ECLI:NL:GHARL:2025:2561

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.273/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 138885 arrest van 22 april 2025 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en als eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. J. Knotter te Emmen, tegen Stego Nederland B.V., die is gevestigd in Emmen, die ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en als verweerster in reconventie, hierna: Stego, advocaat: mr. M.G. Krüger te Amsterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 15 maart 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. 1.2 Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 14 juni 2023 de memorie van grieven tevens wijziging van eis in reconventie van 2 januari 2024 van [appellant] , met producties 1 tot en met 10 de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het hoger beroep van Stego tevens wijziging van eis, met producties 22 tot en met 51 de memorie van antwoord in het door Stego ingestelde hoger beroep tevens akte uitlating wijziging van eis van [appellant] , met producties 11 tot en met 23 de rolbeschikking van 10 september 2024 de op 19 februari 2025 van Stego ontvangen akte overlegging producties. 1.3 Op 4 maart 2025 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 1.4 Beide partijen hebben een aantal opmerkingen bij het proces-verbaal gemaakt. Voor zover nodig zal het hof hierop in dit arrest ingaan. 2De kern van de zaak 2.1 [appellant] is statutair bestuurder geweest van Stego. Stego vindt dat [appellant] ten onrechte op kosten van Stego privé-uitgaven heeft gedaan en daarmee zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij daarom verplicht is de daardoor Stego geleden schade te vergoeden. Het hof oordeelt dat [appellant] inderdaad schadeplichtig is, maar kan de hoogte van de schade nog niet begroten. Het hof stelt Stego in de gelegenheid een nadere toelichting te geven op de gestelde schade. [appellant] mag daarop vervolgens nog reageren. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissing komt, waarbij het eerst de vaststaande feiten zal weergeven, gevolgd door de vorderingen en de beslissing daarop van de rechtbank en welke vorderingen in hoger beroep aan de orde zijn. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten: 3.1 Stego is een onderneming die zich bezighoudt met de in- en export van en groothandel in elektrotechnische producten voor klimaatregeling. 3.2 [appellant] is met ingang van 1 september 2008 in dienst getreden van Stego als statutair bestuurder (Geschäftsführer) op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 3.3 Naast [appellant] waren op een gegeven moment nog twee werknemers bij Stego in dienst, waaronder zijn echtgenote. 3.4 In de op 24 oktober 2011 vastgelegde arbeidsovereenkomst van [appellant] is onder meer bepaald (artikel 4.1) dat hij geen aanspraak heeft op aanvullende vergoeding voor de buiten gebruikelijke werktijden uitgevoerde werkzaamheden en verder: 7. Kosten 7 2. Een aan de leidinggevende door de maatschappij beschikbaar gestelde creditcard of andere betaalkaart mag alleen worden gebruikt voor kosten welke voor de leidinggevende zijn ontstaan tijdens de uitoefening van zijn taken. De leidinggevende dient de desbetreffende kaart op verzoek van de maatschappij onverwijld aan de maatschappij terug te geven. 3.5 Met een brief van 30 september 2020 heeft Stego-Holding GmbH (hierna: de holding), één van de andere bestuurders en enig aandeelhouder van Stego, de volgende in het Engels (en Duits) gestelde waarschuwing gegeven aan [appellant] , voor zover van belang: Your conduct, as described below, gives us cause to draw your attention to the proper fulfillment of your contractual obligations: In accordance with your employment agreement of 24 October 2011, you are obliged as Managing Director of STEGO Nederland B.V. to manage the company properly in all respects. You have repeatedly failed to comply with this obligation in connection with the repayment of the liabilities of STEGO Nederland B.V. We have pointed out to you several times in recent months that a high six-figure amount of liabilities to STEGO Elektrotechnik GmbH are overdue This type of bad performance is not acceptable to us. We ask you to fulfil your obligations as managing director of STEGO Nederland B.V. in the future. We would like to point out that we strongly reprimand this misconduct and are not prepared to accept it. Should such an incident be repeated in the future, we reserve the right to take legal action under labor law, including termination without notice. We will include a copy of this letter in your personal file. 3.6 Met een e-mailbericht van 9 oktober 2020 heeft de holding opnieuw verzocht om financiële informatie bij [appellant] , meer in het bijzonder met betrekking tot het aantal debiteuren. [appellant] heeft hier op 12 oktober 2020 via het volgende e-mailbericht op gereageerd, voor zover van belang: "Ich bin seit Freitag krankgeschrieben ich warboel arts und habe eine burn-out. Ich werde die letzte Zahlungen morgen bearbeiten lassen und dan die documenten zu Verfügung stellen. (...) Wir werden alles noch kontrollieren.". [appellant] heeft zich vervolgens die dag ziekgemeld. 3.7 De holding heeft vervolgens de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) gevraagd om de dagelijkse bestuurstaken bij Stego waar te nemen en om financieel en administratief de zaken op orde te brengen. In dat kader is onderzoek gedaan naar de administratie van Stego. [naam1] heeft zijn voorlopig onderzoeksverslag op 28 oktober 2020 afgerond. Daarin schrijft hij dat uit het beperkte inzicht in de boekhouding afwijkingen naar voren zijn gekomen in de vorm van (a) onregelmatigheden bij betalingen (a.1. restaurant en andere uitgaven en a.2. inconsistenties in de vermeende bedrijfskosten), (b) een zorgwekkend hoog bedrag aan uitstaande vorderingen op klanten en (c) onduidelijkheid over betalingen van openstaande facturen van klanten. 3.8 [appellant] is door de aandeelhoudersvergadering van Stego (hierna: de AvA) op 12 november 2020 op staande voet ontslagen. 3.9 De holding heeft op 2 december 2020 besloten tot ontbinding van Stego. De AvA heeft op 8 december 2020 aldus besloten. Stego heeft haar bedrijfsactiviteiten begin 2021 gestaakt.

