ECLI:NL:GHARL:2025:2568

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.345.962/01 zaaknummer rechtbank Overijssel 317228 arrest in kort geding van 22 april 2025 in de zaak van 1 [appellant1] , in zijn hoedanigheid van erfgenaam van [de erflaatster] , die woont in [woonplaats1] , 2. [appellante2], die woont in [woonplaats2] , 3. [appellante3], die woont in [woonplaats3] , 4. [appellante4], die woont in [woonplaats4] , die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden, hierna samen: de zussen en ieder afzonderlijk [appellant1], [appellante2] , [appellante3] en [appellante4], advocaat: mr. H.M. van Eerten te Zwolle, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats5] , en bij de rechtbank optrad als eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.H. Adema te Utrecht. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 De zussen hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 25 juli 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. 1.2 Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding van 21 augustus 2024 met akte inschrijving rechtsmiddel van die datum • de memorie van grieven van 15 oktober 2024 met producties • de memorie van antwoord van 26 november 2024 met productie • de akte inbreng producties van [appellant1] c.s. van 27 februari 2025. 1.3 Van de op 3 april 2025 gehouden mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is bepaald op 20 mei 2025 of zoveel eerder als mogelijk is. 2. De kern van de zaak [geïntimeerde] drijft een melkveebedrijf en heeft een herfinanciering nodig omdat de bank het krediet heeft opgezegd. Om die herfinanciering voor elkaar te krijgen, is het volgens [geïntimeerde] nodig dat een andere financier het recht van eerste hypotheek en pand krijgt voor een hoger bedrag dan waarvoor de bank een hypotheekrecht had, welk hypotheekrecht in rang voor moet gaan op het recht van hypotheek en pand van de zussen. De zussen willen daaraan niet meewerken. De voorzieningenrechter heeft beslist dat de zussen aan de wens van [geïntimeerde] moeten voldoen. Het hof zal oordelen dat het hoger beroep van de zussen daartegen slaagt, alleen al vanwege het wegvallen van het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de door hem verlangde medewerking van de zussen. Dat wordt hierna uitgelegd, nadat eerst de feiten zijn vastgesteld en de vordering is weergegeven.

Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1 [appellante2] , [appellante3] , [appellante4] en wijlen [de erflaatster] zijn zussen van [geïntimeerde] . [appellant1] is de erfgenaam van [de erflaatster] , die op 24 oktober 2017 is overleden. 3.2 [geïntimeerde] exploiteert sinds 1991 een melkveebedrijf in [woonplaats5] . Aanvankelijk exploiteerde [geïntimeerde] het melkveebedrijf in een maatschap, samen met zijn vader, de heer [de vader] . Na het overlijden van vader [in] 1992 is de moeder van partijen, [de moeder] , toegetreden tot de maatschap. 3.3 Op 1 januari 2010 is de maatschap tussen [geïntimeerde] en moeder ontbonden, onder voortzetting van het melkveebedrijf door [geïntimeerde] in de vorm van een eenmanszaak. Met de voortzetting van het melkveebedrijf heeft [geïntimeerde] ook de bedrijfsfinanciering bij ABN AMRO Bank (hierna: de bank) op zich genomen, destijds vastgesteld op een bedrag van € 1.100.000 en voor de duur van 10 jaren. Ten behoeve van de bank is er op 1 april 2010 op de onroerende goederen van [geïntimeerde] een eerste hypotheek- en pandrecht gevestigd met een inschrijving van € 1.540.000 inclusief rente en kosten. 3.4 In verband met de afwikkeling van de nalatenschap van vader is op 1 april 2010 een vaststellingsovereenkomst opgesteld tussen [geïntimeerde] , moeder en de vier zussen van [geïntimeerde] . In deze akte is onder meer opgenomen dat [geïntimeerde] de agrarische onderneming voor een lagere waarde dan de verkeerswaarde heeft overgenomen, dat [geïntimeerde] ten opzichte van zijn vier zussen is overbedeeld voor een bedrag van € 212.972,40 (ieder voor 1/4e deel: € 53.243,10) waarop een recht van vruchtgebruik van moeder rust. In de overeenkomst is verder een meerwaardeclausule opgenomen dat moet worden toegepast in het geval – kort gezegd – [geïntimeerde] de bij de onderneming behorende cultuurgronden vervreemdt en de opbrengst daarvan niet investeert in cultuurgronden die dienstbaar zijn aan de onderneming. 