ECLI:NL:GHARL:2025:1810

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.330.115/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 9974067 arrest van 25 maart 2025 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. S. Kuipers te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] , die is gevestigd in Heerenveen, die ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij, hierna: de Stichting, advocaat: mr. W.J. Aardema te Heerenveen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Na het arrest van 26 maart 2024 heeft op 27 januari 2025 in [woonplaats1] een plaatsopneming met een aansluitende mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 1.2 Beide partijen hebben op het proces-verbaal gereageerd en ieder voor zich om een correctie verzocht van wat is vastgelegd. De opmerking van [appellant] dat bij de foto’s 1 en 2 de vermelding van ‘in westelijke richting’ en ‘in oostelijke richting’ is omgedraaid, is terecht. Deze bijschriften zullen verbeterd worden gelezen. De opmerking van de Stichting over het bijschrift bij foto 28 is eveneens terecht en had moeten luiden ‘Links is het voormalig pand van de Stichting te zien, rechts de woning van [appellant] ’. Ook dat wordt verbeterd gelezen. 2De kern van de zaak [appellant] meent dat de Stichting op grond van artikel 5:59 BW verplicht is om periodiek onderhoud te verrichten aan het deel van de waterpartij dat zich op het perceel van de Stichting bevindt omdat een ander deel van diezelfde waterpartij op zijn perceel is gelegen. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Ook het hof is van oordeel dat de vordering niet toewijsbaar is. Dat zal het hof hierna uitleggen, waarbij het eerst de vaststaande feiten zal weergeven, gevolgd door de vorderingen en de beslissing daarop van de kantonrechter en de vordering die in hoger beroep aan de orde is. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten: 3.1 [appellant] is in 2006 eigenaar geworden van het perceel aan de [adres] te [woonplaats1] (kadastraal aangeduid met [de gemeente] B 5198). De Stichting was op dat moment al eigenaar van een aangrenzend perceel (kadastraal aangeduid met [de gemeente] E 247). Beide percelen maakten in het verleden deel uit van het landgoed [naam1] . Het perceel van [appellant] ligt ten opzichte van het perceel van de Stichting circa 100 cm hoger. De Stichting heeft haar perceel, zijnde grasland, verpacht aan een derde. 3.2 Het perceel van [appellant] wordt van de omringende percelen, waaronder dat van de Stichting, gescheiden door een waterpartij (hierna: de waterpartij). De waterpartij is in opdracht van [appellant] in 2007/2008 aangelegd/gereconstrueerd. [appellant] heeft in diezelfde periode op zijn perceel een huis doen bouwen en het perceel parkachtig ingericht. 3.3 Nadat [appellant] was begonnen met het aanleggen van de waterpartij is hij er door het Wetterskip Fryslân (hierna: het Waterschap) op gewezen dat hiervoor een keurontheffing aangevraagd had moeten worden. Dit heeft [appellant] in april 2008 alsnog gedaan. 3.4 In een besluit van 12 augustus 2008 is door het Waterschap aan [appellant] ontheffing verleend van artikel 18 van de keur van het Waterschap (hierna: de keurontheffing). De ontheffing zag op het uitvoeren van werkzaamheden, te weten het aanbrengen van drie vaste stuwen en een overloopduiker, met als doel het waterpeil rondom het perceel van [appellant] te verhogen en vast te houden. In de begeleidende brief bij de ontheffing schrijft het Waterschap onder meer dat deze ontheffing [appellant] niet vrijwaart van eventuele andere benodigde vergunningen of toestemmingen. 3.5 Als bijlage bij de ontheffing is een “Toelichting peilwijziging bij keurontheffing” gevoegd. Daarin is onder meer een hydrologische gebiedsomschrijving vermeld alsook dat in het kader van de realisatie van het landgoed vijverpartijen worden hersteld en uitgebreid, dat in de toekomstige situatie ter plaatse de mate van peilverhoging circa 30 centimeter zal zijn. In de paragraaf over beschrijving van de effecten van de werkzaamheden is onder meer vermeld: “Op korte afstand van de vijvers is de wegzijging dermate groot dat de stijging van de grondwaterstand snel uitdempt. Om te grote waterverliezen te voorkomen zijn de vijvers deels bekleed met bentoniet.” 