4.1 Stego heeft – na wijziging van haar vordering – bij de rechtbank gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 195.296,64, te vermeerderen met wettelijke rente over de afzonderlijke, onderliggende bedragen, een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van € 2.727,97, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. 4.2 [appellant] heeft – na wijziging van zijn vordering – bij rechtbank gevorderd dat: I. Stego wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 19.700 netto aan kosten van de leaseauto, althans [appellant] dit bedrag in mindering mag brengen op wat hij gehouden zou zijn aan Stego te betalen; II. onder de voorwaarde dat op hem bewijslast rust en hij daaraan niet heeft voldaan: Stego op grond van artikel 843a Rv [appellant] inzage geeft in de door hem aangewezen stukken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag dat Stego niet tijdig en/of volledig inzage verstrekt; met veroordeling van Stego in de kosten van de procedure. 4.3 De rechtbank heeft [appellant] op de vordering van Stego veroordeeld tot betaling van € 140.276,28, vermeerderd met de wettelijke rente over de achterliggende betalingen vanaf de transactiedata zoals die blijken uit de bijbehorende facturen tot aan de dag van volledige betaling, onder bepaling dat op het te berekenen totaalbedrag aan wettelijke rente een billijkheidscorrectie van 25% moet worden toegepaste en dat geen wettelijke rente is verschuldigd over betalingen in het jaar 2020 aan twee specifiek genoemde ondernemingen. [appellant] is verder veroordeeld tot betaling van € 2.177,76 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. [appellant] is tot slot veroordeeld in de proceskosten, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen. 4.4 De tegenvordering van [appellant] is afgewezen, met zijn veroordeling in de proceskosten, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen. 5De vorderingen in hoger beroep 5.1 De vordering van [appellant] strekt ertoe dat het hof het vonnis van 15 maart 2023 vernietigt en alsnog de vordering van Stego afwijst en de vordering van [appellant] toewijst, onder wijziging van zijn op artikel 843a Rv gebaseerde voorwaardelijke vordering, die is komen te luiden als volgt: “Het uw Gerechtshof moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Indien en voor zover op [appellant] de last rust enige stelling te bewijzen, Stego binnen één week na het in dezen te wijzen arrest te bevelen tot verstrekking van de hierna opgesomde documenten en bescheiden ex artikel 843a Rv: I. de opdrachtbevestiging(en), facturen en andere bescheiden van de heer Van der Werff waaruit blijkt dat de accountant in opdracht van Stego werkte en aan laatstgenoemde partij rapporteerde; II. de gespreksverslagen die de accountant opstelde naar aanleiding van de bezoeken aan Stego en die hij verstuurde aan de concernleiding; III. de getekende jaarrekeningen over de boekjaren 2015/2016, 2016/2017, 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021; IV. de notulen van de management- en budgetmeetings over de jaren 2015 tot en met 2020; V. de declaraties van de cash-opnamen die Stego vordert van [appellant] , zoals opgenomen in de administratie; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag voor elke dag dat Stego niet tijdig of volledig aan deze veroordeling voldoet.” 5.2 De vordering van Stego strekt er – na wijziging van eis – toe dat het hof het vonnis van 15 maart 2023 vernietigt en [appellant] veroordeeld tot betaling van: € 346.391,74 aan onttrokken bedragen, € 122.382,04 aan vermogensverlies, € 8.000 aan (onderzoeks)kosten, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 5.3 In een rolbeschikking van 10 september 2024 zijn de bezwaren van [appellant] tegen de eiswijziging van Stego ongegrond verklaard en is bepaald dat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis van Stego. 5.4 Tegen de eiswijziging door [appellant] heeft Stego geen bezwaar gemaakt. Ook ambtshalve ziet het hof geen reden deze eiswijziging buiten beschouwing te laten, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis van [appellant] .

Inleiding en omvang van het hoger beroep 6.1 [appellant] heeft vijf grieven tegen het vonnis opgeworpen en zijn op artikel 843a Rv gebaseerde vordering gewijzigd. Stego heeft harerzijds één grief voorgesteld en haar vordering vermeerderd. Een en ander zal hierna thematisch worden behandeld. 6.2 Hoewel [appellant] in hoger beroep de toewijzing van zijn oorspronkelijke vordering vordert – en daarmee terugbetaling van € 19.700 op grond van onverschuldigde betaling – heeft hij in zijn memorie van grieven tegen de afwijzing van die vordering en wat de rechtbank daarover heeft overwogen, geen kenbare grief gericht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] ook meegedeeld niet bedoeld te hebben die afwijzende beslissing ter discussie te stellen, zodat die afwijzing daarmee vaststaat. Grondslag van de vordering en maatstaf 6.3 Aan haar vordering op [appellant] legt Stego ten grondslag dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. Het onbehoorlijk bestuur bestaat volgens Stego daaruit dat [appellant] op kosten van Stego structureel en jarenlang privéuitgaven heeft gedaan en deze privéuitgaven als zakelijke uitgaven in de administratie van Stego heeft opgenomen. 6.4 Van onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend en handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Het moet gaat om een aan de betrokken bestuurder te maken ernstig verwijt, waarbij alle omstandigheden van het geval relevant zijn. De stelplicht en de bewijslast van de feiten waaruit het onbehoorlijk bestuur van de bestuurder en de ernstige verwijtbaarheid volgen, liggen bij de rechtspersoon. 