ECLI:NL:GHARL:2025:2935

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.326.894/02 beschikking van 13 mei 2025 in de zaak van AVR-Afvalverwerking B.V. gevestigd te Rotterdam en die optreedt als verzoekster hierna: AVR advocaten: mrs. P.F.C. Heemskerk en E.L. Vos tegen: 1Twence Holding B.V. hierna: Twence Holding 2. AVI Twente B.V. hierna: AVI Twente 3. Twence Bioconversie B.V. hierna: Twence Bioconversie 4. Twence B.V. hierna: Twence die alle zijn gevestigd in Hengelo (Ov) en die optreden als verweersters verweersters 1 tot en met 4 hierna samen: de Twence vennootschappen advocaten: mrs. A. ter Mors, L.E.M. Haverkort en H. Plas en 5gemeente Borne die is gezeteld in Borne 6. gemeente Dinkelland die is gezeteld in Denekamp 7. gemeente Enschede die is gezeteld in Enschede 8. gemeente Haaksbergen die is gezeteld in Haaksbergen 9. gemeente Hellendoorn die is gezeteld in Nijverdal 10. gemeente Hengelo die is gezeteld in Hengelo (Ov) 11. gemeente Hof van Twente die is gezeteld in Goor 12. gemeente Losser die is gezeteld in Losser 13. gemeente Rijssen-Holten die is gezeteld in Rijssen 14. gemeente Tubbergen die is gezeteld in Tubbergen 15. gemeente Wierden die is gezeteld in Wierden 16. gemeente Berkelland die is gezeteld in Borculo en die optreden als verweersters verweersters 5 tot en met 16 hierna samen: de overige gemeenten advocaten: mrs. A. ter Mors, L.E.M. Haverkort en H. Plas en 17gemeente Almelo die is gezeteld in Almelo 18. gemeente Oldenzaaldie is gezeteld in Oldenzaal 19. gemeente Twenterand die is gezeteld in Vriezenveen en die optreden als verweersters verweersters 17, 18 en 19 hierna samen: de AOT-gemeenten advocaten: mrs. T.E.P.A. Lam en M.J. Mutsaers verweersters 5 tot en met 19 hierna samen: de gemeenten 1Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties van AVR; het verweerschrift met producties van de Twence vennootschappen en de overige gemeenten; het verweerschrift van de AOT-gemeenten. 1.2. Op 19 maart 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij mrs. Heemskerk, Haverkort en Mutsaers spreekaantekeningen hebben overgelegd. 2De zaak in het kort 2.1. De gemeenten houden gezamenlijk de aandelen van Twence Holding. Twence Holding is enig aandeelhouder van Twence Bioconversie, AVI Twente en Twence. Twence Bioconversie, AVI Twente en Twence zijn afvalverwerkingsbedrijven. 2.2. De gemeenten hebben de opdracht tot het bewerken en verwerken van het huishoudelijk afval dat vrijkomt in hun gemeenten (hierna: de opdracht) niet openbaar aanbesteed. Zij hebben met een beroep op de zogenaamde quasi-inhouse-uitzondering van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 overeenkomsten gesloten met Twence Bioconversie en AVI Twente voor het uitvoeren van de opdracht. 2.3. AVR is net als Twence Bioconversie, AVI Twente en Twence een afvalverwerkingsbedrijf. AVR is van mening dat de gemeenten ten onrechte een beroep doen op de quasi-inhouse-uitzondering en dat zij ten onrechte het afval dat de Twence vennootschappen van Stadt Münster ontvangen op grond van een daartoe gesloten overeenkomst betrekken in hun beroep op de quasi-inhouse-uitzondering. Volgens AVR hadden de gemeenten voorafgaand aan het gunnen van de opdracht een aanbesteding moeten organiseren. 2.4. De vraag of de gemeenten in hun relatie met Twence Bioconversie en AVI Twente een beroep op de quasi-inhouse-uitzondering toekomt heeft geleid tot diverse procedures tussen enerzijds AVR en anderzijds de gemeenten en de Twence vennootschappen. Onderwerp van geschil is de uitleg van het activiteitencriterium dat in het kader van de quasi-inhouse-uitzondering van belang is. 2.5. Inmiddels heeft AVR hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 1 februari 2023 waarin de rechtbank heeft beslist dat de gemeenten de opdracht op grond van de quasi-inhouse-uitzondering zonder voorafgaande aanbesteding mochten gunnen aan Twence Bioconversie en AVI Twente. De zaak in hoger beroep is bij dit hof bekend onder zaaknummer 200.326.894/01 (hierna: de hoofdzaak). In de hoofdzaak staat AVR voor het nemen van memorie van grieven. Op verzoek van AVR wordt de procedure in de hoofdzaak aangehouden totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de prejudiciële vragen heeft beantwoord die aan hem zijn voorgelegd in de zaak met zaaknummer C-692/23 (hierna: de zaak C-692/23). 2.6. Hoewel inmiddels diverse documenten zijn overgelegd en getuigen zijn gehoord ontbreekt volgens AVR essentiële informatie om de rechtmatigheid te kunnen beoordelen van het beroep op de quasi-inhouse-uitzondering door de gemeenten en de Twence vennootschappen. Met het onderhavige verzoek om een voorlopig deskundigenbericht wil AVR haar rechtspositie bepalen, nader bewijs verzamelen, een contra-expertise verkrijgen en haar proceskansen beoordelen.