3.6 Met betrekking tot de waterpartij heeft [appellant] onder meer de bodem uitgegraven en bedekt met bentoniet en/of leem, de oeverzijde van zijn perceel opnieuw geprofileerd en drie vaste stuwen aangelegd. Ook heeft [appellant] een overloop met een aansluitende kunststofbuis ingegraven tussen de waterpartij en een verderop gelegen sloot/greppel. Zowel het land waarin de overloop met buis is aangelegd als de sloot/greppel waarin die buis uitmondt, zijn eigendom van de Stichting. De Stichting heeft geen toestemming gegeven aan [appellant] om (graaf)werkzaamheden uit te voeren op haar perceel. 3.7 Op verzoek van de Stichting heeft landmeter [naam2] (hierna: landmeter [naam2] ) een meting uitgevoerd. In een e-mail van 7 maart 2014 heeft landmeter [naam2] aan de door de Stichting ingeschakelde rentmeester als bijlage een kaartje toegezonden met daarop door hem geplaatste piketpunten. In die mail heeft hij de betekenis van die piketpunten beschreven, waarna volgt: “( de aanwezige waterpartij ligt op eigendom van de Stichting )”. 3.8 Tussen partijen is vanaf 2021 vergeefs overleg gevoerd over het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan de waterpartij. 3.9 De huidige situatie is hierna op de kaartuitsnede weergegeven, waarbij de cijfers aanduiden: 1. het grondoppervlakte van het perceel van Stichting, 2. de waterpartij, 3. het grondoppervlakte van het perceel van [appellant] en 4. de op het perceel van de Stichting aanwezige sloot/greppel. De overloop is aangebracht links naast het cijfer “2”, aangeduid met “x”, waarbij de kunststofbuis van de overloop loopt in de richting van die sloot/greppel en daarin uitkomt. De aangebrachte stuwen zijn indicatief weergegeven met cijfers. Op de luchtfoto daarnaast is de kadastrale grens tussen de percelen weergegeven, waarbij de erfgrens deels over het grondoppervlakte van het perceel van [appellant] loopt en aan de noordzijde van het perceel zeer dicht tegen of op de huidige oeverlijn ligt. 3.10 Het waterpeil tussen de stuwen 2 en 3 is het laagst. Aan de oostelijke kant van stuw 3 kan het waterpeil rondom het perceel van [appellant] (tot aan stuw 1) verhoogd worden door het oppompen van grondwater.

4.1 [appellant] heeft – na vermindering van zijn eis – bij de kantonrechter gevorderd: primair: een verklaring voor recht dat de Stichting een onderhoudsverplichting heeft ten aanzien van het deel van de watergang dat zich op haar perceel (met kadastrale aanduiding [de gemeente] E 247) bevindt, de veroordeling van de Stichting om alsnog aan deze onderhoudsverplichting te voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- voor iedere kalendermaand dat zij daarmee in gebreke blijft, waarbij de onderhoudskosten worden gemaximeerd tot € 25.000,-, zulks onder bepaling dat: a. de Stichting minimaal een keer per tien jaar onderhoudswerkzaamheden dient uit te voeren aan de watergang opdat deze vrij is van (blad)afval; b. het eerste onderhoudsmoment uiterlijk binnen vier maanden na het wijzen van de uitspraak dient te zijn verricht, of binnen een andere aan te wijzen periode; subsidiair: - de bepaling van een beheersregeling tussen partijen ten aanzien van het onderhoud van de watergang die zich op hun percelen bevindt, op straffe van verbeurte van een dwangsom wanneer de Stichting in gebreke blijft met nakoming daarvan; een en ander met veroordeling van de Stichting in de proceskosten, vermeerderd met rente. 4.2 De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 4.3 De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de afgewezen vordering alsnog wordt toegewezen, waarbij hij zijn eis heeft vermeerderd door de beperking van de onderhoudskosten tot € 25.000,- te laten vallen. 4.4 De bedoeling van het hoger beroep van de Stichting is dat het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd onder verbetering dan wel aanvulling van gronden.

