ECLI:NL:GHARL:2025:2754

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.335.353 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 536865 arrest van 6 mei 2025 in de zaak van ASR Nederland N.V., die is gevestigd in Utrecht die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie hierna: Aegon advocaat: mr. V. van Druenen tegen 1Topicus.Finance B.V., en 2. Topicus Finance Holding B.V., die zijn gevestigd in Deventer en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie hierna: samen Topicus c.s. (in meervoud) en afzonderlijk Topicus en Topicus Holding advocaat: mr. P.G. van der Putt 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Net als partijen zal het hof ASR aanduiden als “Aegon”, omdat Aegon Nederland N.V. in eerste aanleg procespartij was. Na het vonnis van de rechtbank is het vermogen van Aegon Nederland N.V. als gevolg van een juridische fusie in september 2023 onder algemene titel overgegaan naar ASR Nederland N.V. en is Aegon Nederland N.V. opgehouden te bestaan. 1.2. Aegon heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank) op 9 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 8 november 2024 de memorie van grieven (met producties) de memorie van antwoord twee berichten van ieder van Aegon en Topicus van 11 november 2024 en 12 november met betrekking tot een verzoek om verlengde spreektijd het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 19 november 2024 is gehouden een brief van 8 januari 2025 namens Aegon met opmerkingen op het proces-verbaal en een brief van 9 januari 2025 met een bezwaar daartegen namens Topicus. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Aegon wilde een IT-systeem vervangen voor het beheren van haar aanzienlijke hypotheekportefeuille. Zij heeft daarom een “Overeenkomst IT-dienstverlening inzake FORCE” (hierna: de overeenkomst) met Topicus gesloten, op grond waarvan Topicus haar FORCE Product Suite (hierna: FPS) aan Aegon ter beschikking zou stellen en diensten zou verlenen om deze bij Aegon te implementeren. Het project is geen succes geworden. Aegon heeft de overeenkomst beëindigd. Het hof moet beslissen tot welke prestaties de gesloten overeenkomst Topicus verplichtte, of Topicus daarin is tekortgeschoten of haar informatieplichten of zorgplicht jegens Aegon heeft geschonden en of Aegon daarom recht heeft op schadevergoeding na beëindiging van de overeenkomst. Het hof concludeert dat dit niet het geval is en zal het vonnis daarom bekrachtigen.

3.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten, waarbij het deze feiten zelf heeft vastgesteld voor zover de klacht van Aegon tegen de feitenvaststelling door de rechtbank daarvoor aanleiding geeft. 3.2. Aegon is een van de grootste verzekeraars in Nederland en heeft ook een grote hypotheekportefeuille. Topicus is een softwarebedrijf. Topicus Holding is de moedervennootschap van Topicus en heeft zich garant gesteld voor de nakoming door Topicus van haar verplichtingen onder de overeenkomst. 3.3. Een van de producten van Topicus is FORCE, software met betrekking tot het beheer van een hypotheekportefeuille. FORCE is ontwikkeld voor een klant van Topicus en van daaruit doorontwikkeld als een standaardproduct dat geschikt is voor meerdere klanten. Dit programma is een zogenaamde monoliet, een applicatie die is opgebouwd als één geheel en zelfstandig alle processen uitvoert. 3.4. Aegon wilde het systeem dat zij gebruikte voor het beheer van haar hypotheekportefeuille (het “Hypotheken Administratie Systeem”, hierna: HAS) vervangen, als onderdeel van een modernisering van haar gehele IT-omgeving (project “Fundamento”). In 2013 heeft Aegon daarom een Request for Proposal (RfP) uitgeschreven. Een van de aanbieders die reageerde op deze RfP was Topicus, die FORCE heeft aangeboden. Aegon is toen niet met Topicus in zee gegaan, met name vanwege de monolithische architectuur van FORCE. 3.5. Omdat de wél door Aegon geselecteerde partij niet kon leveren, is Aegon in 2016 opnieuw met Topicus in gesprek gegaan over de vervanging van HAS. In juni 2016 heeft Topicus een voorstel gedaan in de vorm van de beantwoording van een nieuwe RfP. Er heeft een “deep dive” plaatsgevonden. Topicus heeft opnieuw de monoliet FORCE aangeboden. In dat kader heeft Topicus op verzoek van Aegon de functionaliteiten van FORCE gedemonstreerd aan de hand van filmpjes en een referentiebezoek bij een andere klant. Aegon heeft zich vervolgens beraden op het aanbod. Aegon wilde precies wat ze bij de andere klant had gezien, maar omdat FORCE een monoliet was, voldeed dit niet aan de “non-negotiables” van Aegon. 3.6. In maart 2017 hebben partijen een architectuur workshop gehad. Topicus heeft tijdens die workshop met behulp van powerpoint slides een in componenten opgedeelde versie van FORCE geïntroduceerd: FPS (Force Product Suite). Daarvan was nog niet duidelijk wanneer deze klaar zou zijn. Op één van die slides schrijft Topicus: “Although roadmap indicates a direction for 2017, it is unclear when the platform is ready”. 