6.5 Daarbij geldt dat het niet-naleven door het bestuur van een rechtspersoon om een deugdelijke administratie te vieren of het tekortschieten van het bestuur in het toezicht houden daarop, een voorbeeld is van schending van artikel 2:9 BW. Ook het handelen in het eigen belang ten koste van het belang van de vennootschap is een voorbeeld van onbehoorlijk bestuur. 6.6 Anders dan Stego betoogt, volgt uit het gegeven dat de kantonrechter in de beschikkingen van 14 april 2021 (zie 3.10) ernstige verwijtbaarheid bij [appellant] heeft aangenomen en hem op de voet van artikel 7:673 lid 7, aanhef en sub c. BW een transitievergoeding heeft ontzegd, nog niet dat daarmee al is voldaan aan de maatstaf van artikel 2:9 BW. Hoewel terminologisch bijna gelijkluidend, zijn beide begrippen niet inwisselbaar. ‘Ernstige verwijtbaarheid’ is een arbeidsrechtelijk criterium en ziet op de hoedanigheid van [appellant] als werknemer van Stego. Dat criterium moet geacht worden een ruimer bereik te hebben dan het vennootschapsrechtelijk criterium ‘ernstig verwijt’ van onbehoorlijk bestuur, wat ziet op de hoedanigheid van [appellant] als statutair bestuurder. Incidentele vordering ex artikel 843a Rv 6.7 [appellant] betoogt dat hij een informatieachterstand heeft en dat hij zich daardoor niet goed kan verweren tegen de vordering van Stego en wat Stego daarvoor aanvoert. Om zich deugdelijk te kunnen verweren, heeft hij recht en belang om documenten te verkrijgen die zijn verweer sluitend te kunnen maken, aldus [appellant] . 6.8 Door de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht is artikel 843a Rv op 1 januari 2025 vervallen. Op basis van het overgangsrecht bij die wet blijft dat artikel echter van toepassing in een procedure die vóór deze datum is gestart, totdat de procedure bij die instantie is geëindigd. Deze procedure is gestart vóór 1 januari 2025, wat betekent dat het hof de vordering van [appellant] zal beoordelen aan de hand van artikel 843a Rv. 6.9 Deze wetsbepaling kent de mogelijkheid om van iemand anders inzage in bescheiden (stukken) te vragen, of zelfs een kopie of uittreksel. Er kan echter niet willekeurig worden gevraagd naar gegevens die interessant zouden kunnen zijn. De wet stelt de volgende eisen: - de verzoeker moet rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of uittreksel; - het moet gaan om bescheiden over een rechtsverhouding waarbij de verzoeker partij is; - het moet gaan om specifieke gegevens die de verzoeker niet heeft, maar de ander wel. De verzoeker heeft tot slot geen recht op deze gegevens als de ander een sterk argument heeft om te weigeren. 6.10 Over de sub I. (voor zover dat ziet op ‘rapportages’ van de accountant aan Stego) en II. (aan de holding verzonden gespreksverslagen van de accountant) gevraagde stukken heeft Stego onder meer aangevoerd dat zij niet beschikt over dergelijke stukken. In wat [appellant] aanvoert, en ook overigens in de stukken, kan geen aanknopingspunt worden gevonden voor de onjuistheid van dat verweer, zodat er geen grond is voor toewijzing van wat [appellant] vraagt. Wat betreft de sub V. (declaraties van cashopnamen) gevraagde stukken heeft Stego aangevoerd dat zij al in de procedure bij de rechtbank alle onderliggende bescheiden (bonnen, facturen e.d.) heeft overgelegd die zij in haar administratie heeft teruggevonden en die zien op transacties waarvan zij terugbetaling vordert. In hoger beroep heeft zij vervolgens nog de afschriften overgelegd van de door Stego destijds aangehouden bankrekeningen. Ook hier geldt dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om te nemen dat dit verweer van Stego onjuist is, zodat ook dit deel van [appellant] ’s vordering niet toewijsbaar is. Hij heeft verder niet uitgelegd dat de overige in sub I. bedoelde stukken (de opdrachtbevestigingen, facturen en andere bescheiden van de accountant zelf) in enigerlei opzicht kunnen bijdragen aan zijn verweer dat de door Stego gelaakte transacties wel zakelijk zouden zijn geweest, zodat niet valt in te zien dat [appellant] daarbij een rechtmatig belang heeft, nog daargelaten dat de gevraagde ‘andere bescheiden’ niet specifiek genoeg is. Eenzelfde uitleg ontbreekt bij de door [appellant] gevraagde jaarrekeningen (sub III.) en de notulen van management- en budgetmeetings (sub IV.). De inzagevordering is daarmee niet toewijsbaar. Dit betekent verder dat het hof zal beslissen op basis van wat partijen tot zover hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd. Verjaring 6.11 [appellant] heeft (in paragraaf 5) van zijn memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens akte uitlating wijziging van eis voor het eerst een beroep gedaan op verjaring van de vordering van Stego. [appellant] heeft daarbij de transacties op het oog van vijf jaren vóór de wijziging van eis van 16 april 2024. [appellant] stelt daartoe dat de verjaringstermijn steeds is gaan lopen op het moment van een gelaakte transactie, zodat de vordering, voor zover gebaseerd op transacties van vóór 16 april 2019, is verjaard. Daarmee is volgens [appellant] ook verjaard het grootste deel van de vordering zoals bij de rechtbank aan de orde. -transacties al bij de rechtbank aan de orde 6.12 Voor zover het beroep op verjaring ziet op de transacties die Stego in de procedure bij de rechtbank aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, is sprake van een nieuw verweer. Het moet volgens [appellant] immers leiden tot een andere uitkomst van de procedure, zodat het (in zoverre ook) een grief is. In hoger beroep geldt de (in beginsel strakke) regel dat alle grieven moeten worden aangevoerd in het eerste processtuk van degene die hoger beroep instelt (twee-conclusieregel). Dat heeft [appellant] niet gedaan in zijn memorie van grieven. Op die twee-conclusieregel is een beperkt aantal uitzonderingen toegelaten.