3.1. Het hof zal het verzoek van AVR een voorlopig deskundigenbericht te bevelen afwijzen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing komt. Juridisch kader 3.2. Het voorlopig deskundigenbericht was tot 1 januari 2025 geregeld in artikel 202 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Door de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (wet van 6 maart 2024, Stb. 2024/62) is artikel 202 Rv op die datum vervallen. Op basis van het overgangsrecht blijft dit artikel echter van toepassing in een procedure die vóór deze datum is gestart totdat de procedure bij die instantie is geëindigd (artikel XIIA van de wet). Deze procedure is gestart vóór 1 januari 2025. Dit betekent dat het hof de vordering van AVR zal beoordelen aan de hand van artikel 202 Rv (oud). 3.3. Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 202 lid 2 Rv (oud) kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over feiten en omstandigheden die voor de beslissing van een geschil relevant kunnen zijn. Zij kan dan beter beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. De rechter die moet oordelen over het verzoek, moet het onderzoek in beginsel gelasten. Dan moet het daartoe strekkende verzoek wel ter zake dienend en voldoende concreet zijn en feiten betreffen die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. De rechter gelast het deskundigenonderzoek niet als de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat: het verzoek in strijd is met de eisen van een goede procesorde, van de bevoegdheid dit verzoek te doen misbruik wordt gemaakt (bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten), het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. 3.4. De overige gemeenten en de Twence vennootschappen betwisten dat het verzoek van AVR ter zake dienend is en verweren zich met een beroep op gebrek aan belang, strijd met de goede procesorde en misbruik van bevoegdheid. De AOT-gemeenten hebben zich bij dit verweer aangesloten. 3.5. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op het beroep op strijd met de goede procesorde en misbruik van bevoegdheid. Verzoek in strijd met de eisen van een goede procesorde? 3.6. AVR heeft in de hoofdzaak aan haar verzoek tot uitstel voor het nemen van haar memorie van grieven ten grondslag gelegd dat het efficiënt en doelmatig is de antwoorden van het HvJ EU op de prejudiciële vragen in de zaak C-692/23 af te wachten. Het arrest van het HvJ EU zal duidelijkheid verschaffen over de wijze waarop het activiteitencriterium dat in het kader van de quasi-inhouse-uitzondering van belang is moet worden uitgelegd, aldus AVR. Het HvJ EU zal volgens AVR in het najaar van 2025 uitspraak doen in de zaak C-692/23. 3.7. Ten einde verdere vertraging in de hoofdzaak te voorkomen wacht AVR met het onderhavige verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht de antwoorden van het HvJ EU in de zaak C-692/23 niet af. In plaats daarvan heeft AVR de diverse wijzen waarop het activiteitencriterium kan worden uitgelegd in haar verzoek verwerkt. Dit leidt tot een breed scala aan vragen. AVR erkent dat het arrest in de zaak C-692/23 mee zal brengen dat een aantal van de door haar geformuleerde vragen overbodig is voor de procedure in de hoofdzaak. Daarbij doelt AVR op de vragen waarvan uit het arrest van het HvJ EU zal volgen dat deze zijn gebaseerd op een onjuiste uitleg van het activiteitencriterium. 3.8. Gelet op het belang dat AVR toekent aan het oordeel van het HvJ EU in de zaak C-692/23, het stadium waarin de procedure bij het HvJ EU zich bevindt en de mogelijkheid om - indien nodig - nadat het HvJ EU arrest heeft gewezen in een later stadium van de procedure in de hoofdzaak een - meer toegespitst en daarmee kostenbesparend en minder tijdrovend - deskundigenonderzoek te laten verrichten, is het verzoek van AVR naar het oordeel van het hof prematuur en niet doelmatig. Een toewijzing van het verzoek in dit stadium van de hoofdzaak zou in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde. Maakt AVR met het verzoek misbruik van bevoegdheid? 