3.7. In februari 2018 hebben partijen de overeenkomst gesloten. Doel en strekking daarvan was dat Topicus aan Aegon een standaardoplossing met zo min mogelijk maatwerk zou opleveren. Op de op te leveren programmatuur werden gebruiksrechten gegeven en daarnaast werd er onderhoud en beheer overeengekomen. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 9,5 jaar, ingaande op 21 februari 2018 en eindigend op 20 augustus 2027 (artikel 3.4. van de overeenkomst). Het in Bijlage 6 bij de overeenkomst opgenomen implementatieplan zou starten op 1 april 2018 en naar verwachting op 31 maart 2020 zijn afgerond (artikel 29 overeenkomst). Op de inhoud van de overeenkomst gaat het hof bij haar overwegingen in meer detail in. 3.8. Kort na de start van het traject op 1 april 2018, is Aegon tot de conclusie gekomen dat de FPS minder ver was dan Aegon had verwacht. Daarna werd duidelijk dat het opdelen van FORCE in componenten (dat is: de ontwikkeling van FPS) een vertraging van een half jaar zou oplopen. Aegon kon zich niet vinden in die vertraging. Partijen hebben daarover veelvuldig, ook op directieniveau, gesproken. Aegon heeft op 11 april 2019 aan Topicus een brief gestuurd. Daarin heeft zij Topicus onder andere verzocht om “alsnog aan al haar verplichtingen te voldoen”. Topicus meende al aan haar verplichtingen te voldoen. Partijen hebben daarna verder gesproken over de inhoud van de overeenkomst en/of eventuele aanpassing van de gemaakte afspraken. 3.9. In dat verband heeft Topicus voorgesteld om een nieuwe “deep dive” te doen. Deze heeft in juli 2019 plaatsgevonden. De conclusie die Aegon daaruit trok was dat Topicus, los van de vertragingen, niet in staat zou zijn om binnen twee jaar FPS op te leveren en te implementeren met dezelfde functionaliteiten als FORCE, geschikt om HAS te vervangen. De conclusie van Topicus was dat Aegon ver afgedwaald was van de uitgangspunten van de overeenkomst en veel meer wilde dan partijen overeengekomen waren. 3.10. Vervolgens is in september/oktober 2019 het project, althans de implementatie, op ‘waakvlamstand’ gezet. De gebruikelijke (tweewekelijkse) overleggen vonden niet langer plaats en Aegon nam niet meer deel aan de roadmapsessies van Topicus. Zij werd daar ook niet meer voor uitgenodigd. 3.11. In oktober 2019 heeft Topicus release 4.59 van FPS opgeleverd. Volgens een in juli 2019 afgegeven planning zouden in deze release drie voor Aegon relevante processen worden opgenomen. Die onderdelen bleken echter niet bij de release te zitten. Aegon was daarover verontwaardigd en heeft Topicus daar op aangesproken en haar op 13 november 2019 een ingebrekestelling gestuurd. Daarin heeft Aegon Topicus (onder meer) verzocht om binnen zeven dagen de genoemde processen op te leveren. De reactie van Topicus was dat zij niet in gebreke was en dat het haar vrij stond om de inhoud van de release te wijzigen, mede door de ‘waakvlamstand’ van het project met Aegon. 3.12. Aegon heeft per brief van 18 december 2019 de overeenkomst beëindigd, primair op grond van artikel 4.2 van de overeenkomst (ontbinding wegens tekortkoming) en subsidiair op grond van de artikelen 4.3. en 4.4. (opzegging wegens zwaarwegende redenen zonder verschuldigdheid van beëindigingsvergoeding). Topicus heeft zich aan de beëindiging van de overeenkomst geconformeerd, maar de aansprakelijkheid voor de door Aegon gestelde schade van de hand gewezen. 4. Vorderingen bij de rechtbank, oordeel van de rechtbank en inzet van het hoger beroep 4.1. Aegon heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat: (i) Topicus c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen onder de overeenkomst en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade; en (ii) dat Aegon de overeenkomst op 12 december 2019 (bedoeld zal zijn: 18 december 2019) rechtsgeldig heeft ontbonden, althans dat zij de overeenkomst op deze datum rechtsgeldig heeft opgezegd op grond van artikel 4.3 of 4.4 van de overeenkomst. Ook wil Aegon dat Topicus c.s. veroordeeld worden om de volgende bedragen te betalen: (i) € 1.457.095,49 (incl. btw) aan vergoedingen die zij op grond van de overeenkomst en dus onverschuldigd heeft betaald en (ii) € 26.881.726 als vergoeding van de schade die Aegon heeft geleden, althans wil Aegon dat Topicus veroordeeld worden om de schade van Aegon te vergoeden, nader op te maken bij staat. Ten slotte wil Aegon buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke (handels)rente over de gevorderde bedragen. 4.2. Topicus heeft bij de rechtbank betaling gevorderd van € 413.354,74 aan onbetaalde facturen met wettelijke handelsrente en € 3.891,77 aan buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke rente. 4.3. De rechtbank heeft de vorderingen van Aegon afgewezen, behalve dat zij voor recht heeft verklaard dat de overeenkomst op 12 december 2019 rechtsgeldig is opgezegd op grond van artikelen 4.3 en 4.4 van de overeenkomst. In reconventie heeft de rechtbank Aegon veroordeeld € 144.526,01 aan Topicus te betalen, met wettelijke handelsrente, en € 40 aan buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente.

