproken. Aan de essentie van het oordeel van de rechtbank doet dat alles echter niet af. Ook dan geldt dat de overeenkomst van 18 januari 2019 niet voorziet in de vergoeding voor het vaarpakket en dat sprake is van meerwerk dat afzonderlijk betaald moet worden. Opeisbaarheid, verzuim en opschorting 3.12. De rechtbank heeft verder overwogen dat tussen partijen een betalingsafspraak is gemaakt die inhoudt dat Black Pearl c.s. pas voor het vaarpakket hoeft te betalen op het moment dat zij huurinkomsten heeft (onder 3.18), dat [naam1] voor het eerst tijdens een bespreking op 11 juni 2021 aanspraak op betaling heeft gemaakt (onder 3.17) en dat deze vordering in ieder geval toen opeisbaar was, omdat Black Pearl c.s. al enige tijd huurinkomsten had genoten (onder 3.19). 3.13. Black Pearl c.s. stelt dat zij niet betwist dat zij de redelijke kosten voor de niet eerder in rekening gebrachte onderdelen van het vaarpakket moet betalen, maar klaagt dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat partijen hadden afgesproken dat het vaarpakket uit de huuropbrengst zou worden betaald. Volgens haar heeft [naam1] ook niet duidelijk kunnen maken hoe en wanneer die afspraak zou zijn gemaakt. Verder stelt Black Pearl c.s. dat zij al uitgesmeerd over meerdere facturen vanaf de zomer 2019 voor het vaarpakket heeft betaald. Daarbij past ook niet dat zij pas zou gaan betalen als huurinkomsten werden gegenereerd. 3.14. Het hof volgt Black Pearl c.s. hierin niet. In haar bezwaar laat Black Pearl c.s. de door de rechtbank in aanmerking genomen e-mails van partijen over dit onderwerp buiten beschouwing (in het vonnis genoemd onder 3.9 en 3.10). [naam1] heeft al op 13 september 2019 het volgende aan Black Pearl c.s. heeft geschreven: “Daarnaast staat het “vaarpakket” nog open, wat ik voor zal schieten en wat jullie terugbetalen met de opbrengsten uit de verhuur. Uiterlijk volgende week heb je daar ook de prijzen van.” Daarop is door Black Pearl c.s. niet gereageerd dat een dergelijke afspraak nooit is gemaakt. Op 2 mei 2020 heeft Black Pearl c.s. aan [naam1] geschreven: “Ik ben sowieso benieuwd naar de details en prijzen van het vaarpakket want daar is nooit over gesproken. (…) Wat wel staat is dat wij bij de introductie van het vaarpakket een duidelijke afspraak hebben gemaakt over de betaling hiervan en daar zal ik je ook aan houden.” Voor deze berichten heeft Black Pearl c.s. in hoger beroep geen verklaring gegeven. Het hof neemt op grond daarvan aan dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat Black Pearl c.s. pas voor het vaarpakket hoeft te betalen op het moment dat zij huurinkomsten heeft. 3.15. Dat uitgesmeerd over meerdere facturen vanaf de zomer 2019 voor het vaarpakket is betaald, is door [naam1] gemotiveerd weersproken. Volgens [naam1] is niet betaald voor het vaarpakket, maar alleen voor het aanvullend meerwerk waarmee het vaarpakket is uitgebreid. Gelet op deze betwisting lag het op de weg van Black Pearl c.s. nader te onderbouwen dat en op welke momenten ook al betalingen zijn gedaan voor het vaarpakket zelf. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt en is ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep niet gegeven. 3.16. Vervolgens stelt Black Pearl c.s. ter discussie dat de vordering ter zake het vaarpakket in ieder geval op 11 juni 2021 opeisbaar was. Zij wijst erop dat [naam1] haar op die datum confronteerde met een pro forma factuur van € 24.565,- voor het vaarpakket, waarbij een korting van bijna € 10.000,- is aangeboden als voor eind augustus zou zijn betaald. De uiteindelijke factuur is gedateerd op 14 oktober 2021 en kende een betalingstermijn van 14 dagen. Omdat de vordering nog niet opeisbaar was, kan Black Pearl c.s. ook niet in verzuim zijn geweest met de betaling daarvan. 