ECLI:NL:GHARL:2025:2635

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.334.027 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 414561 arrest van 29 april 2025 in de zaak van: Vewolar B.V. die is gevestigd in Breukelen die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eisende partij hierna: Vewolar advocaat: mr. J.G.J. Elslo tegen 1 [geïntimeerde1] die woont in [woonplaats1] 2. Scripta Manent B.V. die is gevestigd in Lunteren die ook voorwaardelijk hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagde partijen hierna: samen: [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk: [geïntimeerde1] en Scripta advocaat: mr. P.P.M. van Kippersluis 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Vewolar heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland op 6 september 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 13 februari 2025 is gehouden. 2De vaststaande feiten 2.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het (bestreden) vonnis van 6 september 2023. 3Schets van de zaak 3.1. Vewolar heeft op 27 maart 2019 een geldleningsovereenkomst gesloten met Parthes B.V. (hierna: Parthes). Op grond van deze overeenkomst leende Parthes een bedrag van € 1,5 miljoen van Vewolar tegen een rente van 20% per jaar en met een looptijd van een half jaar. Deze overeenkomst is namens Parthes ondertekend door haar bestuurder [naam1] (hierna: [naam1] ). [naam1] was destijds ook bestuurder van Parthes Property B.V. (hierna: Property). 3.2. In de geldleningsovereenkomst is afgesproken dat de volgende onbelaste onroerende zaken zullen dienen als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Parthes: i. Koningsweg 180 en 20-1 te Soest ii. Eigendomweg 151 te Soest iii. Van Reeuwijkstraat 54 te Ommen iv. Rondweg 24, 26 & 28 te IJmuiden v. Gaslaan 2E te Baarn Daarbij is vermeld dat Parthes eigenaresse van deze panden is. Op enig moment is gebleken dat (Parthes eigenaresse was van de onder I, II en V vermelde onroerende zaken en dat) Property eigenaresse was van de onder III en IV genoemde onroerende zaken (hierna: de panden). 3.3. Op diezelfde dag (27 maart 2019) hebben Vewolar, Parthes en Property [geïntimeerden] gevraagd met spoed een recht van hypotheek ten behoeve van Vewolar op genoemde vijf panden te vestigen. Op diezelfde dag heeft [geïntimeerden] een concept-hypotheekakte opgesteld. Daarin waren Parthes en Property elk als schuldenaar vermeld. Dit is nadien aangepast omdat bleek dat Property geen schuldenaar was. Alleen Parthes is in deze aangepaste akte (hierna: de hypotheekakte) aangeduid als schuldenaar. Property is wel als partij in de hypotheekakte vermeld alsook dat zij als derde-onderzetter is gewezen op de risico’s van een geldlening. In de hypotheekakte staat ten aanzien van de overeenkomst tot het vestigen van de hypotheek het volgende: Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De Schuldenaar en de Schuldeiser komen overeen dat ten behoeve van de Schuldeiser het recht van hypotheek en pandrechten worden verleend op de in deze akte omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven. 3.4. Op 28 maart 2019 is deze hypotheekakte gepasseerd. 3.5. In november en december 2019 zijn respectievelijk Parthes en Property failliet verklaard. In beide faillissementen is [naam2] als curator aangesteld. Hij heeft Vewolar bij brief van 27 december 2019 bericht dat het hypotheekrecht dat is gevestigd op de panden van Property nietig, althans ongeldig is. Volgens de curator bevat de geldleningsovereenkomst noch de hypotheekakte een geldige titel voor de vestiging van het hypotheekrecht op de panden van Property en ontbreekt in de hypotheekakte ook de vestigingshandeling daartoe. Voor zover in de akte wel zou kunnen worden ingelezen dat Property zich heeft verplicht tot het verlenen van zekerheden roept de curator in deze brief de buitengerechtelijke vernietiging daarvan in. De curator heeft daarbij gesteld dat in dat geval sprake is van een onverplichte rechtshandeling door Property en dat de overige schuldeisers van Property hierdoor zijn benadeeld. Omdat de rechtshandeling binnen een jaar voor de faillietverklaring van Property plaatsvond wordt, aldus de curator in deze brief, vermoed dat de wetenschap van benadeling aanwezig was omdat de waarde van de verbintenissen over en weer ongelijk is (artikel 43 lid 1 onder 1 Fw). Vewolar heeft zich hiertegen verweerd. 