Het hof: 7.1 verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 juni 2025 voor akte uitlating door beide partijen als bedoeld in 6.34 tot en met 6.36; 7.2 bepaalt dat iedere partij bij akte mag antwoorden op de akte van de andere partij; 7.3 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, R.E. Weening en M.L. Lennarts, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 april 2025. Dat vonnis is niet gepubliceerd. De beschikking is niet gepubliceerd. Deze beschikking is eveneens niet gepubliceerd. Ook deze beschikking is niet gepubliceerd. zie artikel 2:239 lid 5 BW. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771. Vgl. o.m. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404. Vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243. Zoals door [appellant] zelf opgesomd in productie 7 bij zijn conclusie van antwoord en in productie 15 (rechterkolom) bij zijn conclusie van dupliek. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6627. HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR0220, en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275.

[appellant] heeft niet gesteld dat hier een uitzondering op die regel aan de orde is en dit is ook niet gebleken. Dat betekent dat deze nieuwe grief buiten beschouwing wordt gelaten. Het hof gaat daarom aan het beroep op verjaring voorbij, voor zover dat ziet op de transacties die Stego in de procedure bij de rechtbank aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en die zien op periode van januari 2015 tot en met oktober 2020. -transacties van de vermeerdering van eis 6.13 Voor zover het beroep op verjaring ziet op de transacties die Stego als vermeerdering van eis in hoger beroep aanvullend vordert, kan dit op grond van het navolgende in het midden worden gelaten. 6.14 Voorop staat dat op Stego ook de stelplicht – en zo nodig bewijslast – rust dat het aanvullend gevorderd bedrag ziet op privéuitgaven van [appellant] . Het enkele feit dat Stego in de procedure bij de rechtbank de daar gevorderde transacties al heeft toegelicht, ontslaat Stego dan ook niet van haar verplichting de aanvullend gevorderde transacties behoorlijk toe te lichten en te onderbouwen. De rechter (ook niet die in hoger beroep) heeft immers niet tot taak zelfstandig op zoek te gaan in de stukken naar wat wel of niet nuttig is en naar eventuele aanknopingspunten voor de onderbouwing van de aanvullende vordering. Een productie dient ter ondersteuning van stellingen (of concrete vorderingen) maar niet ter vervanging daarvan. De eisen van een goede rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties of bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze moet doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem ter beoordeling wordt voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich moet verweren. Daarbij heeft de rechter alleen te letten op de feiten en omstandigheden waarop een partij een beroep heeft gedaan en die zij als zodanig aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. 6.15 In dit geval gaat het om ruim 200 aanvullende transacties waartoe Stego 1.936 pagina’s aan producties heeft overgelegd, terwijl bedoeld bedrag en genoemde transacties zelf in minder dan drie pagina’s worden besproken. Ter onderbouwing daarvan heeft Stego als samenvattend overzicht een Excellijst (productie 24) overgelegd, waarna zij – na daartoe specifiek gevoerd verweer door [appellant] – vervolgens in haar akte van 19 februari 2025 heeft erkend dat die diverse vormen van onjuistheden bevat. Het gaat daarbij om door elkaar gehaalde data van facturen en betalingen, onduidelijke dan wel incorrecte verwijzingen, dubbel opgevoerde posten en ‘vergeten’ posten. Stego heeft vervolgens een nieuwe Excellijst (productie 52) overgelegd ter vervanging van die eerdere Excellijst. Die nieuwe lijst sluit echter op een lager bedrag van € 341.951,46 zonder dat duidelijk wordt gemaakt wat de oorzaak is dat de vordering lager uitvalt. 6.16 Het is niet aan het hof om te gaan puzzelen met alle pagina’s aan overgelegde producties, de Excellijsten en de daarin voorkomende bedragen, terwijl Stego geen adequate koppeling maakt met de aanvullend gevorderde bedragen. Met het uitblijven van een concrete en toereikende toelichting en onderbouwing van het aanvullend gevorderde bedrag is dat bedrag van € 151.095,10 (al) als onvoldoende onderbouwd niet toewijsbaar. Het beroep op verjaring kan daarmee, voor zover dit ziet op dit bedrag, onbesproken worden gelaten. Decharge 6.17 [appellant] stelt verder dat aan hem – in verband met de vaststelling van de jaarrekeningen van Stego – steeds décharge is verleend en dat dit in de weg staat aan zijn aansprakelijkheid voor de nu tegen hem ingestelde vordering. 6.18 Voorop staat dat een decharge – een ontslag van aansprakelijkheid – niet verder kan strekken dan tot wat uit de jaarrekening en de verslaglegging blijkt of anderszins aan de AvA bekend is gemaakt. Een decharge houdt daarbij geen afstand van recht in, maar strekt slechts tot goedkeuring van het gevoerde financiële beleid voor zover dat bekend is of bekend had kunnen zijn. Verder geldt dat niet gebleken is dat [appellant] na de verleende decharge met betrekking tot het boekjaar 2018/ 2019 voor een volgend boekjaar decharge is verleend, zodat in zoverre het beroep op decharge, voor zover dat ziet op transacties na 1 oktober 2019, al geen doel kan treffen. 