3.17. Ook dat bezwaar wordt tevergeefs opgeworpen. Dat partijen hebben afgesproken dat voor het vaarpakket moest worden betaald op het moment dat Black Pearl c.s. huurinkomsten had, betekent ook dat de vordering niet pas opeisbaar werd op het moment dat door [naam1] een factuur voor het vaarpakket was verzonden en de daarin gestelde betalingstermijn was verstreken. Black Pearl c.s. gaat er bovendien aan voorbij dat de rechtbank het aangenomen verzuim niet heeft gebaseerd op het ongebruikt verstrijken van een termijn voor betaling voor het vaarpakket, maar op de omstandigheid dat [naam1] uit mededelingen van Black Pearl c.s. heeft moeten afleiden dat zij in de nakoming zou tekortschieten. Zij heeft bestreden überhaupt gehouden te zijn na te komen (onder 3.21). 3.18. Black Pearl c.s. stelt verder dat zij altijd van mening is geweest dat het werk eerst maar eens moest worden afgerond voordat zij [naam1] nog meer zou betalen. Zij verwijst naar een Whatsapp-bericht aan [naam1] van 8 september 2021 waarin zij op de vraag waarom het vaarpakket nog niet is betaald, terwijl daarover afspraken zijn gemaakt heeft geschreven: “Ik heb idd nog niet betaald. 1 Ik wil dat in elk geval de problemen naar tevredenheid worden opgelost. 2 Er zijn nog posten die hierbij betrokken moeten worden. Daar wil ik het eerst nog over hebben.” Daarmee is volgens Black Pearl c.s. de betaling van het vaarpakket opgeschort. 3.19. De rechtbank heeft over het beroep op opschorting van de zijde van Black Pearl c.s. overwogen dat geen sprake is geweest van een opschorting, omdat niet te kennen is gegeven dat zij de vergoeding voor het vaarpakket alsnog zal betalen, zodra [naam1] de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd (‘de problemen naar tevredenheid worden opgelost’). Black Pearl c.s. heeft juist het standpunt ingenomen dat zij in het geheel geen vergoeding voor het vaarpakket hoefde te betalen (onder 3.21). Dat is ook wat het hof ziet in correspondentie van na die datum. Black Pearl c.s. heeft in een Whatsapp-bericht van 10 september 2021 (zie de feiten hiervoor onder xvi) na de vraag om betaling door [naam1] over het vaarpakket geschreven: “Dat ga ik absoluut niet doen! Ik ben bijzonder teleurgesteld dat je zo met mij als klant om gaat. De BP is al maanden een puinhoop en jij laat totaal geen urgentie zien. Je denkt kennelijk alleen aan geld. Ik heb trouwens geen formeel akkoord gegeven op jouw voorstel. Ik heb het uitsluitend aangehoord.” Een door haar aan [naam1] verzonden brief van 17 september 2021 (zie ook de feiten onder xvii) houdt op dit onderwerp, voor zover hier van belang, het volgende in: “Meerwerk kan uitsluitend in rekening gebracht worden nadat er een specifieke opdracht voor is gegeven c.q. een geaccordeerde offerte aan ten grondslag ligt. Dat is hier niet aan de orde geweest. (…) Eigenaren hebben 5x aanzienlijke bedragen per factuur als aanbetaling betaald zonder enige specificatie. (…) Hierdoor kunnen eigenaren ervan uit gaan dat ‘Vaarpakket’ een onderdeel is geweest van de betaalde aanbetalingen en dus feitelijk al is betaald. Gelet op het bovenstaande zien eigenaren geen enkele juridische grondslag om een extra betaling te doen voor een ‘Vaarpakket’ en gaan er daarom vanuit dat dit onderwerp als vervallen kan worden beschouwd.” Van opschorting van de betalingsverplichting door Black Pearl c.s. is in ieder geval vanaf dit laatste moment geen sprake meer. Ook in de processtukken tot aan het hoger beroep heeft Black Pearl c.s. het standpunt ingenomen geen vergoeding verschuldigd te zijn. 3.20. [naam1] heeft haar verplichtingen tegenover Black Pearl c.s. wel opgeschort, toen bleek dat zij niet tot betaling van het vaarpakket wilde overgaan.

