ECLI:NL:GHARL:2025:1745

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.337.261 zaaknummer rechtbank Gelderland 417060 arrest van 25 maart 2025 in de zaak van Verticaal Transport Centrum B.V. die is gevestigd in Barneveld die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij hierna: VTC advocaat: mr. E. Koekoek tegen OpenUp Technologies B.V. die is gevestigd in Lunteren en die bij de rechtbank optrad als eisende partij hierna: OpenUp advocaat: mr. W. van Dijk 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. VTC heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, (hierna: de rechtbank) op 1 november 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 22 januari 2025 is gehouden 1.2. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. 2De kern van de zaak 2.1. Partijen hebben een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij OpenUp een kleine pilot voor een virtual reality omgeving zou ontwikkelen voor VTC. OpenUp heeft de door haar verrichte werkzaamheden aan VTC gefactureerd. VTC is niet tot betaling overgegaan, omdat zij meent daartoe niet gehouden te zijn. 2.2. OpenUp heeft bij de rechtbank gevorderd dat VTC wordt veroordeeld tot betaling aan OpenUp van € 50.076,16, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van VTC in de kosten van de procedure. 2.3. De rechtbank heeft deze vordering voor een belangrijk deel, namelijk een bedrag van € 47.296,79 te vermeerderen met wettelijke handelsrente, toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vordering alsnog wordt afgewezen.

De uitkomst 3.1. Het hof zal beslissen dat VTC voor de werkzaamheden van OpenUp moet betalen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank daarom bekrachtigen. Hierna legt het hof waarom het tot dit oordeel komt.

3.2. De rechtbank heeft in het vonnis van 1 november 2023 onder 2.1 tot en met 2.20 feiten vastgesteld. Omdat daar geen grieven tegen zijn gericht, gaat het hof van diezelfde feiten uit. Voor de leesbaarheid van dit arrest geeft het hof die feiten met een enkele aanvulling hierna weer. 3.3. VTC is een opleidingscentrum, dat zich richt op het opleiden van machinisten voor bouwmachines, zoals hijskranen. OpenUp drijft een onderneming in informatietechnologie, specifiek op het gebied van virtual reality. 3.4. Begin 2021 heeft VTC een subsidie verkregen voor het MKB Idee ‘verticaal transport werkt aan de toekomst’. VTC heeft naar aanleiding van die subsidie verschillende partijen ingeschakeld om in een werkgroep mee te denken over de ontwikkeling van een virtual reality omgeving over hijsveiligheid in de bouw. Van die partijen maakten ook OpenUp en Aeres Tech Productions (hierna: ATP) deel uit. 3.5. Op 19 juli 2021 heeft VTC een e-mail aan de deelnemers van de werkgroep gestuurd waarin, voor zover hier relevant, het volgende is opgenomen: “Er is besproken dat we eerst een kleine pilot gaan maken voordat we de grotere pilot maken, dit doen we om op deze manier te kijken of we op de juiste weg zitten en hiermee het leerdoel behalen.” 3.6. Vanuit de werkgroep is een script opgesteld voor de kleine pilot (ook: pre-pilot), dat per e-mail op 26 oktober 2021 aan VTC is gestuurd. Daarin kan met een hijskraan een kanaalvloerplaat op een gebouw worden gelegd. Dat script hebben partijen besproken en akkoord bevonden. 3.7. Op 3 november 2021 heeft ATP per e-mail de offerte van OpenUp aan VTC gestuurd. OpenUp heeft in de offerte tegen een uurtarief van € 70,00 en voor een totaalprijs van € 49.126,00, de volgende werkzaamheden opgenomen, met een doorlooptijd van 4 maanden na goedkeuring van de offerte: “16 uur Avatar opname met geluid en mimiek; 4 uur Waterpas creëren en functioneel maken 112 uur Kladblok/tablet functional development voor instructies 8 uur Kopie maken van Aryzon World build specifiek voor (pre-)pilot; 440 uur VTC specifieke environment bouwen. 1. Hijskraan 2. Bouwplaats zelf 3. Kanaalplaat 4. Klem 5. Interactie en geluid op objecten (1 week doorlooptijd) 6. Physics kettingen, touwen, kabels e.d. is aan uurbesteding ongeveer een maand 7. Programmeren van afhankelijkheden, bediening van de kraan." 3.8. In de begeleidende e-mail heeft ATP, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen: “Na diverse afspraken tussen OpenUp, ATP en VTC hebben wij duidelijkheid over het ontwikkelen van een pre-pilot. In deze pre-pilot gaan wij de kern elementen ontwikkelen waarin wij kunnen laten zien dat wij een werkende omgeving kunnen opleveren. Hierin kan een kraan bediend worden, je kunt communiceren met een andere speler en de natuurkundige wetten zijn van kracht op de elementen. Hiermee willen wij kijken of dit aansluit bij jullie verwachtingen en die van de aangesloten bedrijven." 