3.6. De curator en Vewolar hebben op 8 juni 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin heeft Vewolar de nietigheid van het ingeschreven hypotheekrecht op de panden van Property erkend en afgesproken haar medewerking te verlenen aan het royement of het uitschrijven van genoemd hypotheekrecht uit het kadastrale register. Daarnaast is overeengekomen dat de curator zich zal inspannen (tot het leveren van relevante documentatie uit de administratie) om te bevorderen dat de schade die Vewolar door de fout van de notaris heeft geleden op de notaris verhaald kan worden. 3.7. Vewolar heeft vervolgens [geïntimeerden] gedagvaard en (voor zover in deze procedure van belang) een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht door in het kader van het adviseren van Vewolar over het vestigen van hypotheekrechten ten laste van Parthes een ambigue akte op te stellen en ten laste van Property een nietige notariële hypotheekakte te verlijden. Vewolar heeft verder gevorderd om [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van € 863.902,95 aan schadevergoeding met contractuele of wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 3.8. De rechtbank heeft overwogen dat artikel 3:84 lid 1 jo. 3:98 BW vereist dat (ook) voor de vestiging van een hypotheekrecht een (levering krachtens) geldige titel is vereist. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden] in de hypotheekakte geen titel voor het vestigen van een hypotheekrecht op de panden van Property heeft vermeld en dat die daarin, kort gezegd, ook niet valt te lezen en evenmin uit andere omstandigheden kan worden afgeleid. Het gevolg hiervan is, aldus de rechtbank, dat geen geldig hypotheekrecht is gevestigd op de panden van Property. [geïntimeerden] heeft volgens de rechtbank de op haar rustende zwaarwegende zorgplicht geschonden door partijen voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte niet te wijzen op het ontbreken van een geldige titel ten aanzien van Property en ook niet dat de hypotheekakte in zoverre niet het beoogde rechtsgevolg zou hebben. [geïntimeerden] is gehouden de schade te vergoeden die Vewolar heeft geleden door genoemd tekortschieten.

4.1. Vewolar komt met vier grieven op tegen het vonnis van de rechtbank. 4.2. Vewolar komt daarbij niet op tegen de oordelen van de rechtbank dat [geïntimeerden] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst van opdracht met Vewolar door bij het vestigen van het recht van hypotheek op de panden van Property niet te wijzen op het ontbreken van een geldige titel voor het vestigen van dat recht van hypotheek en ook niet te waarschuwen dat de hypotheekakte in zoverre niet het beoogde rechtsgevolg zou hebben (hierna: de beroepsfout), dat [geïntimeerden] in beginsel is gehouden de schade te vergoeden die Vewolar door de beroepsfout heeft geleden en dat deze schade betrekking heeft op de gevolgen van het niet rechtsgeldig vestigen van een recht van hypotheek op de panden van Property ten behoeve van Vewolar (en Parthes). Dit neemt het hof daarom tot uitgangspunt. 4.3. De rechtbank heeft ook geoordeeld dat, als [geïntimeerden] Vewolar er wel op had gewezen dat een titel voor de hypotheekstelling door Property ontbrak, alsnog een overeenkomst was gesloten op grond waarvan Property een hypotheekrecht op de panden zou vestigen. Ook hiertegen is in het hoger beroep van Vewolar geen grief gericht zodat het hof dit eveneens tot uitgangspunt neemt. 4.4. Het hof zal eerst de grieven II en III beoordelen. Met deze grieven komt Vewolar op tegen het oordeel van de rechtbank dat Vewolar zich ook zonder de beroepsfout van [geïntimeerden] niet als separatist had kunnen voldoen uit de opbrengst van de verkoop van de panden van Property omdat – in de woorden van Vewolar – de hypotheekvestiging door Property vanwege het paulianeuze karakter ervan geen stand had gehouden. 4.5. Met genoemde grieven ligt, anders gezegd, de vraag voor of de curator – in het hypothetische geval dat [geïntimeerden] de beroepsfout niet zou hebben gemaakt – in het faillissement van Property de overeenkomst tussen Vewolar en Property, inhoudende dat Property ten behoeve van Vewolar een recht van hypotheek op haar panden zal vestigen, met succes zou hebben vernietigd op grond van artikel 42 (of 47) Fw. Faillissementspauliana – artikel 42 Fw 4.6. Op grond van artikel 42 Fw kan de curator, ten behoeve van de faillissementsboedel, elke rechtshandeling vernietigen die de schuldenaar (in dit geval Property) voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Is de rechtshandeling anders dan om niet verricht, dan is vernietiging slechts mogelijk als ook de wederpartij (in dit geval Vewolar) wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Onverplichte rechtshandeling? 