[naam1] verwijst niet naar een opschortingsverklaring uit september 2021. Wel blijkt uit de brief van 17 september 2021 van Black Pearl c.s. dat zij mededelingen van [naam1] in deze periode al als een beroep op opschorting heeft begrepen: “Gedaagde [ [naam1] , hof] heeft kortgeleden toegezegd om op 21 september a.s. de laatst bekende gebreken en incidenten te gaan oplossen, waarbij het oplossen van de lekkage in de Panorama hut veruit de grootste prioriteit heeft. Helaas heeft gedaagde dit ineens gekoppeld aan het betalen van de zgn factuur genoemd in de eerste alinea van deze brief [de factuur van 11 juni 2021 met onderwerp ‘Vaarpakket’, hof].” Wat daarvan zij, bij brief van 15 oktober 2021 (zie de feiten onder xviii) is er namens [naam1] op de brief van 17 september 2021 gereageerd en is er uitdrukkelijk een beroep op opschorting gedaan, omdat door Black Pearl c.s. is aangegeven dat niet zal worden betaald voor het vaarpakket. [naam1] kon daartoe op deze grond ook overgaan. Hiervoor is onder 3.17 toegelicht dat de vordering van [naam1] al opeisbaar was, zodat aan haar in algemene zin een opschortingsrecht toekwam (artikel 6:52 BW). Maar ook zonder opeisbaarheid van de vordering mocht [naam1] tot opschorting overgaan omdat, zoals hiervoor is overwogen, Black Pearl c.s. kenbaar had gemaakt dat zij niet zou betalen (artikel 6:80 lid 1, aanhef en onder b BW). Ontbinding 3.21. Black Pearl c.s. heeft bij de rechtbank schadevergoeding gevorderd. Dat impliceert dat zij de verbintenis tot nakoming heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 lid 1 BW). In hoger beroep vordert zij de overeenkomst tussen partijen geheel of gedeeltelijk te ontbinden. 3.22. Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling voert [naam1] aan dat na een keuze voor vervangende schadevergoeding in beginsel niet meer op die keuze kan worden teruggekomen door alsnog ontbinding te vorderen en dat gesteld noch gebleken is dat redelijkheid en billijkheid hier meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt. Dat standpunt (hoewel juist) is te laat ingenomen, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 3.23. Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 BW). Hierna zal het hof toelichten dat niet aan de voorwaarden voor ontbinding is voldaan. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden afgewezen. 3.24. Black Pearl c.s. stelt zich op het standpunt dat aan de zijde van [naam1] sprake is van een relatief blijvende onmogelijkheid om na te komen, zodat voor ontbinding geen verzuim nodig is. Er is volgens Black Pearl c.s. sprake van zodanig ernstige constructieve gebreken dat redelijkerwijs niet van [naam1] kan worden verlangd dat zij overgaat tot herstel. De boot moet volgens haar voor een belangrijk deel worden afgebroken. [naam1] heeft ook laten zien niet tot herstel in staat te zijn. 3.25. Dat sprake is van een relatief blijvende onmogelijkheid is door Black Pearl c.s. onvoldoende onderbouwd. Black Pearl c.s. heeft niet bij [naam1] geïnformeerd of zij zou kunnen nakomen. [naam1] voert op haar beurt aan dat alle vermeende gebreken door haar hersteld kunnen worden en dat nakoming in geen geval blijvend onmogelijk is. De omstandigheid dat gebreken in het verleden niet naar tevredenheid van Black Pearl c.s. zijn hersteld, leidt niet tot de conclusie dat nakoming door [naam1] relatief blijvend onmogelijk is. Daarbij is ook van belang dat [naam1] de nakoming van haar verplichtingen heeft opgeschort, zodat het voor een deel ook niet tot herstel is gekomen. In haar ‘weergave van de feiten’, stelt Black Pearl c.s. nog dat herstel enorme kosten met zich brengt die Black Pearl c.s. zich niet kan veroorloven. Onduidelijk is wat zij daarmee beoogt en in welke zin herstel door [naam1] tot enorme kosten voor Black Pearl c.s. leidt. Ook hier ontbreekt het aan een onderbouwing. Het hof gaat om die reden aan deze stelling voorbij. 