3.9. ATP heeft op 13 december 2021 een update van de roadmap aan onder meer VTC en OpenUp gestuurd, waarin per week wordt getoond wat er in die week gedaan of opgeleverd wordt. Daarin staat het volgende: “Deze roadmap is ontwikkeld voor de ontwikkeling van het Virtual Traningsprogramma Hijsveiligheid. Een Virtual Reality trainingsprogramma dat ontwikkeld wordt door een samenwerking tussen VTC, Aeres Tech Productions en OpenUp Technologies. In een tijdsbestek van 15 weken zal een pre-pilot beschikbaar zijn voor de werkgroep om te testen en te evalueren. In deze pre-pilot wordt een sterke basis gelegd voor het verder ontwikkelen van de pilot. [...] Usability test Deze test laat zien hoe gebruiksvriendelijk de VR omgeving is om in te acteren. Hierin wordt gekeken naar het navigeren in de omgeving, acties uitvoeren met interactieve elementen, de interactie met andere spelers die fysiek aanwezig zijn in de VR ruimte, het onboardingsproces en het begrijpen van welke taken zijn en nog uitgevoerd moeten worden." 3.10. Op 9 maart 2022 heeft een usability test plaatsgevonden. Tijdens die test bleek dat het opstellen van de kraan en het leggen van een kanaalvloerplaat niet mogelijk was. 3.11. VTC heeft op 18 maart 2022 per e-mail naar aanleiding van de usability test de volgende bevindingen gedeeld met OpenUp: "Ziet er goed uit zo, ik heb nog wat feedback in het word document gezet in het rood. Zie bijlage. Algemene indruk is dat het beeld nog wat vaag/blikkerig is in de VR, maar dat komt waarschijnlijk door de test omgeving. En ik denk dal het goed is om voor de toekomst te kijken naar een dummy cabine waarmee we heel veel problemen/opmerkingen gaan ondervangen doordat het realistischer word. [...] Voor pre-pilot is de bediening voor nu prima zo (ik ben nog even bij [naam1] geweest om te proberen) en het zou mooi zijn als we met de ketting de vloerenklem aan de kraan kunnen hangen en een vloerplaat op de woning kunnen leggen. Lekker bezig zo" 3.12. In de bijlage bij voormelde e-mail heeft VTC onder het kopje ‘Findings’ bevindingen gedeeld. Daarin heeft zij gereageerd op de bevindingen van de usability test die ATP op 16 maart 2022 naar aanleiding van de test sessie aan VTC had toegezonden. De door VTC toegevoegde bevindingen zijn onderstreept: "Belangrijkste punten: • Meer aandacht voor realisme, zowel binnen als buiten de cabine. - Container is niet in verhouding, te groot zeg maar. - Ketting moet nog realistischer worden. Is nu nog cartoon achtig. • Controls moeten kloppen met een echte mobiele kraan, zodra je handen weg gaan van een bepaalde plek mogen deze niet blijven zitten. - Ik denk dat we dat kunnen ondervangen door in de toekomst naar een dummy cabine te kijken.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 1 november 2023; 4.2. veroordeelt VTC tot betaling van de proceskosten van OpenUp, tot op heden begroot op: € 2.175,- aan griffierecht € 4.426,- aan salaris van de advocaat van OpenUp (2 procespunten x appeltarief IV) 4.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Schoemaker, A.J.J. van Rijen en P.E. Lucassen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2025. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Waardoor het realistischer word en het gevoel 1 op 1 is, daar vangen we in 1 keer heel veel problemen mee op. • Schering van het draad zit nog niet juist, soms kruisigen ze of staan los van een vast punt. • Als je zwenkt hangt de haak alsof deze veel tegenwind heeft, hij blijft nu in de wind hangen. Dit is een pijllood, die recht moet gaan hangen. • Stempelschotten toevoegen met stempelpoot - Met de hand er aan hangen of hangen ze er al aan?. Real time moet je ze uitschuiven en inschuiven. • Feedback in het programma (ook de menu 's) is niet concreet genoeg. • Zodra de user zit op een stoel, zijn de bewegingen genuanceerder. - Zie cabine • Er is een behoefte aan rust tijdens het deelnemen aan de training, zitten helpt. • Avatars met benen als dat mogelijk is • Samenwerking moet mogelijk zijn zonder complicaties” 3.13. Op 11 april 2022 heeft ATP per e-mail aangegeven dat op 10 mei 2022 een laatste test zal worden gedaan. In die e-mail staat dat daarvoor de volgende zaken van belang zijn: “- de synchronisatie van de module moet kloppen. - de kraan moet naar behoren werken (inclusief het plaatsen van de stempelschotten). - De ketting en haken moeten goed werken. - De kanaalplaatklem moet op een juiste manier de kanaalvloerplaat vastzetten en loslaten. - De afmetingen van alle elementen moeten correct zijn.” 3.14. OpenUp