4.7. Volgens Vewolar is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw geen sprake omdat voor Vewolar het verstrekken van afdoende zekerheid een harde voorwaarde was om de geldlening te verstrekken. 4.8. Of het vestigen van de hypotheek, na de daartoe strekkende overeenkomst tussen Vewolar en Property, geen onverplichte rechtshandeling meer zou zijn kan in het midden gelaten worden. De curator zou zich namelijk niet richten op het vestigen van het recht van hypotheek maar op de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst tot het vestigen van dat zekerheidsrecht. Die overeenkomst, dat wil zeggen de toezegging van Property tot het vestigen van een hypotheekrecht op haar panden, zou onverplicht zijn. Property was namelijk geen partij bij de tussen Vewolar en Parthes gesloten geldleningsovereenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat Property zich anderszins verplicht had om een recht van hypotheek op haar panden te vestigen tot zekerheid van de nakoming van de uit de geldleningsovereenkomst voor Parthes voortvloeiende verplichtingen. 4.9. Vewolar heeft nog aangevoerd dat een deel van het aan Parthes geleende geld is gebruikt om een schuld van Property aan Parthes te voldoen maar zij heeft – nog daargelaten dat hieruit geen verplichting van Property kan worden afgeleid om hypotheekrechten op haar panden te verlenen – dit op geen enkele wijze onderbouwd. Parthes en Property behoren of behoorden ook niet tot een vennootschapsrechtelijk concern wat wellicht het onverplichte karakter van de hypotheektoezegging zou kunnen wegnemen. Op de zitting bij het hof is namelijk vast komen te staan dat er geen vennootschapsrechtelijke verbinding tussen Parthes en Property bestond. Het verband tussen beide vennootschappen bestond slechts daaruit dat de heer [naam1] zowel bestuurder van Parthes als van Property was. ‘om niet’? 4.10. Vaststaat dat de overeenkomst tussen Property en Vewolar strekkende tot vestiging van een recht van hypotheek op de panden van Property ten behoeve van Vewolar een rechtshandeling om niet zou zijn omdat er geen tegenprestatie van Vewolar valt aan te wijzen. Benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden? 4.11. Van benadeling in de verhaalsmogelijkheden is sprake als de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor de schuldeisers geringer is dan zonder de gewraakte rechtshandeling, en het vermogen van de schuldenaar ontoereikend is om al zijn crediteuren te kunnen voldoen. Het gaat daarbij om daadwerkelijke benadeling; de kans op benadeling is onvoldoende voor een geslaagd beroep op de pauliana. De benadeling moet bestaan op het moment dat de rechter erover oordeelt. 4.12. Door het vestigen van een recht van hypotheek op de panden is sprake van benadeling in voornoemde zin. De panden van Property waren een belangrijk verhaalsobject voor haar schuldeisers. Door de (rechtsgeldige) hypotheekverstrekking zouden de verhaalsmogelijkheden van haar schuldeisers (veel) geringer zijn dan zonder die hypotheekverstrekking. Wetenschap van benadeling? 4.13. De vraag is vervolgens of aan de zijde van Property – en niet ook aan de zijde van Vewolar omdat sprake is van een (onverplichte) rechtshandeling om niet – bij het verrichten van de rechtshandeling wetenschap van benadeling aanwezig was. Daarvan is sprake als voor Property ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Vewolar, waarbij zij toezegde ten behoeve van Vewolar hypotheekrechten te vestigen, het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 4.14. Artikel 45 Fw bepaalt dat de wetenschap van benadeling ten aanzien van de schuldenaar vermoed wordt aanwezig te zijn geweest als de rechtshandeling om niet is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring. Aan die voorwaarde zou zijn voldaan omdat de overeenkomst tussen Vewolar en Property op of omstreeks 27 maart 2019 zou zijn gesloten en Property in datzelfde jaar, op 3 december 2019, failliet is verklaard. 4.15. Afgezien van dit bewijsvermoeden geldt dat bij Property sprake zou zijn van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw op grond van het volgende. In de conclusie van antwoord van [geïntimeerden] zijn de navolgende feiten aangevoerd.