Topicus is niet aansprakelijk voor niet tijdige implementatie van FPS Inleiding 5.1. Aegon stelt in hoger beroep aan de orde dat Topicus is tekortgeschoten omdat zij niet de afgesproken processen en functionaliteiten van FPS volgens de afgesproken planning heeft opgeleverd en geïmplementeerd. Specifiek wijst Aegon erop dat van de functionaliteiten die op grond van Bijlage 3a bij de overeenkomst hadden moeten zijn opgeleverd om te worden geïmplementeerd, er slechts twee zijn opgeleverd, en van de voor implementatie benodigde processen er tegen het einde van 2019 slechts twee volledig beschikbaar waren. Volgens Aegon zijn in de overeenkomst hiervoor harde termijnen afgesproken, die Topicus niet heeft gehaald. Er is daarom sprake van een tekortkoming. 5.2. Om de vraag te beantwoorden of Topicus is tekortgeschoten moet het hof vaststellen wat Topicus en Aegon in de overeenkomst hebben afgesproken dat Topicus voor Aegon zou doen. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen, waaronder de overeenkomst, en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Wat zegt de overeenkomst? 5.3. De overeenkomst kent een gelaagde structuur, waarbij in de overeenkomst algemene verplichtingen zijn uiteengezet en in bijlagen bepaalde onderdelen verder worden uitgewerkt. In de overeenkomst wordt de door Topicus te leveren prestatie beschreven (artikel 2.1: kort gezegd, oplevering van de projectresultaten, zoals bedoeld in Bijlage 6 (implementatie), en het verschaffen van gebruiksrechten en onderhoud en beheer op de programmatuur en infrastructuur, zoals beschreven in Bijlage 3). Artikel 2.2 bepaalt, voor zover relevant, dat het leveren van de prestatie in overeenstemming met de bepalingen van de overeenkomst en de daarbij behorende Bijlagen een resultaatsverplichting is, tenzij duidelijk is aangegeven dat het om een inspanningsverplichting gaat. 5.4. Ten aanzien van de termijnen voor het leveren van de prestatie bepaalt artikel 22.2 van de overeenkomst dat: “indien Topicus niet op het afgesproken tijdstip of binnen de afgesproken termijn(en) presteert, zij in gebreke [is]. Afgesproken tijdstippen en termijnen zijn voor Topicus fataal als dit expliciet voor de betreffende prestatie door partijen is overeengekomen. In alle overige gevallen is Topicus slechts in verzuim indien zij een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen niet heeft hersteld binnen een daartoe door Aegon gestelde redelijke termijn.” Artikel 22.3 van de overeenkomst bepaalt: “Zodra Topicus weet dat zij niet op het afgesproken tijdstip of binnen de afgesproken termijn de Overeenkomst uit kan voeren dan informeert zij Aegon direct over de oorzaak, de gevolgen en eventuele maatregelen ter beperking van de vertraging en de eventuele schade.” 5.5. Ten aanzien van de implementatie bepaalt artikel 29.1 van de overeenkomst: “Topicus voert de implementatie uit op de wijze zoals bepaald in Bijlage 6 (Implementatieplan). Het Implementatieplan bepaalt welke activiteiten er op welk moment moeten worden ondernomen teneinde de implementatiefase succesvol te kunnen afronden en de Prestatie in gebruik te nemen.” en artikel 29.2 van de overeenkomst bepaalt: “De implementatie start op 1 april 2018 en is naar verwachting op 31 maart 2020 afgerond. Voor details van start en einddata voor afzonderlijke fasen wordt verwezen naar Bijlage 6 - Implementatieplan.” 5.6. Bijlage 6 bevat een beschrijving van het plan voor “een gezamenlijk project . . .voor het implementeren van de software oplossing FPS, zoals bedoel in Bijlage 3 – Beschrijving Prestatie”. Bijlage 6 beschrijft een gefaseerde oplevering van “deliverables”, in drie fasen, genoemd “patterns”, die parallel gerealiseerd worden. Iedere projectfase kent een “beoogde start- en einddatum”. Patterns 1 en 2 zullen “na +/- 4 kwartalen gerealiseerd zijn, waarna pattern 3 het resterende patroon is wat geïmplementeerd wordt (zie figuur 1).” In figuur 1 is vervolgens de fasering van Fundamento uitgebeeld, waarbij voor pattern 1 van Q3 2017 tot en met Q2 2019 bepaalde functionaliteiten/processen gepland staan (bij voorbeeld “self service extra aflossen”), voor pattern 2 vanaf Q2 2018 tot en met Q1 2019 bepaalde processen/functionaliteiten gepland staan en voor pattern 3 en 4 vanaf halverwege Q2 2018 tot en met Q1 2020 bepaalde processen/functionaliteiten gepland staan. Voor pattern 3 is daarbij opgenomen dat de fasering beperkt mogelijk was, omdat alle genoemde processen voor een goede werking van FPS aanwezig dienden te zijn. 5.7. Tussen partijen is niet in geschil dat de implementatie van FPS, zoals voorzien in Bijlage 6, afhankelijk was van de doorontwikkeling van FPS. Deze doorontwikkeling geschiedde niet alleen voor Aegon maar ook voor andere afnemers. Deze doorontwikkeling was voor rekening en risico van Topicus en als zodanig geen onderdeel van de overeenkomst. Partijen maken in hun procestukken onderscheid tussen het produceren van functionaliteiten en processen “in de fabriek” van Topicus, die in verschillende “releases” werden uitgebracht, en het implementeren daarvan bij Aegon. 