heeft op 13 april 2022 de hierna opgenomen reactie van de ontwikkelaar doorgestuurd aan VTC. Daarbij is door OpenUp opgemerkt: “Ik hoop met deze terugkoppeling duidelijkheid te creëren. Volledige zekerheid kan echter ik niet garanderen." [toevoeging rechtbank/hof: hierna is de terugkoppeling van de ontwikkelaar vermeld] - de synchronisatie van de module moet kloppen. Dit zal naar verwachting gewoon werken gezien hier continue aan gewerkt wordt - maar zoals iedereen weet wordt alles gebouwd op een innovatief platform dat in bèta fase zit, dus garanties op geen bugs kunnen hierin vanzelfsprekend niet gegeven worden. - de kraan moet naar behoren werken (inclusief het plaatsen van de stempelschotten). Dit zou gewoon goed moeten gaan - [naam2] en ik hebben afgesproken dat de stempelschotten op de grond liggen en handmatig onder de poten gelegd worden. De stempelvoeten zitten reeds vast aan de poot. Ook moet er een gat komen in de stempelschotten. Controls werken voor de pre-pilot zoals besproken is. - De ketting en haken moeten goed Werken. De kettingen blijven een knelpunt. De Unity physics engine, PhysXm, kan het niveau van realisme simpelweg niet leveren. Daarom afgesproken met [naam2] om vooral de stijl van de onderdelen zoveel mogelijk hetzelfde te laten waardoor het realisme beter oogt. Voor een verdere traject kan er gekeken worden om de gehele physics van een ketting te programmeren of naar een nieuwe physics engine te kijken dat zeer tijdsintensief is, al geeft dat ook geen garantie gezien er gewoon ook technische limieten zijn. Uiteindelijk moet bij de daadwerkelijke inzet van het Aryzon World platform het mogelijk zijn om zelf eigen trainingen te maken zonder programmeerwerk. Dit betekent dat er niet steeds dedicated geprogrammeerd gaat worden - wat de noodzaak van zulke engines weergeeft. Veel is gewoon op wereldschaal nog in ontwikkeling. - De kanaalplaatklem moet op een juiste manier de kanaalvloerplaat vastzetten en loslaten. Hier wordt omheen gewerkt zodat de klem werkt en kan loslaten. - De afmetingen van alle elementen moeten correct zijn. [naam2] gaat alle onjuiste afmetingen doorgeven aan [naam1] en dit wordt opgelost. ” 3.15. VTC heeft op 13 april 2022 per e-mail gereageerd. Zij heeft gevraagd of 10 mei 2022 een realistische datum voor de eindtést is en of het knelpunt van de kettingen snel op te lossen is. Partijen hebben elkaar op 14 april 2022 gesproken, waarna VTC op 15 april 2022 per e-mail aan OpenUp heeft gevraagd welke tijd handig zou zijn om af te spreken op 10 mei 2022 en hoeveel personen nodig zijn voor de pre-pilot. 3.16. VTC heeft op 28 april 2022 per e-mail OpenUp verzocht de ontwikkeling van de VR stil te leggen en geen uren meer te plannen. Daarnaast heeft VTC verzocht een afspraak te plannen op 10 mei 2022. 3.17. Op 29 april 2022 heeft [naam1] , een programmeur van OpenUp, een link aan onder meer de heer [naam2] van ATP toegezonden. In de e-mail staat het volgende: “[…] Ik heb een nieuwe build voor VTC gemaakt waarin de klem via scripting werkt, en de objecten grabs via physics werkt. Er zit ook een startup aanpassing in, je start nu automatisch in de Bouwplaats omgeving en als je de tutorials volgt dat is dat in de VTC omgeving. We wouden de aankomende week gebruiken om deze build zo veel mogelijk op te schonen.” 3.18. Op 6 mei 2022 heeft [naam1] voornoemd wederom een link aan onder meer de heer [naam2] van ATP toegezonden. In de e-mail staat het volgende: “[…] hier een build voor de pre-pilot. Ook als is het gecanceld wouden we dit well ten minste een beetje afronden en in deze build lijkt eindelijk de klem te doen wat hij hoort. In deze build werkt ook het omwikkelen met de ketting om de plaat, hoewel er well een bug is dat de handen resetten als je de ketting eraf wordt gehaald. […]” 3.19. Op 10 mei 2022 heeft in plaats van de beoogde eindtest een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van OpenUp, VTC en ATP. Op 11 mei 2022 heeft ATP een evaluatiebestand opgesteld aan de hand van de roadmap (zie 3.9). 3.20. OpenUp heeft op 14 juli 2022 voor het eerst aan VTC gefactureerd. VTC liet weten dat deze factuur niet aan de eisen van de subsidieverstrekker voldeed en niet kon worden ingeboekt. VTC heeft een aantal punten aangegeven die gewijzigd dienden te worden om aan de subsidievereisten te voldoen. Vervolgens heeft OpenUp op 15 september 2022 opnieuw de factuur gestuurd, waarvan VTC eveneens heeft laten weten dat deze niet aan de eisen voldoet. Op 18 december 2022 heeft OpenUp ten slotte € 48.279,00 gefactureerd met een betaaltermijn van 30 dagen en daarbij een urenstaat overgelegd.