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 6 september 2023; 5.2. veroordeelt Vewolar tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] (in het principaal appel): € 5.689 aan griffierecht € 10.572 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief VII) 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, M.H.F. van Vugt en I.M.A. Lintel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 april 2025. Rb. Gelderland 6 september 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:5148. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III). HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853. HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:341.

Deze zijn niet, althans niet voldoende duidelijk, door Vewolar weersproken en staan daarmee voldoende vast: Alle onroerende zaken van Property waren door Parthes gefinancierd. Blijkens een verklaring van de curator was dit in de boekhouding van Parthes en Property geboekt als schuld uit hoofde van een geldlening van Property aan Parthes. Property had geen eigen liquiditeiten (en ook geen eigen bankrekening). Property had als enige inkomstenbron de huuropbrengsten van (een of meer van) haar onroerende zaken. Deze huurinkomsten werden rechtstreeks aan Parthes betaald. De huurder was De Visbaron B.V., een deelneming van Parthes. De Visbaron B.V. was ten tijde van het aangaan van de geldleningsovereenkomst tussen Parthes en Vewolar al jaren verlieslatend. Parthes had, blijkens door haar adviseur Bult aan Vewolar gezonden informatie (of die is ontvangen is in dit verband niet van belang) per 31 december 2018 € 7,9 miljoen schuld en liet medio maart 2019 € 11 miljoen aan schulden onbetaald. Parthes was afhankelijk van de opbrengsten uit een onzekere investering en uit de eventuele verkoop van aandelen in een buitenlandse deelneming. 4.16. Verder staat vast dat Parthes op zeer korte termijn veel geld, € 1,5 miljoen, nodig had en dat zij dit tegen een zeer hoge rente van 20% per jaar van Vewolar heeft geleend. 4.17. Ook staat in het twaalfde faillissementsverslag van het faillissement van Parthes dat uit het resultatenoverzicht van Parthes bleek dat de investeringen onvoldoende renderen om de financieringslasten te dekken. Het eigen vermogen is, blijkens genoemd verslag, medio 2018 niet meer toereikend om de cumulatieve verliezen te dekken. Naast het verkrijgen van leningen voor het aflossen van kortlopende leningen zijn er dan ook leningen nodig om de verliezen te financieren. De vastgelegde investeringen zijn niet van dien aard dat deze op korte termijn telkens beschikbaar komen om de kortlopende financieringen af te lossen. Om de kortlopende financieringen af te kunnen lossen, zijn telkens nieuwe leningen nodig geweest, die weer tegen veelal hogere rentepercentages en kortere looptijd zijn aangetrokken. 4.18. Uit deze feiten en omstandigheden (4.15 en 4.16) blijkt dat de enige inkomsten van Property door Parthes werden ontvangen en dat het lot van Property onlosmakelijk was verbonden met dat van Parthes. Parthes was een grote schuldeiser van Property. Zij had leningen nodig om de verliezen te compenseren. [naam1] wist daarom, zowel als bestuurder van Parthes als van Property, en daarmee Property, dat het faillissement van Parthes en daarmee dat van Property (en een tekort in dat faillissement) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 4.19. De tussenconclusie is dat het beroep van de curator op de faillissementspauliana zou slagen zodat de titel van het door Property ten behoeve van Vewolar gevestigde recht van hypotheek op haar panden zou worden vernietigd door de curator en dat die vernietiging in rechte stand zou houden. De curator heeft een vaststellingsovereenkomst gesloten en de gevolgen daarvan (grief III) 4.20. Met grief III komt Vewolar op tegen de overweging van de rechtbank dat vaststaat dat de curator de rechtshandeling van Property heeft vernietigd en dat daartegen in rechte niet is opgekomen als gevolg waarvan aan het hypotheekrecht geen werking is toegekomen. Vewolar voert aan dat zij en de curator een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en daarin afspraken hebben gemaakt. Hierdoor kon en behoefde niet in rechte te worden opgekomen tegen de vernietiging. De werking van de vernietiging door de curator is ontnomen door de vaststellingsovereenkomst. Door de erkenning van de nietigheid van de door Property verstrekte hypotheekrechten werden die van meet af aan geacht niet te hebben bestaan zodat zij niet konden worden vernietigd. 