De vermeerdering van eis 5.1 In reactie op het door de Stichting gevoerde verweer dat de kantonrechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen omdat de gevorderde veroordeling tot het verrichten van onderhoud een onbepaalde waarde heeft met een uiteindelijk belang van meer dan € 25.000,- heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter zijn eis verminderd, in die zin dat de door de stichting te maken onderhoudskosten worden gemaximeerd op € 25.000,-. Uit het proces-verbaal van die mondelinge behandeling blijkt niet dat [appellant] daarbij uitdrukkelijk afstand van het meerdere boven € 25.000,- heeft gedaan. Het is daarmee voor [appellant] mogelijk gebleven bedoelde beperking ongedaan te maken en in hoger beroep alsnog in zijn eerste memorie een ongemaximeerde onderhoudsverplichting te vorderen. Dat hieruit volgt dat de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft geacht van de vordering van [appellant] kennis te nemen, maakt een en ander niet anders. Het hof zal daarom recht doen op de in hoger beroep gewijzigde eis, die processueel op het juiste tijdstip is gedaan. Het incidenteel hoger beroep 5.2 De Stichting heeft zelf ook hoger beroep ingesteld omdat zij het niet eens is met het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een watergang in de zin van artikel 5:59 BW en al wat de kantonrechter in dat verband heeft overwogen. Haar bezwaren daarover had de Stichting ook kunnen opnemen in haar memorie van antwoord in het hoger beroep van [appellant] . Het daarvoor instellen van incidenteel hoger beroep was in dit geval niet nodig, omdat de argumenten van de Stichting op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep van [appellant] (zo nodig) ook aan de orde zouden zijn gekomen. Het hof zal, gezien de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, een kostenveroordeling echter achterwege laten. De toepasselijkheid van artikel 5:59 BW 5.3 [appellant] heeft voor zijn vordering tot het verrichten van onderhoud aangevoerd dat als gevolg van de door hem in 2007/2008 uitgevoerde werkzaamheden de gracht ofwel de watergang in oorspronkelijke staat is hersteld en het waterpeil daarin constant is gemaakt. Omdat de diepte van de gracht van belang is voor de doorstroming en de waterkwaliteit en nu (weer) sprake is van het zich vullen van de watergang met bladafval dat gaat rotten en stinken, is het nodig dat onderhoud aan de watergang wordt verricht. [appellant] heeft daarom recht en belang dat de Stichting haar in artikel 5:59 BW bedoelde verplichting tot onderhoud van de watergang op en tussen hun percelen nakomt. 5.4 De Stichting heeft bestreden dat artikel 5:59 BW op de bestaande waterpartij van toepassing is. Zij voert daartoe allereerst aan dat de grens tussen haar perceel en het perceel van [appellant] niet in de lengterichting onder de bestaande waterpartij doorloopt. Verder betoogt zij dat de bestaande waterpartij alleen maar de huidige vorm en hoogte heeft doordat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder toestemming (graaf)werkzaamheden te verrichten op haar perceel. Ook stelt zij dat de waterpartij geen watergang is in de zin van artikel 5:59 BW omdat het gaat om een vijverpartij waar nu alleen maar het gehele jaar water in staat omdat [appellant] stuwen en leem op de bodem heeft aangebracht, zonder welke het water in de bodem wegzakt. 5.5 Het hof stelt voorop dat het geschil van partijen naar de huidige (goederenrechte-lijke) situatie moet worden beoordeeld. Hoewel tussen partijen vaststaat dat [appellant] de (graaf)werkzaamheden op het perceel van de stichting zonder haar toestemming heeft uitgevoerd, dat daarmee sprake is van onrechtmatig handelen en dat de stichting [appellant] daarop (verbintenisrechtelijk) kan aanspreken, is de stichting daar tot op heden niet toe overgegaan. De huidige situatie, hoewel onrechtmatig tot stand gekomen, is daarmee nu het uitgangspunt. Dat betekent dat het resultaat van de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden, die ter plaatse onder meer hebben bestaan uit het uitdiepen van de bodem van de waterpartij en het profileren van de oeverlijn van het perceel van [appellant] en die onder meer hebben geleid tot een meer constant gemaakt en verhoogd waterpeil, bij de beoordeling tot uitgangspunt worden genomen. 