VTC heeft de factuur onbetaald gelaten. 3.21. Partijen hebben begin januari 2023 een ontmoeting met elkaar gehad over een afronding van de werkzaamheden. OpenUp heeft op 11 januari 2023 per e-mail, voor zover hier relevant, het volgende aan VTC bericht: “Opvolgend aan jullie bezoek vorige week woensdag het volgende. T.a.v jullie poging om te beknibbelen de factuur (aanbod 20K) heb ik gesteld dat OpenUp heeft voldaan aan de voorwaarden van de pre-pilot. (Quote afspraak vooraf: “Hiermee willen wij kijken of dit aansluit bij jullie verwachtingen en die van de aangesloten bedrijven”)j. [...] Na mijn weigering om te onderhandelen over betreffende factuur werd geopperd dat OpenUp dan wederom een werkend product op kan leveren, op voorwaarde dat daar voor VTC geen extra kosten mee zijn gemoeid. Ik heb beloofd de mogelijkheden hiertoe te onderzoeken want zoals jullie weten is ons platform inmiddels ook in een nieuwe fase aanbeland. Daarbij heb ik de wetenschap dat jullie gelijk hebben aangegeven ons product sowieso niet in de praktijk gaan gebruiken, zo zijn de limitaties m.b.t. de physics engine van Unity voor jullie als ik het goed heb begrepen onoverkomelijk. Desalniettemin hebben wij afgelopen week weer het nodige gedaan. We hebben in de nieuwe versie van ons platform een aparte server actief gemaakt waarin we laatste status voor VTC terug hebben gezet, deze is weer actief. De kraanbesturing werkt terwijl de physics engine van de kettingen ongewijzigd zijn. Ik heb meegekregen dat het geheel werkend maken een paar dagen kost (...). Daarbij opgemerkt dat gegeven de aard van de opdracht en de omstandigheden waarin we verkeren OpenUp in redelijkheid bepaalt wat werkend is. Concreet kunnen wij dus weer een werkende versie opleveren - naar ons idee absoluut pre-pilot ofproof of concept waardig. Vanzelfsprekend is dit geen marketready product, wat jullie leken te verwachten.” 3.22. VTC heeft op 20 januari 2023 gereageerd en daarbij het volgende aan OpenUp medegedeeld: “Zoals al duidelijk uitgelegd tijdens ons gesprek is ons doel een product af te leveren voor de Branche waarmee de veiligheid op de bouwplaats vergroot kan worden. [..]Echter het feit is dal OpenUp is niet in staat is geweest om ons doel te bewerkstelligen en daarom hebben wij besloten de samenwerking stop te zetten. Het feit blijft dat OpenUp een factuur heeft open staan met een dusdanig bedrag, en uren verantwoording, voor een product wat niet werkend is en dus niet bruikbaar is voor ons genoemde doel. [...] Ook blijkt uit de mailing dat we nog eisen hadden aan het product voordat we het konden testen in de pre-pilot met de MKB leden, daarop heeft [naam3] geantwoord dat hij hierop geen zekerheid kon geven en wij daardoor geen pre-pilot konden plannen met de MKB leden. [...] [Ik wil] nog eenmaal het voorstel doen om of 20K te voldoen of voor het genoemde bedrag op de openstaande factuur een werkend en bruikbaar "MKB Idee projectplan ’’product te krijgen welke opgeleverd wordt door OpenUp” 3.23. OpenUp heeft vervolgens op 24 januari 2023 per e-mail als volgt gereageerd: “OK, zoals beloofd kunnen wij weer een werkende versie opleveren (de versie van mei 2022 vertaald naar de huidige stand van het platform) - naar ons idee prepilot of proof of concept waardig (vanzelfsprekend geen market-ready product). Merk op dat de insteek daarbij is zoals overeengekomen in de opdrachtomschrijving c.q. overeenkomst, te weten: "Hiermee willen wij kijken of dit aansluit bij jullie verwachtingen en die van de aangesloten bedrijven ”. Je zult begrijpen dat wij geen risico kunnen lopen met een subjectieve interpretatie van jouw tekst "het maken van een bruikbaar en werkend product volgens het projectplan. Wij denken binnen enkele weken op te kunnen leveren. Geven jullie akkoord op bovenstaande alinea, dan starten we spoedig. Volledige betaling bij oplevering is dan akkoord.” 