5.8. Bijlage 3a (roadmap) beschrijft de relevante aanpassingen en innovaties voor Aegon op de FPS roadmap en geeft inzicht in de generieke doorontwikkeling van FPS (paragraaf 1). Volgens deze bijlage is het uitgangspunt dat Aegon per 1 april 2018 een start maakt met de gefaseerde implementatie van FPS. In overeenstemming met een “agile” aanpak kan in onderling overleg worden afgeweken van deze planning. Als uitgangspunt is onder paragraaf 2.1 onder andere opgenomen dat Topicus zich als productbedrijf niet kan committeren aan een contract waarin de flexibiliteit met betrekking tot de doorontwikkeling van de FPS tot een minimum wordt beperkt. Daarom is gezamenlijk besloten dat de FPS roadmap leidend is en in gezamenlijkheid continu kritisch wordt gekeken naar de gewenste implementatiefasering van Aegon versus de roadmap van FPS; “de business cases van Aegon moeten maximaal aligned worden met de roadmap. (. . .) Op deze wijze borgt Leverancier [Topicus; toev. hof] dat zij haar flexibiliteit op de doorontwikkeling van de Force Product Suite behoudt en daarmee de meeste business value voor al haar klanten kan genereren.” 5.9. Bijlage 3a beschrijft vervolgens, onder andere, in tabelvorm (i) de componenten van FPS en het kwartaal waarin deze gereed zijn (van Q4 tot en met Q4 2019), (ii) de standaardkoppelingen van verschillende componenten en het kwartaal waarin deze gereed zijn (Q1 2018 tot en met Q4 2020) en (iii) onder paragraaf 4, getiteld “FORCE Product Suite Roadmap” een tabel met functionaliteiten (zoals bij voorbeeld “self service extra aflossen”), een beschrijving daarvan en een kwartaal waarin deze gereed zij (van Q1 2018 tot en met Q4 2018). Onder deze drie tabellen staat telkens opgenomen dat het “beoogde realisatiedata” zijn. 5.10. De overeenkomst voorziet in artikel 4 in een beëindigingsregime. Aegon kan zonder reden opzeggen met betaling van een beëindigingsvergoeding (artikel 4.1). Aegon kan ook zonder dat Topicus recht heeft op schadevergoeding ontbinden als Topicus na deugdelijke ingebrekestelling waarin aan Topicus een redelijke termijn is gesteld om deugdelijk gespecificeerde tekortkomingen te herstellen een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt niet tijdig herstelt.

5.32. Bij het vaststellen van de feiten heeft het hof rekening gehouden met de klachten van Aegon over de door de rechtbank vaststaande feiten. Voor het overige leiden deze klachten en de andere klachten van Aegon over het vonnis niet tot een andere conclusie dan die de rechtbank heeft getrokken. Het hoger beroep van Aegon slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Omdat Aegon in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Aegon tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 5.33. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 9 augustus 2023; 6.2. veroordeelt Aegon tot betaling van de volgende proceskosten van Topicus: € 11.379,- aan griffierecht € 12.434,- aan salaris van de advocaat van Topicus (2 procespunten x appeltarief VIII); 6.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 6.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, P.J. van der Korst en M. Kool, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2025. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Aegon mag de overeenkomst ook (gedeeltelijk) opzeggen zonder dat Topicus recht heeft op schadevergoeding als, onder andere, Topicus de deliverables zoals gedefinieerd in Bijlage 3a (roadmap) niet tijdig oplevert en deze cruciaal zijn voor de realisatie van haar strategie (artikel 4.3 onder h) of als tijdens implementatie, onder andere, forse vertraging in implementatiedoorlooptijd conform implementatieplan optreedt, die enkel te wijten is aan Topicus en die niet is op te lossen binnen een redelijke termijn (artikel 4.4. onder a.) of als het einddoel van implementatie niet zonder forse vertraging gerealiseerd kan worden (artikel 4.4. onder b). 5.11. In artikel 7.1 van de overeenkomst staat: “Als een partij tekort schiet in de verplichtingen die voortvloeien uit deze Overeenkomst of een onrechtmatige daad pleegt en de andere partij daardoor schade lijdt die kan worden toegerekend en kan worden teruggevoerd op de gebeurtenis waardoor de schade wordt veroorzaakt en deze schade is aantoonbaar, dan dient de tekortschietende partij deze schade te vergoeden met inachtneming van het bepaalde in dit artikel”. In artikel 7.4 staat: “De aansprakelijkheid van een Partij wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze Overeenkomst ontstaat pas nadat de nalatige Partij door de andere Partij in gebreke is gesteld. De ingebrekestelling zal Schriftelijk geschieden waarbij aan de nalatige Partij een redelijke termijn wordt gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen, tenzij de Prestatie reeds definitief onmogelijk is”. Met deze overeenkomst zijn geen harde termijnen afgesproken 5.12. De kern van de klacht van Aegon ziet erop dat functionaliteiten en processen onvoldoende en onvoldoende tijdig “uit de fabriek” van Topicus kwamen en implementatie daarom niet tijdig heeft plaatsgevonden. Aegon stelt dat in de overeenkomst harde termijnen zijn afgesproken, zelfs als dat geen fatale termijnen waren in de zin dat verzuim zonder verdere ingebrekestelling op zou treden, onder andere voor de oplevering van processen en functionaliteiten uit Bijlage 3a en voor implementatie zoals voorzien in Bijlage 6. Het hof oordeelt dat Topicus redelijkerwijs mocht verwachten dat deze termijnen niet hard waren. Daarvoor is het volgende redengevend. 