3.5 Tot zekerheid van betaling van zijn schulden aan hen is ten gunste van zijn zussen, eveneens op 1 april 2010, op de onroerende goederen van [geïntimeerde] , bestaande uit “het woonhuis met verdere bedrijfsopstallen, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan [adres] te [woonplaats5] , kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sektie P nummers 54 en 56, tezamen groot dertig hectare, drie en zestig are en zeven centiare” een tweede hypotheek- en pandrecht gevestigd met een hypothecaire inschrijving van € 800.000 inclusief rente en kosten, uit hoofde voor vorderingen wegens geleend geld, meerwaarde-clausule, rente, boeten en kosten. In de akte is ook bepaald (artikel 4) dat [geïntimeerde] het onderpand niet zonder toestemming van de zussen mag bezwaren met onder andere ‘verdere hypotheken’. 3.6 Op 2 juni 2010 is de moeder van [geïntimeerde] en de zussen overleden. 3.7 In 2021 heeft de bank aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij niet tot herfinanciering wilde overgaan en [geïntimeerde] verzocht zijn financiering elders te regelen. [geïntimeerde] en de bank hebben op 8 mei 2023 afspraken gemaakt over de terugbetaling van de schuld van [geïntimeerde] . De bank heeft die afspraken op 11 mei 2023 schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd en heeft toen ook laten weten dat de bank de veiling van de verhypothekeerde onroerende zaken (de boerderij, de woning en de grond) zou gaan opstarten als betaling achterwege blijft. 3.8 [geïntimeerde] heeft ten behoeve van het verkrijgen van herfinanciering een adviseur ingeschakeld. In het kader van het vooruitzicht op herfinanciering heeft de bank op 29 november 2023 de afbetalingstermijn opnieuw vastgesteld op 1 maart 2024, bij gebreke waarvan de eerdergenoemde maatregelen inzake de veiling vervolgd zullen worden. De bank heeft daarbij opgegeven dat de totale schuld aan haar € 725.283,60 bedraagt, exclusief rente en kosten. 3.9 De heer [naam1] en de vennootschap ‘ [naam3] B.V.’ (hierna samen: [naam1] ) hebben zich bereid verklaard om een geldlening aan [geïntimeerde] te verstrekken van € 1.300.000 voor de duur van twee jaren. Ter zekerheid van de nakoming dient [geïntimeerde] een eerste recht van hypotheek en pand te verstrekken op de onroerende goederen als hiervoor bedoeld in 3.5 alsook de aan [geïntimeerde] toebehorende percelen grasland, kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie P, nummers 40, 50 en 890, in totaal groot 38.01.63 hectare, met een inschrijving van € 2.100.000 inclusief rente en kosten. 3.10 De bank had zich bereid verklaard tot een eventuele rangwisseling naar tweede hypotheekhouder bij een maximale inschrijving ten behoeve van haar van € 150.000, met behoud van haar recht tot parate executie. 3.11 Omdat de zussen van [geïntimeerde] tweede hypotheekhouder zijn, heeft [geïntimeerde] hen gevraagd medewerking te verlenen aan de rangwisseling. [geïntimeerde] heeft daarbij twee mogelijkheden geboden: ofwel de zussen worden derde in rang (na [naam1] en de bank), maar [geïntimeerde] lost daarbij een bedrag van € 212.972,40 aan hen gezamenlijk af, ofwel de zussen blijven tweede in rang, maar krijgen geen (uitzicht op) aflossing van dat aan hen verschuldigde bedrag. In dat laatste geval zal [geïntimeerde] geen lening bij de bank aanhouden. 