3.24. Tot slot heeft VTC op 26 januari 2023 als volgt gereageerd: “Dank voor de reactie en de keuze voor het voorstel een werkende versie op te leveren. […] Nogmaals voor de duidelijkheid, het MKB Idee subsidie is bedoeld voor het opleveren van een werkend en bruikbaar product met als doel om de bouwplaats veiliger te maken en niet voor de ontwikkeling van een Alfa platform welke gebruikt word door OpenUp. [...] Er is zeker geen spraken van een subjectieve interpretatie op een bruikbaar en werkend product volgens het projectplan. Om voor OpenUp de angst voor dat risico weg te nemen voeg ik de uitwerking van dat projectplan bij in de bijlage en daarin is ter verduidelijking rood gemaakt wat klaar had moeten zijn en niet klaar was voor de pre-pilot die we graag hadden gehouden op 10 mei 2022. Deze uitwerking volgens het projectplan uit de bijlage is in het begin gedeeld met iedereen zo ook OpenUp en van daaruit zijn afspraken gemaakt wat klaar moest zijn voor de pre-pilot welke in april stop gezet is. [...] Je hebt gekozen voor het voorstel "een werkende versie opleveren. In deze werkende versie willen we opgenomen hebben en opgeleverd krijgen wat de afspraken zijn volgens uitwerking projectplan vanuit eerdere afspraken, zie nogmaals in de bijlage rood gearceerd. Wat ons betreft een akkoord op het genoemde voorstel en een oplevering volgens uitwerking projectplan en binnen enkele (twee weken) oplevering." 3.25. Tot een afronding van de werkzaamheden is het niet gekomen. Op 1 februari 2023 heeft OpenUp VTC gesommeerd om binnen 8 dagen tot betaling over te gaan. Wat partijen afgesproken hebben en de grondslag van de vordering 3.26. De rechtbank heeft overwogen dat partijen de ontwikkeling van een werkende omgeving zijn overgekomen in de zin dat daarin tenminste een hijskraan kon worden opgesteld en een kanaalvloerplaat met een klem op een woning kon worden gelegd, alsmede dat OpenUp in die zin tot resultaat verplicht was.

De rechtbank heeft verder overwogen dat wat betreft de mate van realisme geen sprake was van aan resultaatsverbintenis, maar van een inspanningsverbintenis: VTC mocht binnen de technische limieten van de huidige VR-technologie verwachten dat OpenUp voldoende inspanningen zou verrichten om een realistische VR-omgeving te ontwikkelen. Door VTC is niet gegriefd tegen deze overwegingen. Dit geldt daarom ook als uitgangspunt in hoger beroep. 3.27. OpenUp stelt ter onderbouwing van haar vordering op VTC dat zij de werkzaamheden conform de offerte heeft uitgevoerd en dat VTC te kort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting. De verweren van VTC, die blijken uit haar bezwaren tegen het vonnis, worden hierna beoordeeld. Geen beëindiging met wederzijds goedvinden 3.28. VTC komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is geweest van een beëindiging met wederzijds goedvinden. VTC heeft daartoe kort gezegd het volgende betoogd. Op 10 mei 2022 werd besloten om het project c.q. de samenwerking te beëindigen, omdat de realisatie van het script niet mogelijk bleek en dat het dus ook geen zin meer had om hier nog tijd, geld en energie in te steken. Zo zijn partijen uit elkaar gegaan. Hoewel dat niet meer zwart op wit is vastgelegd, gingen partijen er aldus kennelijk vanuit dat de overeenkomst feitelijk was geëindigd en dat het daarbij bleef. Partijen hebben daar volgens VTC ook naar gehandeld omdat het daarna stil bleef. De werkzaamheden waren niet vrijwel afgerond en er was ook niets opgeleverd, zodat het ook niet in de rede lag dat er nog enige aanspraak op betaling zou volgen. OpenUp heeft dit gemotiveerd weersproken. 3.29. Het hof oordeelt dat VTC haar stelling dat er sprake is geweest van een wederzijdse beëindiging waarbij OpenUp niet betaald zou worden voor haar werkzaamheden, onvoldoende heeft onderbouwd. VTC heeft op 28 april 2022 het project eenzijdig stilgelegd en aan OpenUp verzocht om over die beslissing een gesprek in te plannen op 10 mei 2022. VTC heeft op de mondelinge behandeling bij het hof erkend dat in het gesprek van 10 mei 2022 niet ter sprake is gekomen hoe partijen uit elkaar zouden gaan en ook niet of, en zo ja hoe, OpenUp betaald zou gaan worden voor haar werkzaamheden. Dit terwijl aan de hand van de ingebrachte gesprekverslagen en correspondentie tussen partijen voldoende is komen vast te staan dat OpenUp op 10 mei 2022 al veel tijd in het project had gestoken, zoals ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde e-mails van 29 april en 6 mei 