3.9. De gemeenten en de Twence vennootschappen voeren aan dat de informatie die AVR met het door haar verzochte deskundigenbericht beoogt te verkrijgen bedrijfsvertrouwelijke informatie van de Twence vennootschappen betreft. De gemeenten en de Twence vennootschappen lichten toe dat AVR net als de Twence vennootschappen actief is in de afvalverwerking en dat AVR en de Twence vennootschappen elkaars directe concurrenten zijn. Dat laatste geldt volgens de gemeenten en de Twence vennootschappen met name voor Twence die - net als AVR - haar opdrachten door middel van overheidsaanbestedingen dient te verkrijgen. De gemeenten en de Twence vennootschappen brengen naar voren dat het verstrekkende deskundigenonderzoek dat AVR voorstaat tot gevolg zal hebben dat nagenoeg de gehele (financiële) bedrijfsvoering van de Twence vennootschappen wordt doorgelicht. Hiermee wordt de rechtmatige commerciële positie van de Twence vennootschappen aangetast, aldus de gemeenten en de Twence vennootschappen. 3.10. Het belang van AVR haar rechtspositie te kunnen bepalen, nader bewijs te verzamelen, een contra-expertise te verkrijgen en haar proceskansen te kunnen beoordelen zonder dat dit een (verdere) vertraging van de procedure in de hoofdzaak meebrengt is naar het oordeel van het hof zeker in dit stadium onevenredig aan het belang van de Twence vennootschappen en (indirect) de gemeenten om geen bedrijfsgevoelige informatie te hoeven delen. Mede gelet op het feit dat AVR en de Twence vennootschappen in dezelfde markt opereren en elkaars concurrenten zijn, vooruitlopend op het arrest in de zaak C-692/23 niet duidelijk is welke informatie ten aanzien van de (financiële) bedrijfsvoering van de Twence vennootschappen relevant is voor de procedure in de hoofdzaak en de impact, het tijdsbeslag alsmede de kosten die met een deskundigenbericht van de door AVR verzochte omvang zijn gemoeid, maakt AVR met het onderhavige verzoek misbruik van bevoegdheid. Daarbij neemt het hof ook het volgende in aanmerking. Het verzoekschrift bevat zes hoofdvragen, telkens verdeeld in drie sub-vragen, die weer zijn verdeeld in soms vier sub-sub-vragen die weer zijn onderverdeeld in sub-sub-sub-vragen en ook sub-sub-sub-sub-vragen zodat de gemeenten en de Twence vennootschappen zouden worden gedwongen hun administratie ter inzage te verstrekken voor de beantwoording van maar liefst honderdachttien vragen. Dat de vragen bedrijfsgevoelige informatie betreffen is evident. De gemeenten en de Twence vennootschappen vrezen terecht dat het bij een zo groot aantal vragen, waarvan de relevantie dus nog zal moeten blijken, nagenoeg onmogelijk zal zijn waarborgen te creëren om te voorkomen dat bedrijfsgevoelige informatie in handen van AVR komt.

3.11. Het verzoek zal worden afgewezen en hoeft voor het overige niet nader te worden besproken. Omdat AVR in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor het betekenen van de uitspraak.

Het hof: 4.1. wijst het verzoek af; 4.2. veroordeelt AVR tot betaling van de volgende proceskosten van de overige gemeenten en de Twence vennootschappen: € 2.428,- aan salaris van de advocaten van de overige gemeenten en de Twence vennootschappen (2 procespunten x appeltarief II); 4.3. veroordeelt AVR tot betaling van de volgende proceskosten van de AOT-gemeenten: € 1.214,- aan salaris van de advocaten van de AOT-gemeenten (1 procespunt x appeltarief II); 4.4. wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. de Vries, R. Prakke-Nieuwenhuizen en H.L. Wattel en is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2025 in tegenwoordigheid van de griffier. HR 19 december 2003, NJ 2004/584. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.