6.19 [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de rechtbank in overweging 4.14 van het vonnis dat de jaarrekeningen en de maandelijkse rapportages aan de holding (in de vorm van ‘Betriebswirtschaftliche Auswertungen’ (BWA’s)) het voor de AvA niet inzichtelijk maakten welke onderliggende uitgaven tot een verzamelkostenpost behoorden. Omdat de AvA niet kon zien om welke uitgaven, privé of zakelijk, het zou gaan, kan de decharge ook om die reden geen betrekking hebben op de privé uitgaven. 6.20 Naar zeggen van [appellant] zijn de door Stego gelaakte betalingen en uitgaven wel bij holding bekend geweest en heeft zij steeds inzicht gehad in de achterliggende stukken, bonnen en facturen via de accountant. De accountant was door de holding aangesteld, werkte in opdracht van de holding, kwam twee keer per jaar op kantoor bij Stego en had daarbij toegang tot alle administratie, waarna alle transacties op hun zakelijkheid werden beoordeeld. Vervolgens werd door de accountant – dus twee keer per jaar – aan de holding gerapporteerd, waardoor de holding met alle ‘ins en outs’ tot op detailniveau op de hoogte was, aldus [appellant] . Stego heeft een en ander gemotiveerd betwist. 6.21 Uit artikel 2:10 BW volgt dat het bestuur van de rechtspersoon verantwoordelijk is voor de administratie van die rechtspersoon en uit artikel 2:361 lid 3 BW volgt dat het ook de verantwoordelijkheid van het bestuur is een jaarrekening op te stellen. Uit de overgelegde notulen van de AvA blijkt ook steeds het besluit om de accountant te (her)benoemen. Uit de bij de overgelegde jaarrekeningen van Stego gevoegde samenstellingsverklaringen van de accountant blijkt verder dat die verklaringen gericht zijn aan het bestuur van Stego. Hieruit volgt al dat de jaarrekeningen van Stego – conform de wettelijke systematiek – door de accountant zijn samengesteld in opdracht van het bestuur van Stego – dus niet in opdracht van de AvA of de holding. Uit de stukken blijkt verder dat de door de accountant opgestelde fiscale rapportage (m.b.t. aangifte vennootschapsbelasting) aan Stego is gericht. 6.22 Verder geldt dat aan een samenstellingsverklaring conform de binnen het accountantsberoep geldende regels (in dit geval conform de standaard NV COS 4410 aangaande ‘Samenstellingsopdrachten’) ook geen zekerheid over de onderliggende financiële informatie ten grondslag ligt. Genoemde standaard bepaalt in de paragrafen 6 en 7 immers: 6. Een samenstellingsopdracht is geen assurance-opdracht. Van de accountant wordt derhalve bij een samenstellingsopdracht niet vereist om de nauwkeurigheid of de volledigheid van de door het management verschafte informatie voor het samenstellen te verifiëren, of anderszins onderbouwende informatie te verzamelen om een controleoordeel of een beoordelingsconclusie over het opstellen van de historische financiële informatie tot uitdrukking te brengen. 7. Het management blijft verantwoordelijk voor de historische financiële informatie en voor de basis waarop deze is opgesteld en gepresenteerd.

Die verantwoordelijkheid omvat het toepassen door het management van oordeelsvormingen die voor het opstellen en presenteren van de historische financiële informatie zijn vereist, inclusief de selectie en toepassing van passende grondslagen voor financiële verslaggeving en, waar nodig, het ontwikkelen van redelijke schattingen. 6.23 Tegen de achtergrond van het voorgaande ziet het hof niet in dat (of waarom) de accountant, al dan niet door het verrichten van samenstellingswerkzaamheden en/of andere werkzaamheden, zoals het doen (begeleiden) van aangiften vennootschapsbelasting en/of btw, bekend was of bekend had moeten zijn met het – ondanks zakelijk geboekt zijn – privékarakter van de bewuste betalingen en uitgaven. In het bijzonder is nog steeds niet onderbouwd dat het privékarakter van de individuele transacties, zoals verwerkt in de administratie van Stego, steeds zonder meer kenbaar is geweest. 6.24 Voor zover aangenomen zou moeten worden dat de accountant wel wetenschap had of had moeten hebben van het niet-zakelijke karakter van de transacties, heeft die wetenschap vervolgens nog niet te gelden als wetenschap van de AvA of van de holding. Dat de accountant over (het karakter van) de individuele transacties periodiek rapporteerde aan de holding, zoals [appellant] stelt, is ook in hoger beroep niet concreet onderbouwd. [appellant] heeft het gelaten bij een algemeen betoog zonder feitelijk concreet te zijn. In hoger beroep heeft [appellant] ook niet uitgelegd waarom hij (kennelijk) terugkomt op wat hij tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft verklaard: ‘Of de accountant in detail naar Duitsland heeft gerapporteerd over de afzonderlijke posten en de opbouw daarvan, weet ik bij nader inzien toch niet zeker.’ In de (inmiddels zeer omvangrijke) stukken heeft het hof daarvoor ook geen enkel aanknopingspunt gevonden. Aan nader bewijs door het laten horen van de accountant, zoals [appellant] wil, heeft het hof dan ook geen behoefte. 