2022. Ter zitting bij het hof heeft mevrouw [naam4] , die namens VTC ter zitting aanwezig was, ook toegelicht dat zij er na het gesprek van 10 mei 2022, waarbij zij destijds namens ATP aanwezig was, vanuit ging dat er nog wel een factuur van OpenUp zou volgen. Die factuur is er ook gekomen. OpenUp heeft immers op 14 juli 2022 haar factuur aan VTC toegezonden, waarna partijen diverse malen hebben gecommuniceerd over de wijze waarop de factuur ingericht/gespecificeerd moest worden in verband met de eisen van de subsidieverstrekker. De stelling van VTC dat het na 10 mei 2022 stil is gebleven kan in die zin niet gevolgd worden. In die verdere communicatie is geheel niet ter sprake gekomen dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden was beëindigd en/of dat OpenUp geen aanspraak kon maken op betaling van haar factuur. Er werd alleen door VTC aangegeven dat de factuur aangepast moest worden om aan de eisen van de subsidieverstrekker te voldoen. Dat er door VTC onmiddellijk bezwaar zou zijn gemaakt tegen de factuur, zoals VTC heeft betoogd, klopt dus niet. OpenUp heeft op 20 december 2022 voor de laatste keer een aangepaste factuur verzonden, waarna partijen met elkaar onderhandeld hebben over het (al dan niet opnieuw) opleveren van de pre-pilot door OpenUp. Op basis van deze feiten en omstandigheden kan niet geconcludeerd worden dat partijen op 10 mei 2022 hebben afgesproken om zonder betaling uit elkaar te gaan, althans dat VTC daarop heeft mogen vertrouwen. Ter zitting bij het hof is overigens ook nog gebleken dat VTC na ontvangst van de factuur van OpenUp, die factuur wel heeft ingediend bij de subsidieverstrekker en daarvoor ook betaling uit hoofde van de subsidie heeft ontvangen. Ook dit verhoudt zich niet met de stelling dat partijen zonder enige betaling uit elkaar zouden gaan. Geen toerekenbare tekortkoming aan de zijde van OpenUp 3.30. VTC beroept zich er op dat partijen op 26 januari 2023 nadere afspraken hebben gemaakt op grond waarvan OpenUp alsnog een werkend product moest opleveren en dat OpenUp die nadere overeenkomst niet is nagekomen. OpenUp heeft het bestaan van die nadere overeenkomst betwist. 3.31. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat partijen op 26 januari 2023 over het opnieuw opleveren van het product overeenstemming hebben bereikt. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie volgt dat partijen in januari 2023 hebben gesproken over de factuur van OpenUp. VTC wilde niet betalen, omdat zij meende dat zij geen werkend product had ontvangen. Partijen hebben vervolgens besproken of VTC, in de ogen van VTC: alsnog, of in de ogen van OpenUp: wederom, een werkend product zou opleveren. OpenUp heeft daarbij aangegeven dat haar platform, dat onderhevig was aan constante opvolgende technologische vernieuwingen (zeg maar: updates), in een nieuwe fase verkeerde maar dat zij na enige werkzaamheden in staat was weer een nieuwe werkende versie op te leveren. OpenUp heeft in haar e-mail van 24 januari 2023 daarom aangeboden om deze werkende versie op te leveren, en dat VTC daarna kon betalen, onder de voorwaarde dat VTC akkoord zou gaan met de daaraan voorafgaande alinea, die kort gezegd inhield dat OpenUp proof of concept waardig zou opleveren (dus geen market ready product) en dat OpenUp daarbij VTC’s subjectieve interpretatie van “het maken van een bruikbaar en werkend product volgens het projectplan” afwees. In reactie daarop heeft VTC op 26 januari 2023 wel aangegeven akkoord te gaan met het voorstel van OpenUp, maar zij gaf daarbij te kennen dat van een subjectieve interpretatie geen sprake was en zij kwam andermaal met een uiteenzetting over hoe het product er volgens haar uit zou moeten zien. Dit betrof geen (voldoende duidelijk) akkoord met de bedoelde voorwaarde van OpenUp. Bovendien heeft in hoger beroep te gelden dat VTC niet heeft geklaagd over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot inspannings- en resultaatsverbintenissen (zie rov. 3.26 hiervoor) zodat van OpenUp inderdaad niet meer hoefde te worden verwacht dan “proof of concept”. Uit deze e-mails kan daarom niet geconcludeerd worden dat partijen overeenstemming hebben bereikt. Er bleef discussie bestaan over de voorwaarden waaraan het op te leveren product moest voldoen. OpenUp is dus niet te kort geschoten in een, al dan niet nader, overeengekomen verplichting om (alsnog of wederom) een product op te leveren. 