3.12 In opdracht van [geïntimeerde] heeft de heer [naam2] , verbonden aan Agriteam Makelaars, een taxatierapport op 16 februari 2024 uitgebracht over de agrarische opstallen inclusief woonhuis en 38.01.63 ha grond. De marktwaarde is daarin bepaald op € 3.511.000, waarvan € 3.116.000 is toegerekend aan 36.66.63 hectare cultuurgrond en het resterende bedrag van € 395.000 aan de opstallen met 01.35.00 hectare ondergrond en erf. 3.13 In het rapport van 16 februari 2024 is onder meer vermeld: Nadere toelichting en courantheid De gebouwen, met uitzondering van het woonhuis met de aangebouwde veestal, verkeren allen in een zeer slechte staat van onderhoud, van de ligboxenstal is het dak in gestort. Aan het bedrijf is recent een Nbwet vergunning verleent en een bouwvergunning voor nieuwbouw van de stal. Tevens zijn aan de eigenaar verzekeringsgelden uitgekeerd zodat hij in de gelegenheid wordt gesteld om de stal te gaan herbouwen. Een redelijk handelend koper gaat in de huidige bedrijfsgebouwen geen bedrijf meer exploiteren. De verkaveling en omvang van het bedrijf is goed, indien echter het bedrijf wordt voortgezet als melkveebedrijf dient er een nieuwe ligboxenstal gebouwd te worden. Door het feit dat bouwen erg duur is, zijn er nagenoeg geen kopers die nieuw willen bouwen, er worden op dit moment veel courante melkveebedrijven met goede gebouwen te koop aan geboden, hetgeen veel interessanter is dan nieuw bouwen. Vorenstaande geld niet voor de huidige eigenaar, er van uitgaande dat de uitgekeerde verzekeringsgelden toereikend zijn om de stal te herbouwen. Het bedrijf is wel op een schitterende locatie, tegen het Reestdal aan, gelegen. Daardoor bied de locatie wel ontwikkelingsmogelijkheden. De beleidsnotitie, "erven met kwaliteit", biedt mogelijkheden voor herontwikkeling van de locatie, met een extra bouwkavel. De cultuurgrond is gelegen aan mooie, goed te bewerken kavels die ook geschikt zijn als bouwland. 3.14 In een brief van 23 november 2024 heeft de [naam2] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat vanwege de ontwikkelingen in de markt de waarde van een en ander per die datum getaxeerd kan worden op € 4.231.000, waarvan € 3.786.000 is toegerekend aan de cultuurgrond.

4.1 [geïntimeerde] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter: I. de zussen beveelt om na betekening van dit vonnis en nadat een oproep van de notaris de zussen heeft bereikt, hun medewerking te verlenen aan: a. een rangwisseling van tweede hypotheek- en pandhouder naar derde hypotheek- en pandhouder en daarmee in te stemmen met een wijziging van de eerste hypotheekhouder van de bank naar [naam1] en zijn besloten vennootschap ‘ [naam3] B.V.’, alsmede hieraan uitvoering te geven door een hiervoor opgestelde notariële volmacht tot rangwisseling te ondertekenen met daarin opgenomen de voorwaarde van aflossing van de schuld uit hoofde van overbedeling van € 212.972,40 (optie 1); b. dan wel een wijziging van de eerste hypotheekhouder van de bank naar [naam1] en zijn besloten vennootschap ‘ [naam3] B.V.’ en hieraan uitvoering te geven door een hiervoor opgestelde notariële volmacht te ondertekenen ten blijke van hun instemming hiermee (optie 2); waarbij de medewerking tot rangwisseling van de hypotheek- en pandrechten, zoals hiervoor genoemd onder sub a. en sub b., ziet op de volgende onroerende zaken toebehorend aan [geïntimeerde] : het woonhuis met verdere bedrijfsopstallen, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan [adres] te [woonplaats5] , kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie P, nummers 54 en 56, tezamen groot dertig hectare, drie en zestig are en zeven centiare; c. alsmede alle overige handelingen die nodig zijn om een rangwisseling. zoals genoemd onder sub a. of sub b., te bewerkstellingen, waaronder het legaliseren van zijn/haar handtekening door een notaris en, voor zover nodig, mee te werken aan een inschrijving ervan in de openbare registers; II. hetgeen gevorderd wordt onder I. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per zus per dag dat zij niet aan hetgeen is gevorderd, voldoen, dan wel III. dat indien de zussen, nadat hen een oproep van de notaris heeft bereikt, niet aan die oproep voldoen en in gebreke blijven om uitvoering te geven aan hetgeen is bepaald onder sub I. van dit vonnis, het vonnis in de plaats treedt van de toestemming of handtekening(en) van de betreffende zus(sen) op alle documenten die nodig zijn om hieraan uitvoering te geven; met veroordeling van de zussen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 4.2 De voorzieningenrechter heeft de zussen bevolen binnen drie dagen een gezamenlijke en eensluidende keuze te maken voor optie 1 of optie 2 en daaraan hun medewerking te verlenen, dat bij gebrek bij een keuze zij hun medewerking moeten verlenen aan optie 2 en bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de vereiste toestemming en handtekeningen indien de zussen in gebreke blijven. De kosten van de procedure zijn tussen partijen gecompenseerd. 