6.25 Als bedoeld is dat de ‘decharge’ daarnaast de strekking had van een kwijting of van een vaststellingsovereenkomst (een en ander onder afstand van mogelijke claims op [appellant] ), dan moet ook dat verweer bij gebrek aan onderbouwing stranden. De stukken bieden daarvoor geen aanknopingspunten. Het beroep op decharge faalt. Onbehoorlijk bestuur 6.26 [appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte bestuurdersaansprakelijkheid heeft aangenomen en dat hij alleen om praktische en pragmatische overwegingen een deel van de vordering van Stego heeft erkend. Geconstateerd moet worden dat [appellant] daarbij inhoudelijk onbesproken laat wat de rechtbank in dat verband heeft overwogen: 4.19. [appellant] heeft erkend dat van de totale vordering van Stego een bedrag van € 16.037,76 betrekking heeft op door hem gedane privé-uitgaven, die als zakelijke uitgaven in de boekhouding van Stego zijn opgenomen en die niet door hem aan Stego zijn terugbetaald. De erkende privé-uitgaven betreffen onder andere uitgaven bij een juwelier en bij diverse hotels en restaurants, uitgaven aan luxeartikelen, zoals een navigatie voor de Porsche van [appellant] , en uitgaven op de golfbaan. De erkende privé-uitgaven zijn zowel betaald met de (kantoor) creditcard van Stego als via de (kantoor)rekening van Stego en strekken zich uit over een lange periode, namelijk de jaren 2016 tot en met 2020. 4.20. Gelet op deze erkenning van [appellant] staat het vast dat [appellant] jarenlang middelen van Stego voor privédoeleinden heeft aangewend en dat dit telkens privétransacties betroffen die het doel van Stego overschreden. De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat [appellant] zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW. 4.21. De rechtbank is verder van oordeel dat [appellant] een ernstig verwijt gemaakt kan worden ter zake van zijn onbehoorlijke taakvervulling. De rechtbank heeft daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Door middelen van Stego via de creditcard/ betaalkaart van Stego voor privédoeleinden aan te wenden, heeft [appellant] in strijd gehandeld met artikel 7.2 van zijn arbeidsovereenkomst. In dit artikel is bepaald dat de creditcard en andere betaalkaarten alleen mogen worden gebruikt voor kosten die voor [appellant] zijn ontstaan tijdens de uitoefening van zijn taken. [appellant] wist dus, of had moeten weten, dat zijn handelwijze niet was toegestaan. Het hoeft naar het oordeel van de rechtbank ook geen nader betoog dat van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht dat privéuitgaven niet van de rekening van de vennootschap mogen worden betaald en niet als ware het zakelijke uitgaven in de administratie mogen worden opgenomen. Dat is fraude. Uit de hoogte van het door [appellant] erkende bedrag en de veelheid aan afzonderlijke uitgavenposten blijkt dat [appellant] structureel en gedurende diverse jaren privé-uitgaven heeft gedaan die, alsof het zakelijke uitgaven waren, voor rekening van Stego zijn gekomen. Hierdoor heeft [appellant] zichzelf op grote schaal en op structurele wijze verrijkt ten koste van Stego. 4.22. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het door [appellant] erkende deel van de vordering van Stego toewijzen, zijnde een bedrag van € 16.037,76. 6.27 De erkenning door [appellant] is gedaan zonder enig voorbehoud en ziet op uitgaven zoals een zwemrobot, navigatieapparatuur voor zijn Porsche, herenmode, huur van een vakantieverblijf, fietsartikelen en uitgaven bij een juwelier en bij vele restaurants. Dat [appellant] dit alleen om praktische en pragmatische overwegingen als privé-uitgaven heeft erkend, zoals hij in hoger beroep aanvoert, is daarmee ongeloofwaardig en passeert het hof dan ook. 6.28 Verder heeft [appellant] erkend dat hij via Stego privéuitgaven heeft gedaan zoals de aanschaf van Sonos-geluidsapparatuur, een golfset, een wijnkoeler en bouwmaterialen en de kosten van huur voor een opslag (Boxes for Rent). Dat [appellant] stelt dat hij die kosten aan Stego heeft vergoed, rechtvaardigt niet dat [appellant] Stego die uitgaven in eerste instantie laat doen. Verder staat vast dat [appellant] zijn echtgenote op enig moment in dienst van Stego heeft genomen, terwijl hij daarnaast stelt dat de schoonmaak van het kantoorpand door zijn schoonmoeder werd verzorgd, waarbij hij de vergoeding daarvan liet lopen via de besloten vennootschap van zijn echtgenote. Ook is gebleken dat het NS-abonnement van de dochter van [appellant] , die niet aan Stego verbonden was, op het bedrijfsaccount van Stego is geregistreerd, terwijl uit productie 10 van Stego blijkt dat zij ook kosten heeft gedragen van een NS-BusinessCard. Al deze handelingen roepen vragen op waarop [appellant] geen bevredigende antwoorden heeft gegeven. Uit alles stijgt het beeld op van een bewuste handelwijze om zoveel als mogelijk te profiteren van zijn zeggenschap bij Stego, ongeacht of dat in het belang van Stego was, en daarbij zijn eigen belang – en dat van familieleden – voorop te stellen. 6.29 De hiervoor in 6.26 en 6.27 bedoelde privéuitgaven van [appellant] zijn ten laste van Stego gebracht en door [appellant] onvergoed gebleven. Deze uitgaven zijn door [appellant] evenmin in een rekening-courantverhouding voor eigen rekening genomen, maar als zakelijke kosten in de administratie van Stego verwerkt. Dat kan niet anders worden gezien dan een bewuste manipulatie van [appellant] die erop gericht is zichzelf te verrijken ten koste van Stego, waarbij een en ander aan het zicht van de holding werd onttrokken, die tot medio oktober 2020 geen eigen toegang had tot de bankrekeningen en de administratie van Stego.