5.13. Partijen hebben voorafgaand aan de overeenkomst geruime tijd met elkaar gesproken, inclusief een “deep dive” in 2016. Aegon is in 2017 ook gewaarschuwd dat de monoliet nog in componenten opgedeeld moest worden (rov. 3.6) en dat daarvoor geen vaste einddatum gold. Aegon heeft betoogd dat zij dit wist, maar dat zij ervan uitging dat FPS al in belangrijke mate bestond bij het aangaan van de overeenkomst. Het hof is van oordeel dat Aegon dat onvoldoende heeft onderbouwd. Uit Bijlage 3a blijkt dat de meeste functionaliteiten (behalve “self service extra aflossen” en “maximaal hypotheek”) pas vanaf Q2 2018 zouden worden opgeleverd. Ook in Bijlage 6 is duidelijk dat implementatie pas na het aangaan van de overeenkomst zou kunnen plaatsvinden en zich uitstrekte tot in 2020. Aegon wist dus dat FPS niet af was en daarom ook dat op dit punt een risico bestond. In het licht van deze inhoud van de overeenkomst, leidt de e-mail van 26 april 2018 van Aegon aan Topicus niet tot een ander oordeel. In deze e-mail schrijft Aegon dat ze zorg heeft omdat “de software voor Aegon er gewoon nog niet is”. Vervolgens verduidelijkt deze mail dat de zorg vooral zit in de afhankelijkheid van de Topicus roadmap. Dat voortgang en timing van het project daarvan afhankelijk was, bleek echter uit de overeenkomst. 5.14. FPS werd ontwikkeld voor meerdere afnemers en niet alleen voor Aegon. Uit Bijlage 3a blijkt dat Topicus zich flexibiliteit heeft voorbehouden ten aanzien van de roadmap. Aegon moest ook begrijpen dat niet alleen de belangen van Aegon bij de ontwikkeling van FPS een rol speelden. 5.15. De overeenkomst bepaalt enerzijds in algemene zin dat er sprake is van een resultaatsverbintenis (artikel 2.2), en in artikel 22.2 dat als Topicus zich niet aan termijnen houdt zij tekortschiet, maar anderzijds dat termijnen niet fataal zijn, behalve als dat specifiek is afgesproken (artikel 22.2). Aegon heeft niet gewezen op specifieke bepalingen waarin zulke fatale termijnen zijn overeengekomen. Integendeel: waar relevante termijnen genoemd zijn, zijn deze zacht gemaakt, doordat daarbij geschreven is dat zij “verwacht” of “beoogd” zijn. Dat is het geval zowel in de tabellen van Bijlage 3a als in artikel 29.2 ten aanzien van implementatie. De overeenkomst bevat in Bijlage 3a en Bijlage 6 ook beschrijvingen van processen, manieren van samenwerken (waaronder een “agile” manier van samenwerken) en projectstructuren. Door deze formuleringen mocht Topicus er redelijkerwijs van uitgaan dat deze termijnen niet waren bedoeld als harde termijnen. 5.16. Partijen hebben de mogelijkheid van substantiële vertraging bij het aangaan van de overeenkomst ook voorzien en daarvoor een specifieke beëindigingsregeling afgesproken. Specifiek voor te late oplevering van processen en functionaliteiten uit de roadmap en voor een te late implementatie is de mogelijkheid opgenomen om de overeenkomst (tussentijds) op te zeggen. Daarbij valt op dat niet voldoende is dat er zich enige vertraging voordoet in de oplevering van deliverables van de roadmap. Er is alleen een beëindigingsmogelijkheid als deze deliverables cruciaal zijn voor de realisatie van de strategie van Aegon (artikel 4.3 onder h). De overeenkomst voorziet er ook bij implementatie in dat alleen forse vertraging voldoende is om tot tussentijdse opzegging over te kunnen gaan, die niet op te lossen is binnen een redelijke termijn (artikel 4.4. onder a). Als vertraging toch al een tekortkoming oplevert omdat sprake zou zijn van harde termijnen, waardoor bij vertraging na ingebrekestelling ontbinding mogelijk zou zijn, is niet goed te begrijpen dat aan een dergelijke tussentijdse opzegmogelijkheid behoefte bestaat. 5.17. De overeenkomst is aangegaan tussen professionele partijen. Aegon was al jaren bezig met het vervangen van HAS en had ook al eerdere ervaringen waarbij dat niet gelukt is. Aegon heeft ervoor gekozen niet te wachten totdat FPS af was, maar FPS in fases te implementeren. Onbetwist heeft Topicus gesteld dat zij Aegon voor de gevaren van die keuze heeft gewaarschuwd. In die context mocht van een professionele partij als Aegon verwacht worden dat als zij in een project als dit harde opleveringstermijnen wilde, zij dat expliciet in de overeenkomst op zou nemen. Wanneer de gehele overeenkomst in haar context wordt bezien, in samenhang met de andere hierboven genoemde omstandigheden, mocht Topicus redelijkerwijs verwachten dat er geen harde termijnen waren afgesproken en dat vertraging op zichzelf dus niet tot een tekortkoming zou leiden. 5.18. De tegenargumenten van Aegon die nog niet behandeld zijn leiden niet tot een andere conclusie. Aegon betoogt dat op grond van artikel 22.2 van de overeenkomst alle termijnen hard zijn, tenzij daar uitdrukkelijk van is afgeweken. In de overeenkomst is ten aanzien van de termijnen voor implementatie en van oplevering “uit de fabriek” in Bijlage 3a daarvan met de toevoegen van woorden als “ verwacht” en “beoogd” echter uitdrukkelijk van afgeweken. Het onderscheid dat Aegon maakt tussen harde termijnen en fatale termijnen leidt, zelfs als het onderscheid klopt, niet tot een andere conclusie. De termijnen zijn namelijk expliciet “zacht” gemaakt en dus hard noch fataal. Dat met de “verwachte” en “beoogde” data alleen bedoeld is uit te drukken dat het begin van de implementatie mogelijk zou opschuiven volgt het hof niet: bij het aangaan van de overeenkomst was immers bekend wanneer implementatie zou starten. Dat is expliciet opgenomen in artikel 29.2 van de overeenkomst, terwijl ook in dat artikel is opgeschreven dat het een verwachte einddatum is.