3.32. Het betoog van VTC dat inhoudt dat zij (eerder) niets opgeleverd heeft gekregen en er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van OpenUp, waardoor er sprake is van een ontbindingsgrond, faalt eveneens. Het hof legt dat hieronder uit. 3.33. Partijen zijn een overeenkomst van opdracht aangegaan die niet is opgezegd (VTC heeft haar eerdere standpunt dat zij de overeenkomst heeft opgezegd in hoger beroep expliciet verlaten). Dat betekent dat OpenUp recht heeft op de overeengekomen vergoeding van haar werkzaamheden. Dat is alleen anders indien VTC aantoont dat OpenUp toerekenbaar te kort is geschoten in haar verplichtingen en in verzuim verkeert op grond waarvan VTC de overeenkomst kan ontbinden (nakoming is niet gevorderd door VTC). 3.34. Het hof stelt voorop dat dat de wet inzake de overeenkomst van opdracht geen opleveringsverplichting kent. Het komt er dus op aan wat partijen hebben afgesproken.

VTC heeft de gestelde opleververplichting van OpenUp niet voldoende toegelicht. Zij heeft niet gesteld wat partijen hierover hebben afgesproken zodat niet duidelijk is dat en hoe er opgeleverd had moeten worden. Dat OpenUp wanprestatie heeft gepleegd door alleen al niet “officieel” op te leveren is daarom niet komen vast te staan. Bovendien heeft OpenUp terecht aangevoerd dat zij op 6 mei 2022 een werkend product heeft opgeleverd. OpenUp heeft op 29 april 2002 en 6 mei 2022 namelijk links naar de gemaakte virtual reality omgeving doorgestuurd aan onder meer [naam2] van ATP. VTC stelt wel dat deze e-mails niet aan haar zijn gericht, waardoor er niet is opgeleverd, maar dit standpunt wordt verworpen. ATP is namelijk als haar tussenpersoon opgetreden. Dit heeft mevrouw [naam4] ter zitting bij het hof bevestigd en valt ook af te leiden uit de begeleidende e-mail van 3 november 2021 waarin de offerte van OpenUP door ATP aan VTC werd toegezonden. Daarin staat dat [naam2] van ATP tijdens de ontwikkeling van de pre-pilot overleg zou houden met VTC en VTC zou betrekken bij de ontwikkeling en voortgang van het product. De offerte diende ook aan ATP geretourneerd te worden. ATP is verder nauw betrokken geweest en stuurde het project aan. OpenUp mocht er daarom van uitgaan dat ATP de link zou doorsturen naar VTC. Daarbij komt dat door [naam5] van VTC ter zitting bij het hof is erkend dat hij de via de e-mail van 29 april 2022 toegezonden link wel had bekeken. Ook is relevant dat [naam2] naar aanleiding van het gesprek dat plaatsvond op 10 mei 2022, het product dat OpenUp op 6 mei 2022 had toegezonden heeft getest en geëvalueerd en die evaluatie is op 11 mei 2022 ook aan VTC is toegezonden (productie 18 zijdens VTC in hoger beroep). 3.35. VTC heeft verder gesteld dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming omdat de kernelementen van het overeengekomen product niet werkten en de overeengekomen mate van realisme niet gehaald kon worden. Het was volgens VTC niet mogelijk om een hijskraan op te stellen en een kanaalvloerplaat met klem op de woning te leggen. De physics (touwen, kettingen en haken) waren niet ontwikkeld en het ontbrak aan realisme. Volgens VTC heeft OpenUp onvoldoende inspanningen geleverd om dit probleem op te lossen en had OpenUp duidelijk gemaakt dat zij niet ging leveren wat wel was afgesproken. OpenUp heeft zelf onderkend dat het overeengekomen niveau van realisme niet geleverd kon worden. Dit zou volgen uit de mail van [naam6] van 12 april 2022, waarin hij schreef: “De kettingen blijven een knelpunt. De unity physics egine, PhysXm, kan het niveau van realisme simpelweg niet leveren.”