5.6 Verder stelt het hof voorop dat, anders dan [appellant] meent, niet de insteek van het talud maar conform artikel 5:34 BW de oeverlijn van de waterpartij in dit geval relevant is. Dat in diverse door [appellant] genoemde bestuursrechtelijke regelingen onder het begrip ‘watergang’ ook wel het talud wordt begrepen, betekent niet dat het in artikel 5:59 BW bedoelde, gelijknamige begrip dezelfde betekenis heeft. Het begrip ‘watergang’ in artikel 5:59 BW heeft een zelfstandige civielrechtelijke betekenis. -verloop van de grens 5.7 Aangezien [appellant] degene is die stelt dat de erfgrens tussen de beide percelen in de lengterichting onder de waterpartij doorloopt en daaraan het rechtsgevolg verbonden wil zien dat artikel 5:59 BW van toepassing is, en de Stichting een en ander gemotiveerd bestrijdt, rust op [appellant] conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de plicht voldoende feiten en/of omstandigheden te stellen – en zo nodig te bewijzen – waaruit blijkt dat de erfgrens in de lengterichting onder de waterpartij doorloopt. 5.8 Met daartoe door een landmeter geplaatste piketpaaltjes is de kadastrale grens tussen het perceel van de Stichting en [appellant] ter plaatse zichtbaar gemaakt. Ieder van partijen heeft tijdens plaatsopneming verklaard dat die piketpaaltjes op de kadastrale grens zijn geplaatst alsook dat de op de in 3.9 weergegeven luchtfoto geplaatste zwartkleurige lijn het verloop van die grens correct weergeeft. In zoverre is sprake van een weerlegging van het in artikel 5:36 BW gegeven wettelijk vermoeden dat het midden van een watergang de grens is tussen twee erven (ofwel percelen) als die watergang als afscheiding van die erven dient. 5.9 Bezien vanuit de openbare weg ligt de waterpartij aan de westelijke kant van het perceel van [appellant] allereerst tussen dat perceel en het perceel van de huidige eigenaar van Huis [naam1] . Daarna ligt de waterpartij, zoals op de in 3.9 bedoelde kaartuitsnede en luchtfoto is te zien, tussen het perceel van [appellant] en dat van de Stichting. Het aan de onderzijde van de luchtfoto zichtbare hoekpunt van de zwartkleurige lijn is het begin van de naastliggende percelen van partijen. De perceelgrens ligt ongeveer op één meter afstand van de oeverlijn van het perceel van [appellant] . De waterpartij is daar ongeveer vier meter breed. Vanaf dat punt loopt de perceelgrens sterk schuin naar en op de oever van het perceel van [appellant] . Het uiterste punt daar ligt ongeveer op twee meter afstand van de oeverlijn, waarna de loop van de grens schuin terugbuigt over de oever naar de waterpartij om vervolgens – vlak voor de bocht – in het water zeer dicht (op een paar decimeter afstand) tegen de oeverlijn uit te komen waarna de perceelgrens meebuigt met de loop van de oever van het perceel en de waterpartij in oostelijke richting. De perceelgrens loopt op dat west-oostelijk doorgaande gedeelte in het water zeer dicht tegen de oeverlijn aan om vervolgens na enkele meters weer op de oever van het perceel van [appellant] uit te komen, vlak bij het punt waarop de perceelgrens in noordelijke richting wegknikt en de naastliggende percelen van [appellant] en de Stichting eindigen.

Het hof: 6.1 bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 mei 2023; 6.2 veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de stichting: € 783 aan griffierecht € 3.142 aan salaris van de advocaat van de stichting (2 procespunten × appeltarief III à € 1.571) 6.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 6.4 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, D.H. de Witte en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2025. Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBNNE:2023:1728. Zie o.m. HR 10 juni 1998, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, NJ 1989/30, en HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233. Ofwel de overgang van het horizontale maaiveld naar de schuine oeverhelling. Zie foto 8a van het proces-verbaal van de plaatsopneming. Zie foto’s 9, 10a en 10b van het proces-verbaal van plaatsopneming. Zie foto 11 van het proces-verbaal van plaatsopneming. Zie foto 13 van het proces-verbaal van plaatsopneming. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, p. 173, en aldus ook Hof Den Haag 22 februari 2011 (ovw 5.2), ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8104, afgedaan door de Hoge Raad met artikel 81 RO (HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0955). Zie voorgaande noot. Zie foto 14 van het proces-verbaal van plaatsopneming. Zie foto 16 van het proces-verbaal van plaatsopneming. Zie foto’s 11, 12 en 17 van het proces-verbaal van plaatsopneming. Zie foto’s 20 en 21 van het proces-verbaal van plaatsopneming. Zie foto 17 van het proces-verbaal van plaatsopneming. De Prinsenwijk is een kanaal dat in noord-zuidelijke richting loopt en uitmondt in De Tjonger. Het kanaal ligt ten oosten van de percelen van partijen op enkele honderden meters afstand. De Tjonger is een rivier ten zuiden van de percelen van partijen, eveneens op enkele honderden meters afstand. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

5.10 Uit de hiervoor beschreven loop van de grens tussen de percelen van [appellant] en de Stichting volgt dat voor zover de perceelgrens (nu) in de waterpartij ligt, dat slechts voor kleine stukken zo is en als geheel bezien – zowel naar oppervlakte van de waterpartij als naar loop van de grens – als gering en ondergeschikt moet worden aangemerkt. Daarmee is niet voldaan aan de eis van het ‘in de lengterichting onder een’ waterpartij lopende grens van twee erven voor toepasselijkheid van artikel 5:59 BW. -stromend water / afwatering 5.11 Artikel 5:59 BW ziet op ‘een niet bevaarbaar stromend water, een sloot, gracht of dergelijke watergang’. Hieronder vallen niet meren, vijvers, plassen en dergelijke wateren, en rivieren. In de wetsgeschiedenis bij artikel 5:36 BW is een beek genoemd als voorbeeld van een niet bevaar stromend water. De in dat artikel bedoelde wateren hebben daarmee gemeenschappelijk dat die niet alleen waterbergend zijn (zoals ook een vijver is) maar ook waterafvoerend zijn. Daarmee dient tot uitgangspunt dat water dat niet in open verbinding staat met ander water en (in zeer overwegende mate) als stilstaand moet worden aangemerkt, zoals bijvoorbeeld ook het geval is bij een vijver, niet als een watergang in de zin van artikel 5:59 BW heeft te gelden. 5.12 In dit geval is de feitelijke situatie zo dat de waterpartij tussen de vaste stuwen 2 en 3 het laagste punt is in de waterpartij rondom het gehele perceel van [appellant] . Het waterpeil in dat stuk is, zo is tijdens de plaatsopneming geconstateerd, zo’n 40 centimeter lager dan aan de andere zijden van stuwen 2 en 3. Het stuk van de waterpartij tussen de stuwen 2 en 3 wordt gevoed door regenwater, door afvloeiing van hoog water over de stuwen 2 en 3 heen en door inlaat via een kleine buis met klep in stuw 3. Tijdens de plaatsopneming is vastgesteld dat het perceel van [appellant] ongeveer één meter hoger ligt dan het perceel van de Stichting. Uit de overgelegde hoogtekaart blijkt verder dat de andere percelen ten oosten van het perceel van de Stichting ook hoger liggen. 5.13 Uit de beschrijving van de situatie in de “toelichting peilwijziging bij keurontheffing” (zie 3.5) kan worden afgeleid dat de mate van ‘wegzijgen’ (ofwel wegzakken) van het water op korte afstand van de waterpartij dermate groot is dat de gereconstrueerde waterpartij (met verhoogd en constant gemaakt waterpeil) nauwelijks effect heeft op de grondwaterstand ter plaatse, waarna wordt opgemerkt: ‘Om te grote waterverliezen te voorkomen zijn de vijvers deels bekleed met bentoniet.’ Tijdens de plaatsopneming is verklaard dat de bodem van het hier bedoelde stuk van de waterpartij door [appellant] met het doel van voorkomen van te grote waterverliezen is bekleed met een laag van 20 centimeter leem (in plaats van bentoniet). Verder is daarbij gebleken dat in periodes van geen of nauwelijks neerslag [appellant] het waterpeil in de waterpartij rondom zijn perceel op het door hem gewenste niveau houdt door grondwater op te pompen. 5.14 De waterpartij tussen de vaste stuwen 2 en 3 heeft, zo is tijdens de plaatsopneming verder gebleken, geen open verbinding met enig ander water. Dat stuk water is als het ware opgesloten tussen deze stuwen. Er kan wel water over deze stuwen heen dan wel via de kleine buis in stuw 3 dit deel van de waterpartij instromen dan wel worden ingelaten, maar het water kan niet verder stromen. In zoverre is sprake van stilstaand water. 