4.3 De voorzieningenrechter heeft daartoe samengevat overwogen dat [geïntimeerde] vanwege de dreigende executoriale verkoop van de bank een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Niet aannemelijk is dat een wisseling in rang van hypotheek de zussen in een (aanmerkelijk) nadeliger positie als hypotheekhouder brengt, gezien de in februari 2024 getaxeerde waarde van met name de cultuurgronden. Tegenover dat belang van de zussen dat strekt tot zekerheid, staat het belang van [geïntimeerde] om zijn bedrijf voort te zetten. Dat uitbreiding geen soelaas meer zou bieden, is niet aannemelijk geworden en dat de ingestorte stal nog niet is herbouwd, kan evenmin de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] een kansloze exercitie voert. Indien geen herfinanciering plaatsvindt, zal de bank, zoals die dat al heeft aangekondigd, overgaan tot executoriale verkoop van de onroerende zaken. Dat betekent dat [geïntimeerde] het boerenbedrijf niet meer kan continueren en dat de gewenste overdracht aan zijn zoon [op dit moment 10 jaar oud, hof] in de toekomst ook niet kan plaatsvinden. De zussen kunnen daarom in redelijkheid niet weigeren om mee te werken aan de rangwisseling. 5De gebeurtenissen na het vonnis van 25 juli 2024 5.1 De zussen hebben hoger beroep ingesteld. De bedoeling daarvan is dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. 5.2 Aan het vonnis van 25 juli 2024 is geen uitvoering gegeven. 5.3 [geïntimeerde] heeft met [naam1] een overeenkomst gesloten die erop neerkomt dat [naam1] de positie van de bank volledig overneemt, de schuld van [geïntimeerde] aan de bank inlost en in de zekerheidsrechten van de bank treedt. Via contractsoverneming is [naam1] eind december 2024 de bank opgevolgd als schuldeiser van [geïntimeerde] . De schuld van [geïntimeerde] aan de bank is ingelost. [naam1] heeft daarnaast aan [geïntimeerde] aan bedrag van zo’n € 200.000 ter beschikking gesteld.

Inleiding 6.1 De zussen hebben negen ongenummerde grieven (bezwaren) opgeworpen tegen het vonnis. Deze grieven vallen de toewijzing van de voorlopige voorziening en verschillende onderdelen van de daarvoor gegeven motivering aan. Op basis daarvan vorderen de zussen de vernietiging van het vonnis en alsnog de afwijzing van wat [geïntimeerde] heeft gevorderd. De grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke bespreking van het geschil. 6.2 Deze zaak is een kort geding. Dat betekent dat (ambtshalve) eerst moet worden onderzocht of in hoger beroep (nog steeds) een spoedeisend belang bestaat bij toewijzing van de (oorspronkelijke) vordering in kort geding. Deze afweging moet plaatsvinden aan de hand van de stand van zaken op het moment van oordeel in hoger beroep. Spoedeisend belang 6.3 Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep is gebleken dat de schuld aan de bank inmiddels per eind december 2024 volledig is ingelost en dat daarmee de dreiging van een executoriale verkoop van de onroerende zaken van [geïntimeerde] door de bank is weggenomen. Verder is gebleken dat de financiering van [geïntimeerde] is overgenomen door [naam1] en dat aan [geïntimeerde] in dat verband een aanvullend bedrag van – naar zijn zeggen – zo’n € 200.000 ter beschikking is gekomen. [naam1] is daarbij in de zekerheidspositie van de bank getreden, zo heeft [geïntimeerde] verklaard, zodat het hof er vanuit gaat dat de in 3.3 bedoelde recht van eerste hypotheek- en pandrecht met een inschrijving voor € 1.540.000 nu ten gunste van [naam1] strekt. 