Deze handelwijze van [appellant] is onverenigbaar met de door hem op grond van de artikelen 2:239 lid 5 BW en 2:9 lid 1 BW tegenover Stego (en de holding) in acht te nemen zorgvuldigheid en loyaliteit. Van dat handelen treft [appellant] een ernstig verwijt, zodat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Het daartegen gerichte bezwaar van [appellant] faalt dan ook. Omvang van de schadevergoeding 6.30 Gelet op het voorgaande en de beschikbare stukken is het geenszins onaannemelijk dat [appellant] nog meer privéuitgaven dan hij heeft erkend ten laste van Stego heeft gebracht en deze uitgaven eveneens als zakelijke kosten in de administratie heeft opgenomen. Stego voert dat ook aan en heeft de omvang van de onterechte privéuitgaven in hoger beroep op € 346.391,74 gesteld. -vermeerdering van eis 6.31 In dat bedrag is begrepen de vermeerdering van eis van € 151.095,10. Zoals hiervoor in 6.14 tot en met 6.16 is overwogen, is dat bedrag als onvoldoende onderbouwd niet toewijsbaar. -oorspronkelijke vordering van € 195.296,64 6.32 Stego heeft niet kenbaar bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat op het bedrag van deze vordering in mindering moet worden gebracht de som van twee terugbetalingen door [appellant] van € 8.261,60, zodat € 187.035,04 resteert. Dat met genoemd bedrag aan terugbetalingen rekening moet worden gehouden, staat daarmee vast. 6.33 Partijen hebben in hoger beroep hun debat over de (niet-)zakelijkheid van de door Stego gestelde transacties met name gericht naar soorten transacties. Dat zal het hof zo veel als mogelijk volgen. Stego heeft haar vordering echter niet op die wijze ingericht. Stego heeft in haar dagvaarding de transacties toegelicht en onderverdeeld naar boekjaar en vervolgens naar gebruik van creditcard of bankrekening. De in dat verband overgelegde productie 10 is ingericht naar datum en maand van transactie. 6.34 Het hof heeft er behoefte aan dat de transacties, met hun nummer en/of datum zoals weergegeven in de dagvaarding en productie 10, door partijen worden gerubriceerd / gecategoriseerd naar de soorten transacties, zoals ook besproken in hoger beroep door partijen, met het door Stego gebruikte nummer en het bedrag van de transactie alsook het totaal daarvan per categorie. Het gaat om een onderverdeling in: sponsoractiviteiten (zijnde het bekostigen van uitingen waarbij de naam van Stego wordt geuit, niet zijnde de kosten van deelname aan activiteiten (zoals bezoeken van wedstrijden, het deelnemen aan (golf)clinics en/of (golf)toernooien)); deelname aan activiteiten (zoals bezoeken van wedstrijden, het deelnemen aan (golf)clinics en/of (golf)toernooien); beurs- & reis- en daarmee samenhangende kosten (met opgaaf van data en locatie) elektronica (inclusief toebehoren/accessoires); kantoorlunches & diners na overwerk (op een externe locatie of extern gekocht, niet zijnde bij supermarkten of groothandels); inkopen bij Sligro; inkopen bij bouwmarkten; lunches & diners; relatiegeschenken (ongeacht soort); contante opnamen en overige transacties. In verband met de begrijpelijkheid en overzichtelijkheid van de meer dan 800 te categoriseren transacties gaat het hof er vanuit dat een transactie in slechts één categorie wordt ondergebracht. 6.35 Verder heeft het hof behoefte aan informatie over de beurzen waaraan door Stego in de jaren 2015 tot en met 2020 is deelgenomen, meer in het bijzonder welke beurs, waar die heeft plaatsgevonden, op welke datum en welke personen van Stego daaraan hebben deelgenomen. 6.36 Beide partijen mogen in dat verband een akte nemen en vervolgens op de akte van de ander via een antwoordakte reageren. Daar waar partijen van elkaar verschillen als het gaat om in welke categorie een transactie zou moeten worden ondergebracht, wordt van hen verwacht dat zij hun onderbrenging van de bewuste transactie(s) inzichtelijk maken en beargumenteren. Voor zover partijen in hun aktes voormeld kader te buiten gaan en ook nog op andere punten ingaan, zal daar door het hof geen acht op worden geslagen. 6.37 In afwachting van de genoemde informatie zal de bespreking van het debat van partijen over de vraag of een transactie een zakelijk dan wel privékarakter had worden aangehouden. Vermindering van de schadevergoeding i.v.m. btw en/of vennootschapsbelasting 6.38 [appellant] voert aan dat de btw van de als zakelijk geboekte transacties al in aftrek is genomen zodat Stego in zoverre geen schade heeft geleden. Hij miskent daarmee dat voor zover de transacties ten onrechte zakelijk zijn geboekt, de btw daarmee ten onrechte in vooraftrek is genomen. De btw moet in zo’n geval door [appellant] worden gedragen en Stego voert in dat verband door [appellant] onweersproken aan dat zij, zo al de btw van de onterecht als zakelijk geboekte transacties in vooraftrek is genomen, deze vooraftrek via een suppletieaangifte bij de belastingdienst moet corrigeren. Aan dit verweer van [appellant] gaat het hof dan ook voorbij. 6.39 De stelling van [appellant] dat Stego door zijn privé-onttrekkingen ‘een voordeel’ in de zin van artikel 6:100 BW heeft genoten in de vorm van minder afgedragen vennootschapsbelasting is niet verder door hem toegelicht of van een rekenkundige onderbouwing voorzien. Dat daarmee sprake is (geweest) van een belastingvoordeel bij Stego is niet onderbouwd. Alleen voordeel dat daadwerkelijk is, of naar redelijke verwachting daadwerkelijk zal worden genoten, kan worden verrekend. Ook ziet [appellant] er aan voorbij dat als hij aan Stego vergoedt wat hij ten onrechte aan haar heeft onttrokken, Stego daarvan zo nodig (alsnog) de fiscale consequenties heeft te dragen, waaronder mogelijk een naheffingsaanslag vennootschapsbelasting. Evenmin laat zich inzien dat het redelijk zou zijn dat, zo daarvan al sprake is, met een belastingvoordeel bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening te houden, gelet op de door Stego in verband daarmee gemaakte kosten. Dit als enkel fictief aan te merken verweer faalt. Vermogensverlies 6.40 Stego vordert in verband met de onterechte onttrekkingen door [appellant] vergoeding van financiële schade van € 122.382,04. Deze schade is volgens haar het gevolg van het niet kunnen beschikken over de bewuste gelden en het daardoor niet kunnen behalen van herinvesteringswinsten, te baseren op een gemiddeld rendement van 9%. [appellant] stelt zich op het standpunt dat die geclaimde schade moet worden geacht in de al gevorderde wettelijke rente te zijn begrepen. 6.41 Uit vaste rechtspraak volgt dat de strekking van artikel 6:119 BW meebrengt dat de daarin aangewezen gefixeerde hoogte van de schade niet opzij kan worden gezet op de grond dat de rechthebbende meer schade heeft geleden dan overeenkomt met de wettelijke rente. In dit geval gaat het erom dat [appellant] ten onrechte in privé uitgegeven gelden van Stego aan Stego moet vergoeden, wat insluit dat [appellant] ten onrechte heeft nagelaten die uitgaven (direct) te vergoeden. Daarmee doet zich de situatie voor van een vertraging in de voldoening van een geldsom als bedoeld in artikel 6:119 BW.