3.26. Omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, is ontbinding alleen aan de orde als [naam1] in verzuim is. Volgens Black Pearl c.s. heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [naam1] niet in verzuim is. Black Pearl c.s. stelt dat [naam1] in de zomer van 2021 niets deed om de gebreken aan de houseboat te herstellen. Om die reden is de betaling van het vaarpakket opgeschort en is op 17 september 2021 een ingebrekestelling gestuurd. Omdat uit de houding van [naam1] bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn, volstond het haar schriftelijk aansprakelijk te houden voor het uitblijven van nakoming (artikel 6:82 lid 2 BW). Aangezien Black Pearl c.s. al uit de mededelingen van [naam1] mocht opmaken dat zij niet zou gaan nakomen, was een ingebrekestelling eigenlijk niet nodig (artikel 6:83 aanhef en onder c BW), aldus nog steeds Black Pearl c.s. 3.27. De brief van 17 september 2021 houdt geen redelijke termijn voor nakoming in. Daarvan lijkt Black Pearl c.s. zich bewust, waar zij in hoger beroep stelt dat een schriftelijke aansprakelijkstelling volstond, omdat uit de houding van [naam1] bleek dat aanmaning nutteloos was. Wat betreft dat laatste gaat Black Pearl c.s. niet in op wat de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat [naam1] niet in verzuim is. [naam1] was in de zomer van 2021 nog bezig met het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (onder 3.40). Dat blijkt ook uit de mail van Black Pearl c.s. van 3 augustus 2021 waarin zij schrijft blij te zijn dat onderwerpen van de lijst af kunnen omdat [naam1] ze heeft verholpen (onder 3.40.3). Black Pearl c.s. heeft de betaling van het vaarpakket niet opgeschort, maar het standpunt ingenomen dat zij daarvoor in het geheel geen vergoeding hoefde te betalen (onder 3.21). Om die reden heeft [naam1] de nakoming van haar verplichtingen opgeschort (onder 3.40 en 3.41). Het hof verwijst ook naar wat hierboven over de opschorting is overwogen. Uit de houding van [naam1] volgt niet dat aanmaning nutteloos zou zijn en dat zij niet zou gaan nakomen als Black Pearl c.s. aan haar verplichtingen zou voldoen. Al daarop strandt wat Black Pearl c.s. in hoger beroep aanvoert tegen het oordeel dat [naam1] niet in verzuim is. Daarbij komt dat aan [naam1] voor de gebreken die voor het eerst in hoger beroep zijn gesteld in het geheel geen ingebrekestelling is gestuurd. 3.28. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof niet toekomt aan de vraag of de houseboat gebreken heeft waarvoor [naam1] kan worden aangesproken. Over verschillende van de door Black Pearl c.s. gestelde gebreken heeft de rechtbank al een oordeel gegeven (onder 3.37-3.39). Daartegen is in hoger beroep niet (voldoende duidelijk) opgekomen. Niet zonder betekenis is verder dat Brunsmann in opdracht van Black Pearl c.s. een opleveringskeuring heeft verricht. Daarbij is geen voorbehoud gemaakt, ook niet voor het onderwaterschip. Dat onderwaterschip is bij een eerdere inspectie ook door Brunsmann gezien. Uit het opleveringsrapport blijkt verder niet van de constructieve gebreken die voor het eerst in hoger beroep door Black Pearl c.s. worden gesteld. Anders dan Brunsmann in zijn laatste rapport lijkt te suggereren, wordt in het opleveringsrapport ook niet gesproken van een te plannen ‘vervolgcontrole c.q. eindcontrole’. Bij dat alles komt dat Black Pearl c.s. de houseboat inmiddels vijf jaar in gebruik heeft en daaraan door derden werkzaamheden heeft laten verrichten.