De e-mail van 22 januari 2018 namens Topicus waarin wordt gezegd dat het implementatietraject maximaal twee jaar zou bedragen maakt dat ook niet anders: het doel van deze e-mail is blijkens de inhoud niet zozeer het bevestigen van een uiterste termijn, als wel een uitleg dat door de beschikbaarheid van personeel pas in april 2018 begonnen kan worden met implementatie. Omdat daarna de overeenkomst is gesloten, waarin geen eenduidige uiterste termijn is opgenomen, is dit onvoldoende voor een andere uitleg van de overeenkomst. Aegon wijst op de opmerking in Bijlage 3a dat wensen en eisen van Aegon gematched zijn met de roadmap planning en deze zijn voorzien van een kwartaal en een jaar waarin deze functionaliteit volledig beschikbaar komt. In samenhang met de voorbehouden flexibiliteit van Topicus ten aanzien van de roadmap en het specifieke voorbehoud dat het om beoogde opleverdata gaat, leidt dat niet tot een andere conclusie. 5.19. Aegon heeft zich erop beroepen dat als geen sprake is van harde termijnen de verplichtingen van Aegon om functionaliteiten op te leveren terstond opeisbaar waren (artikel 6:38 BW) en dat zij in haar brief van 11 april 2019 nakoming heeft gevorderd van onder meer de oplevering van de verwachte functionaliteiten. Topicus is daarmee alsnog in verzuim gekomen, aldus Aegon. Die redenering gaat niet op. Artikel 6:38 BW zegt dat als geen tijd voor nakoming is bepaald, terstond nakoming van een verbintenis gevorderd kan worden. Zoals het hof hierboven heeft overwogen is er in dit geval wel het nodige over de tijd voor nakoming van de verbintenissen van Topicus bepaald, onder andere dat het geen harde termijnen betreft. Aan de inhoud van die verbintenissen kan Aegon niet met een beroep op artikel 6:38 BW een andere inhoud geven. Ook geen tekortkoming of verzuim door overschrijding redelijke termijn 5.20. Aegon heeft in hoger beroep ook aangevoerd dat als geen sprake was van harde termijnen, er toch sprake is van een tekortkoming (als onderdeel van haar klacht dat Topicus haar zorgplicht heeft geschonden), omdat Aegon niet hoefde te verwachten dat Topicus de tijdlijnen van Bijlage 3a en Bijlage 6 op flagrante wijze zou overschrijden. Dit argument slaagt niet. Zoals hierboven overwogen is in de overeenkomst een zekere mate van flexibiliteit en vertraging voorzien en voor vertraging ook een remedie geboden, namelijk opzegging. Aegon heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door Topicus onvoldoende onderbouwd dat de vertraging zodanig was dat, wanneer dit in aanmerking wordt genomen, toch sprake is van een tekortkoming van waartoe Topicus op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden was. Aegon wijst op een rapport van een partijdeskundige waarin deze deskundige stelt dat op grond van de release notes die 2018 en 2019 zijn uitgebracht ongeveer één derde van de afgesproken processen en functionaliteiten beschikbaar was. Daaruit kan het hof echter niet afleiden hoeveel vertraging nog te verwachten was, er al vanuit gaande dat de analyse van de partijdeskundige klopt. Daarover verschillen partijen ook van mening: volgens Aegon was die vertraging jaren. Volgens Topicus zijn andere klanten eind 2020 op FPS overgegaan. Partijen verschillen ook van mening over het antwoord op de vraag of de wensen van Aegon aansloten bij wat was afgesproken of niet. Aegon heeft dat verder niet uitgewerkt, zodat het hof niet kan concluderen dat de vertraging die aan Topicus is te wijten zodanig flagrant was dat toch sprake was van een tekortkoming. Voldoende specifiek bewijs is op dit punt in hoger beroep ook niet aangeboden. 