De door Stego ingestelde vordering tot vergoeding van de hiervoor door haar gestelde schade hangt duidelijk samen met een gemis van de financiële middelen en is dus te rechtstreeks herleiden tot de ten onrechte gedane privéuitgaven. De schadevergoeding wegens de te late vergoeding van die privébesteding bestaat daarmee uit de wettelijke rente, en daar blijft het dan bij. Dit deel van de vordering is daardoor niet toewijsbaar. Onderzoekskosten 6.42 Stego vordert, naast de al door de rechtbank toegewezen vergoeding voor buiten-gerechtelijke kosten van € 2.177,76, een aanvullende vergoeding voor onderzoekskosten van € 8.000. Het gaat daarbij volgens Stego om een bedrag dat is opgebouwd aan de hand van het dagtarief van de heren [naam2] en [naam3] en twee andere medewerkers, kennelijk allen verbonden aan de holding, en ziet naar zeggen van Stego op de kosten die gemaakt zijn voor uitvoerig onderzoek naar de administratie van Stego. Iedere verdere concrete toelichting ontbreekt echter. Daarmee is onduidelijk gebleven waaruit dat onderzoek heeft bestaan en wie wanneer wat in dat verband heeft gedaan. Voor zover dat onderzoek ziet op de vermeerdering van de eis, geldt dat die niet als adequaat toegelicht en onderbouwd moet worden aangemerkt (zie 6.14 - 6.16). Dit deel van de vordering deelt dan ook dat lot. Eigen schuld 6.43 [appellant] beroept zich op ‘eigen schuld’ (in de zin artikel 6:101 BW) van Stego, kennelijk met als doel dat de schade van Stego voor haar eigen rekening moet worden gelaten. Op [appellant] rust de stelplicht en de bewijslast van de feiten die zo’n beroep kunnen dragen. 6.44 [appellant] heeft daartoe niet meer aangevoerd dan dat aan hem als statutair bestuurder beleidsvrijheid toekwam (als het gaat om besteding van de vastgestelde budgetten – naar het hof begrijpt), dat de accountant van alle transacties op de hoogte was en dat de holding heeft nagelaten om vooraf instructies te geven ten aanzien van de te maken kosten. [appellant] miskent dat het hier gaat om ten onrechte ten laste van Stego gedane privéuitgaven, waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt is te maken. Ook bij de gestelde beleidsvrijheid alsook zonder concrete instructies vanuit de holding had [appellant] , zoals hiervoor is vastgesteld, niet mogen handelen zoals hij heeft gedaan. Eventuele wetenschap van de accountant maakt dat niet anders (zie 6.23 en 24). Daarmee faalt al het beroep op eigen schuld van Stego. Matiging 6.45 [appellant] voert verder aan dat hij een bedrag als gevorderd niet kan betalen, dat hij zichzelf niet heeft verrijkt en dat hij in verband met zijn ontslag al een schadevergoeding aan Stego heeft moeten betalen. Een matiging tot nihil is daarom aangewezen, aldus [appellant] . 6.46 Dat een schadevergoeding – ook met een omvang als nu nog aan de orde, zijnde € 187.035,04 – ertoe leidt dat [appellant] zijn vermogen, althans zijn woning, zal kwijtraken, is niet door hem toegelicht en/of met stukken onderbouwd, waarbij overigens geldt dat gebleken is dat [appellant] inmiddels weer in loondienst werkzaam is. Dat geen sprake is geweest van zelfverrijking kan niet worden gevolgd (zie 6.26 - 6.29). Het argument dat [appellant] al een schadevergoeding aan Stego heeft betaald, gaat ook niet op. Dat bedrag zag op de in artikel 7:677 lid 2 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding. Die is bedoeld als compensatie voor het gegeven dat [appellant] vanwege de door hem veroorzaakte dringende reden voor een ontslag, aan Stego de door hem tijdens de opzegtermijn te leveren arbeidsprestatie heeft ontnomen. Die vergoeding ziet daarmee op een andere door Stego geleden schade. Het resterende bedrag – daargelaten de vraag of alles daarvan toewijsbaar is – komt het hof in de gegeven omstandigheden verder niet bovenmatig of onevenredig voor. Een en ander leidt ertoe dat het beroep op matiging van de schadevergoeding faalt. De voorlopige conclusie 6.47 Enkele onderdelen van de gevorderde schadevergoeding zijn niet toewijsbaar. Wat betreft de resterende omvang van de gestelde schade geldt dat het het hof geraden voorkomt dat partijen tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen de gelegenheid benutten om een minnelijke regeling ter zake te treffen. Indien en voor zover partijen geen minnelijke regeling bereiken, hebben zij zich uit te laten zoals hiervoor al in 6.34 tot en met 6.36 is geschetst. 6.48 In afwachting van een en ander wordt iedere verdere beslissing aangehouden.