. VTC moest concessies doen aan het realisme van de kettingen, hetgeen volgt uit de e-mail van 14 april 20221 van OpenUp aan VTC (“Daarbij moeten we (helaas) concessies doen aan het realisme van de kettingen”). Verder stelt VTC dat zij uit een gesprek dat plaatsvond op 13 april 2022 tussen de heer [naam7] van OpenUp en de heer [naam5] van VTC afgeleid dat het script/projectplan niet te realiseren was en dat de presentatie op 10 mei 2022 daarom geen doorgang kon vinden. Om die reden had VTC in de e-mail van 28 april 2022 het werk stopgezet. Partijen hebben in de ogen van VTC vervolgens op 10 mei 2022 een gesprek gevoerd over het feit dat realisatie van de pre-pilot onmogelijk bleek en dat het dus geen zin meer had om hier nog tijd, geld en energie in te steken. Er was volgens VTC voldoende grond om aan te nemen dat OpenUp te kort zou schieten in haar resultaats- en inspanningsverplichtingen. 3.36. Het verweer van VTC wordt verworpen. Partijen zijn de ontwikkeling overeengekomen van een werkende omgeving, in de zin dat tenminste een hijskraan kan worden opgesteld en een kanaalvloerplaat met een klem op een woning kan worden gelegd. OpenUp heeft aan de hand van het evaluatiedocument dat door ATP is opgesteld voldoende aangetoond dat zij een werkend product heeft gemaakt dat aan die voorwaarden voldoet. Verder is niet komen vast te staan dat OpenUp niet aan haar inspanningsverplichtingen ten aanzien van het realisme heeft voldaan. Voor zover VTC heeft gesteld dat een bepaalde mate van realisme is overeengekomen, kan zij daarin niet worden gevolgd. Zij heeft immers niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat er voor wat betreft het realisme geen sprake was van een resultaatsverbintenis maar van een inspanningsverbintenis. Zij heeft verder ook niet toegelicht welke mate van realisme dan overeengekomen zou zijn en dat OpenUp zich onvoldoende heeft ingespannen daarvoor. Dat partijen het er over eens waren dat het door VTC gewenste niveau van realisme niet gehaald werd, betekent nog niet dat een bepaald niveau was overeengekomen en dat OpenUp zich daarvoor onvoldoende zou hebben ingespannen. Door VTC is verder gesteld dat een andere oplossing via een andere techniek (niet via de unity physics engine die OpenUp gebruikte) mogelijk was, maar zij heeft niet voldoende toegelicht dat dit binnen de gemaakte afspraken van OpenUp verwacht kon worden. OpenUp heeft in dit kader als verweer gevoerd dat het realisme aanliep tegen de limiet van de gekozen werkwijze wat, naar het oordeel van het hof, inherent is aan het karakter van een pre-pilot en wat aan VTC sinds aanvang van de opdracht duidelijk was, althans had moeten zijn. Verder lijkt VTC uit het oog te verliezen dat, zoals OpenUp heeft aangevoerd, partijen geen market ready product zijn overeengekomen. Partijen hebben afgesproken om een pre-pilot te maken voordat een grotere pilot gemaakt zou worden om te kijken of partijen op de juiste weg zaten en zij hiermee het leerdoel konden behalen (zie de e-mail van VTC van 19 juli 2021 aan de werkgroep, productie 1 bij dagvaarding). Het risico dat de pre-pilot niet het gehoopte resultaat opleverde is dus in de opdrachtverlening ingecalculeerd. Dat VTC tot de conclusie is gekomen dat de pre-pilot niet aan haar verwachtingen voldeed, betekent dus niet dat OpenUp te kort is geschoten in haar verplichtingen. 3.37. VTC heeft ook nog gesteld dat OpenUp op 24 januari 2023 heeft erkend dat de mate van realisme niet werd bereikt, omdat OpenUp bereid was om alsnog een werkende versie van het product op te leveren. Het hof leest daarin evenwel geen erkenning. OpenUp heeft in haar e-mails van januari 2023 alleen aangeboden om opnieuw een werkend product op te leveren op haar vernieuwde platform. Daaruit valt juist af te leiden dat OpenUp van mening was dat zij eerder al wel een werkend product had opgeleverd. 3.38. Aangezien een (toerekenbare) tekortkoming aan de zijde van OpenUp niet is komen vast te staan, is er geen grondslag voor ontbinding van de overeenkomst. De overeenkomst is in stand gebleven en VTC is gehouden tot betaling. Geen bewijslevering 3.39. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van VTC voorbij, nu zij geen voldoende concreet bewijsaanbod heeft gedaan van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. De conclusie 3.40. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat VTC in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof VTC tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 3.41. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).