5.21. Daarnaast geldt nog het volgende: zelfs als Topicus gehouden was binnen een redelijke termijn te presteren en de totale vertraging dus een tekortkoming op zou leveren, dan stelt het hof vast dat Aegon Topicus ten aanzien van deze verbintenis niet in gebreke heeft gesteld. Artikel 4.2 vereist voor ontbinding dat Aegon daaraan voorafgaand een deugdelijke ingebrekestelling heeft uitgebracht waarin zij Topicus een redelijke termijn heeft gesteld om deugdelijk gespecificeerde tekortkomingen te herstellen. Artikel 7.4 vereist voor aansprakelijkheid wegens een toerekenbare tekortkoming een ingebrekestelling. Daarin moet een redelijke termijn worden gegeven, tenzij nakoming al blijvend onmogelijk is. Omdat geen harde termijnen waren afgesproken was nakoming echter niet blijvend onmogelijk. Ook als de zorgplicht van Topicus zo uitgelegd moet worden dat zij binnen een redelijke termijn moest presteren, geldt dat deze verplichting nog nagekomen kon worden. 5.22. Aegon heeft haar brief van 11 april 2019 benoemd als een zodanige ingebrekestelling. Deze brief wijst er echter juist op dat Aegon zich ervan bewust was dat de overeenkomst geen harde, fatale termijnen voor nakoming van Topicus bevatte. Aegon drong er in die brief namelijk op aan om een nieuwe planning vast te leggen met de toevoeging dat “iedere nieuwe datum een nieuwe en harde deadline betreft, zonder dat Aegon Topicus nadien in gebreke hoeft te stellen”. De overeenkomst zou middels een addendum daarop moeten worden aangepast. Topicus reageerde daarop in haar brief van 26 april 2019 : “Topicus ziet geen noodzaak om de overeenkomst middels een addendum aan te passen. Indien Aegon naar een fixed price/fixed date overeenkomst wenst te gaan, zal het huidige contract (in zijn volledigheid) opengebroken dienen te worden en zal dit tevens aanzienlijke impact hebben op de pricing en (gezamenlijke) werkwijze”. Aegon sprak in die brief Topicus ook aan op het niet halen van termijnen, maar het hof heeft hierboven al vastgesteld dat dit geen harde termijnen betroffen. Aegon spreekt in deze brief Topicus niet aan op het niet voldoen aan een verbintenis om binnen een redelijke termijn FPS op te leveren en te implementeren. Dat de termijn van twee maanden vanaf 11 april 2019 voor het nakomen van “de verplichtingen” redelijk was heeft Aegon ook onvoldoende onderbouwd. Dat is door Topicus betwist en heeft Aegon in het licht van de omvang van het project, de al aangebrachte fasering in oplevering en implementatie en de flexibiliteit die Topicus zich had voorbehouden onvoldoende handen en voeten gegeven. Om dezelfde reden is onvoldoende onderbouwd dat verzuim zonder ingebrekestelling op grond van redelijkheid en billijkheid is ingetreden. 5.23. Aegon benoemt ook haar brief van 13 november 2019 als een ingebrekestelling voor de oplevering van de overeengekomen processen. Deze brief gaat echter over release 4.59 (waarop hieronder wordt ingegaan). Het hof begrijpt deze brief niet als een ingebrekestelling om alsnog binnen een redelijke termijn aan de oplevering en implementatie van FPS te voldoen. Als dat al bedoeld was, is de brief op dit punt te weinig specifiek en de termijn van zeven dagen ook niet redelijk. Geen tekortkoming in nakoming verplichtingen ten aanzien van release 4.59 5.24. Aegon stelt ook dat Topicus is tekortgeschoten door in release 4.59 niet de processen “ renseignering”, “hoofdelijk ontslag” en “algeheel aflossen” op te nemen, die in een de planning van juli 2019 wel waren aangekondigd. 5.25. Het hof volgt Aegon daarin niet. Het opnemen van deze functionaliteiten in een planning betekent niet dat daarmee ook een aparte afspraak tot stand is gekomen dat Topicus deze functionaliteiten op dat moment ter beschikking zou stellen. Uit het woord “planning” volgt dat niet. De overeenkomst zelf zegt hier niets over. Aegon heeft in de procedure bij de rechtbank gesteld dat bij wijzingen van de planning om “terugkoppeling (lees: instemming)” werd gevraagd, maar een verzoek tot instemming blijkt niet uit de door haar ter onderbouwing aangehaalde mail van 23 juli 2019 (productie 23 van Topicus). Terugkoppeling is niet steeds instemming. Dat dit tussen partijen mondeling is afgesproken is niet gesteld.