4.21. Dit betoog gaat niet op omdat bij de vraag welke schade de beroepsfout van de notaris heeft veroorzaakt deze beroepsfout juist moet worden weggedacht. De door Vewolar genoemde vaststellingsovereenkomst was in deze hypothetische situatie daarom niet gesloten. 4.22. Vewolar heeft (voor het eerst) tijdens de zitting bij het hof nog aangevoerd dat zij in de situatie zonder de beroepsfout van [geïntimeerden] ten aanzien van Property eenzelfde regeling met de curator zou hebben kunnen treffen als zij voor de onroerende zaken van Parthes heeft getroffen. Vewolar heeft dit standpunt verder niet onderbouwd. Het hof acht onaannemelijk dat de curator ten aanzien van de panden van Property eenzelfde regeling zou hebben getroffen als hij ten aanzien van de panden van Parthes heeft gedaan. De positie van de curator ten aanzien van de hypotheekrechten op de panden van Parthes is immers niet hetzelfde als zijn positie ten aanzien van de hypotheekrechten op de panden van Property zou zijn. Zo stond tegenover de verplichting van Parthes om haar panden te verhypothekeren een tegenprestatie van Vewolar, namelijk verstrekking van de lening ter grootte van € 1,5 miljoen, terwijl tegenover een verplichting van Property om haar panden te verhypothekeren geen tegenprestatie van Vewolar zou staan (zie 4.10 hiervoor). Om die reden was voor een succesvolle vernietiging van de verplichting tot hypotheekverlening door Parthes op grond van de faillissementspauliana ook de wetenschap van schuldeisersbenadeling bij Vewolar nodig, terwijl dat ten aanzien van Property niet nodig zou zijn. Blijkens de ingebrachte verklaring van de curator van 9 september 2024 zou die wetenschap bij Vewolar door hem niet te bewijzen zijn. Bovendien zou ten aanzien van Property duidelijk zijn dat de rechtshandeling benadelend zou zijn geweest voor de schuldeisers (zie 4.12 hiervoor), terwijl dat voor Parthes anders ligt omdat zij van Vewolar een lening van € 1,5 miljoen heeft ontvangen. De curator moest op het onverplichte karakter (ontbreken titel) wijzen (grief I) 4.23. Met grief I komt Vewolar op tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerden] partijen niet hoefde te informeren over het onverplichte karakter van de hypotheekvestiging door Property en dat dit mogelijk paulianeus zou zijn. Vewolar voert aan dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de waarschuwing betrekking had op het onverplichte karakter van de rechtshandeling, te weten het ontbreken van een daaraan ten grondslag liggende titel en geen betrekking had op de penibele financiële situatie van Parthes. De notaris had erop moeten wijzen dat als basis een overeenkomst van geldlening is gebruikt waarin geen titel is opgenomen voor het vestigen van de hypotheek. 4.24. Vewolar heeft geen belang bij deze grief, omdat de rechtbank (ook) heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] had moeten wijzen op het ontbreken van een geldige titel ten aanzien van de hypotheekverlening door Property. Nu zij dat niet heeft gedaan is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een beroepsfout van [geïntimeerden] Bij de beoordeling van de grieven II en III is het hof van die beroepsfout uitgegaan. Bewijsaanbod 4.25. Met haar bewijsaanbod – om de curator als getuige te horen “over het paulianeuze karakter van de hypotheekrechten”, de nietigheid van de akte door de beroepsfout van [geïntimeerde1] , de vaststellingsovereenkomst en de uiteindelijke verdeling van de opbrengst – heeft Vewolar geen voldoende specifiek bewijs aangeboden van stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.