6.4 De door [geïntimeerde] beoogde nieuwe financier is daarmee voor het grootste deel van de gestelde financiering en het daarvoor benodigde zekerheid in de door hen gewenste positie van eerste hypotheekhouder gekomen. Dat [geïntimeerde] in verband met het resterende bedrag van de gewenste financiering van per saldo € 560.000 een zodanig spoedeisend belang heeft dat het recht van tweede hypotheek van de zussen in rang zou moeten verlaagd ten gunste van zo’n recht van [naam1] , is niet voldoende toegelicht en laat zich vanwege de door [geïntimeerde] gestelde overwaarde van de onroerende zaken ook niet inzien. De vraag of de zussen voor dat resterende bedrag van € 560.000 mee zouden moeten werken aan de vestiging van een recht van derde hypotheek ten gunste van [naam1] , ligt daarbij in dit kort geding niet voor. 6.5 [geïntimeerde] heeft daardoor vanaf eind december 2024 – en daarmee ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc; naar de situatie van vandaag) – dan ook een onvoldoende belang bij zijn vordering tot een voorlopige voorziening, in dit geval bestaande uit een veroordeling tot medewerking van de zussen tot het vestigen van een zekerheidsrecht voor een hogere inschrijving dan die uit 2010, dat hoger in rang zou zijn dan het aan hen verleende zekerheidsrecht. Daarom kan de toewijzing van die vordering door de voorzieningenrechter in hoger beroep niet worden gehandhaafd. Het vonnis van 25 juli 2024 kan daardoor al niet ongewijzigd in stand blijven. 6.6 Daarmee kan onbesproken worden gelaten dat in het bestreden vonnis geen kenbare aandacht is besteed aan de van de zogeheten afstemmingsregel afgeleide uitgangspunt dat in kort geding in beginsel het oordeel moet worden afgestemd op het te verwachten oordeel van de rechter in de bodemprocedure. Evenmin behoeft daarmee besproken te worden de vraag of de op basis van artikel 3:13 BW gebaseerde vordering wel met de vereiste terughoudendheid (marginaal) is getoetst en of sprake was van een situatie – wat wel voor het aannemen van misbruik van recht op grond van onevenredigheid is vereist – dat de zussen, gezien de door hen aan [geïntimeerde] gevraagde c.q. de door [geïntimeerde] aan hen verstrekte informatie, de onevenredigheid van de aan de orde zijnde belangen kenden dan wel behoorden te kennen. Proceskosten 6.7 Dat [geïntimeerde] niet langer een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering die in het bestreden vonnis is toegewezen, betekent niet dat er daarmee geen belang is bij een beoordeling van de door voorzieningenrechter bepaalde compensatie van de proceskosten tussen partijen. Het kan er nog om gaan of die compensatie (ex tunc; ten tijde van de beslissing van de voorzieningenrechter) terecht is uitgesproken, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep, waarbij niet wordt gelet op de omstandigheid dat het spoedeisend belang bij de oorspronkelijke vordering inmiddels is komen te vervallen. Het hof komt, beoordeeld naar de stand van zaken per vandaag, tot oordeel dat de familierelatie van partijen de voorzieningenrechter grond gaf om over de proceskosten de beslissing tot compensatie te nemen, zoals hij heeft gedaan. 6.8

De conclusie 6.9 Het hoger beroep slaagt, het vonnis van 25 juli 2024 zal worden vernietigd en de door [geïntimeerde] gevraagde voorlopige voorziening zal worden afgewezen. Elke partij moet zijn eigen kosten dragen (compensatie van proceskosten) vanwege de aard van de zaak (familieverhoudingen).

Het hof: 7.1 vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 25 juli 2024 en beslist als volgt: 7.2 wijst de door [geïntimeerde] verzochte voorlopige voorziening af; 7.3 bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank. Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en H.H.B. Vedder, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 april 2025. ECLI:NL:RBOVE:2024:3977. HR 1 februari 1968, NJ 1968/62. vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343. zie o.m. HR 30 juni 2000, NJ 2001/389. vgl. HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6591, en o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 6 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6. vgl. HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015. vgl. HR 21 april 1995, NJ 1996/462. vgl. HR 6 februari 1987, NJ 1988/1. HR 21 mei 1999, NJ 1999/507. vgl. o.m. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, en HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782.