In het licht van de manier waarop naar het oordeel van het hof de overeenkomst uitgelegd moet worden en de flexibiliteit van Topicus in het ontwikkelen van FPS, maar ook in het licht van de ontwikkelingen na het afgeven van deze planning (de “waakvlamstand”), ligt een dergelijke afspraak of uitleg van deze planning niet voor de hand. Dat is ook zo als met Aegon wordt aangenomen dat de “waakvlamstand” alleen zag op implementatie en niet op de werkzaamheden in en vanuit “de fabriek”. 5.26. Omdat het hof van oordeel is dat er geen bindende afspraak is gemaakt voor oplevering van deze processen in release 4.59 leidt het beroep van Aegon op artikel 6:38 BW te dien aanzien ook niet tot een andere conclusie. Geen schending informatieplicht 5.27. Aegon stelt aan de orde dat Topicus haar informatieplichten niet is nagekomen. Volgens haar heeft Topicus Aegon nooit proactief geïnformeerd over de vertragingen en de gevolgen daarvan voor de implementatieplanning. Topicus had Aegon in een vroeg stadium moeten informeren dat processen en functionaliteiten niet tijdig beschikbaar zouden zijn en dat de implementatietermijn of zelfs iets wat daarbij in de buurt kwam niet reëel was. 5.28. Het hof oordeelt anders. Topicus heeft onbetwist gesteld dat via “Confluence”- en via de “release op tafel”-sessies er continu informatie werd uitgewisseld. Op 14 juni 2018 e-mailde [naam1] (Aegon) dat er overleg was geweest over de signalen dat de roadmap vertraging oploopt. Topicus heeft daarover toen dus al met Aegon overlegd. Op 27 juni 2018 klaagde Aegon ook over deze vertraging. Het hof ziet niet in hoe Aegon anders dan door informatie van Topicus tot de conclusie is gekomen dat er vertragingen optraden. Over de vertraging is dus ook overlegd tussen Aegon en Topicus. Aegon heeft onvoldoende duidelijk gemaakt welke informatie Topicus op die momenten meer had moeten verstrekken dan verstrekt is en dat zij om die ontbrekende informatie heeft gevraagd. Dat Topicus al geruime tijd voordat zij dat aan Aegon heeft medegedeeld wist of had moeten weten dat de termijnen die in Bijlage 3a en Bijlage 6 niet gehaald zouden worden is niet uit de stukken af te leiden en heeft Aegon ook geen handen en voeten gegeven. Dat Topicus bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de implementatieplanning niet haalbaar was of gedurende het proces daarover onvoldoende transparant is geweest is ook onvoldoende toegelicht. Aegon heeft niet op feiten en omstandigheden gewezen waar dat uit blijkt, behalve de opgetreden vertraging. Daaruit volgt echter niet dat Topicus van die vertraging al wist of had moeten weten. Geen schending zorgplicht 5.29. Aegon stelt aan de orde dat Topicus haar zorgplicht ten opzichte van Aegon heeft geschonden, op grond waarvan zij bij de uitvoering van de overeenkomst de zorgvuldigheid en deskundigheid in acht diende te nemen van een redelijk handelend en bekwaam IT-leverancier. Aegon verwijt Topicus dat zij de belangen van Aegon niet voorop heeft gesteld, Aegon beperkt op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van de implementatie en ten onrechte voorhield dat verbetering zou optreden waardoor Aegon langer doorgegaan is met het project en hoge kosten heeft gemaakt. In hoger beroep verwijt Aegon Topicus ook dat het er alles van weg heeft dat Topicus de overeenkomst is aangegaan terwijl zij wist of redelijkerwijs moest voorzien dat de implementatieplanning niet haalbaar was en dat Topicus op flagrante wijze de in Bijlage 3a en 6 genoemde tijdlijnen heeft overschreden. 5.30. Voor zover het hof hierboven deze klachten al niet behandeld heeft, heeft Aegon die zorgplichtschending onvoldoende onderbouwd. De inhoud van de zorgplicht van Topicus wordt mede bepaald door wat tussen partijen is overeengekomen. Daarop is het hof hierboven al ingegaan. Dat Topicus de belangen van Aegon ten opzichte van andere klanten niet voorop heeft gesteld is ook geen schending van de zorgplicht. Aegon wist bij het aangaan van de overeenkomst dat FPS voor verschillende klanten van Topicus werd ontwikkeld (als standaardoplossing c.q. generiek product) en Topicus heeft zich op dat punt naar het oordeel van het hof ook flexibiliteit voorbehouden. In het licht daarvan mocht Aegon niet verwachten dat haar belangen voorrang hadden. Het hof heeft hierboven al geoordeeld dat Topicus niet is tekortgeschoten in het nakomen van haar informatieverplichtingen. Dat Topicus Aegon op het verkeerde been heeft gezet over de mogelijkheden het project vlot te trekken waardoor Aegon te lang is doorgegaan heeft Aegon onvoldoende onderbouwd. Dat de oplevering van processen en functionaliteiten vertraagd was is daarvoor onvoldoende. Aegon was al vanaf juni 2018 met Topicus in gesprek over vertragingen. Aegon heeft niet gewezen op uitlatingen of stukken waarin Topicus een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven of problemen onder het tapijt heeft geschoven. Aegon is wat ICT betreft een professionele partij: wat zij dan meer van Topicus had mogen verwachten heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt. Bewijsaanbod 5.31. Aegon heeft in hoger beroep een algemeen bewijsaanbod gedaan van al haar stellingen. Van een partij die in hoger beroep bewijs door het horen van getuigen aanbiedt, mag in beginsel worden verwacht dat zij expliciet en voldoende concreet aangeeft op welke van haar (feitelijke) stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft. Het bewijsaanbod in de procedure bij de rechtbank waarnaar Aegon verwijst, bevat ook niet een dergelijke verwijzing naar specifieke feiten die Aegon bewezen wil zien die, wanneer bewezen, tot een andere conclusie zouden leiden.