5.15 In het deel van de waterpartij tussen de stuwen 2 en 3 is een overloop geplaatst in de vorm van een rechtopstaand hoekstuk van een kunststofbuis waarvan de andere zijde van de buis uitmondt op een circa 20 meter afstand gelegen greppel/sloot op het perceel van de Stichting. De greppel is ter plaatse van de uitgang van de buis droogstaand. Alleen in de situatie dat het waterpeil in het stuk tussen de stuwen 2 en 3 hoger is dan (de rand van) de overloop houdt (of stroomt in) deze buis water en vindt afvoer van water plaats. Aan die overloop kan [appellant] , zo is ook tijdens de plaatsopneming gebleken, overigens haar werking ontnemen door in het hoekstuk een (losse) buis van circa één meter lengte te plaatsen en daarmee te verhogen. 5.16 Uit het voorgaande volgt dat het bewuste stuk van de waterpartij, waarvoor [appellant] van de Stichting een onderhoudsverplichting vraagt, geen open verbinding heeft met ander water, alleen door kunstmatig ingrijpen waterbergend is en niet of in zeer beperkte mate een waterafvoerend karakter heeft. Voor zover [appellant] met een beroep op wat het Waterschap in verband met de keurontheffing heeft vastgelegd, anders betoogt, kan hij daarin niet worden gevolgd. Dat in de gegeven hydrologische gebiedsomschrijving (sub 2b.) wordt beschreven dat ‘het gebied grotendeels in oostelijke richting vrij afwatert op de Friese boezem (Prinsenwijk)’ en dat ‘de bermsloot van de rijksweg (ten westen van het plangebied) onder de rijksweg door op de Tjonger afwatert’, betekent niet, zoals [appellant] meent, dat ook de waterpartij tussen de stuwen 2 en 3 vrij afwatert en/of in open verbinding met ander water staat. Uit de gebiedsbeschrijving moet veeleer worden afgeleid dat de beschreven afwatering (ook) de grondwaterafwatering insluit omdat in paragraaf 2 (in sub 2a.) ook aandacht wordt besteed aan bodemgesteldheid en -hoogte. 5.17 De slotsom is dat de waterpartij, voor zover gelegen op en tussen de percelen van [appellant] en de Stichting, geen zodanige kenmerken heeft als bedoeld in 5.11 dat het moet worden aangemerkt als een watergang in de zin van artikel 5:59 BW of daarmee gelijk moet worden gesteld. 5.18 Het voorgaande leidt ertoe dat om twee van elkaar te onderscheiden redenen niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 5:59 BW op de waterpartij op en tussen de percelen van [appellant] en de Stichting. De daarop gebaseerde primaire vordering van [appellant] stuit daarop af. De beheersregeling 5.19 [appellant] heeft subsidiair gevraagd dat op de voet van de artikelen 5:59 lid 3 jo 3:168 BW met betrekking tot de waterpartij een beheersregeling wordt bepaald die erop neerkomt dat de Stichting wordt verplicht de waterpartij periodiek te onderhouden. 5.20 Allereerst geldt dat daaraan in de weg staat dat op de waterpartij, zoals overwogen, het bepaalde in artikel 5:59 BW niet van toepassing is. Daardoor zijn de regels over gemeenschap (artikel 3:166 e.v. BW) of over mandeligheid (artikel 3:60 e.v. BW) al niet van overeenkomstige toepassing. 5.21 Voor zover artikel 5:59 BW wel van toepassing zou zijn, geldt daarnaast het volgende. Lid 3 van artikel 5:59 BW maakt het voor oevereigenaars mogelijk om, als zij dat wensen, een van artikellid 1 afwijkende regeling tot stand te brengen, dus een andere onderhoudsregeling overeen te komen dan uit lid 1 zou volgen. Uit artikel 5:59 BW valt niet af te leiden dat een oevereigenaar tot een dergelijke afwijkende regeling kan worden verplicht, zoals [appellant] kennelijk meent. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat lid 3 een bevoegdheid geeft waarvan partijen in vrijwilligheid gebruik kunnen maken. 5.22 Het enkele feit dat een (klein) deel van de waterpartij op het perceel van [appellant] is gelegen, maakt evenmin dat sprake is van mede-eigendom van de (gehele) strook grond / bodem waarop de waterpartij is gelegen. Dat dit kleine, niet nader gespecificeerde deel van de ondergrond van de totale watergang, heeft te gelden als een (afzonderlijke) zaak waarop een recht van mede-eigendom rust, is verder onvoldoende door [appellant] naar voren gebracht.