ECLI:NL:GHARL:2025:1599

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer BK-ARN 23/1489 uitspraakdatum: 18 maart 2025 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [belanghebbende] te [woonplaats] (België) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant (hierna: de Rechtbank) van 18 februari 2019, nummer BRE 17/5074, ECLI:NL:RBZWB:2019:1063, in het geding tussen belanghebbende en de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Maastricht (hierna: de Ontvanger). 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende is door de Ontvanger bij beschikking van 30 april 2014 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde omzetbelastingschuld (inclusief berekende heffingsrente) van [naam1] BV (hierna: [naam1] ), voor de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008. 1.2. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 augustus 2014 het bezwaar ongegrond verklaard zonder belanghebbende in de bezwaarfase te horen. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 14 juni 2016 de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigt en de Ontvanger opgedragen opnieuw uitspraak op bezwaar te doen nadat belanghebbende in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Daarbij is de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden. 1.4. De Ontvanger heeft bij uitspraken op bezwaar van 7 juni 2017 het bezwaar ongegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 13 februari 2019 het beroep ongegrond verklaard. 1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (zaaknummer: 19/00160). Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 31 december 2020 uitspraak gedaan en het hoger beroep gegrond verklaard, de aansprakelijkstelling in verband met schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel verminderd met een bedrag van € 60.895 tot € 91.783 en de aansprakelijkstelling voor de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft daarbij de Inspecteur (het Hof begrijpt: de Ontvanger) veroordeeld in de kosten van bezwaar, beroep en hoger beroep voor een bedrag van € 1.966,50 en bepaald dat de Inspecteur (het Hof begrijpt: de Ontvanger) het griffierecht voor beroep en hoger beroep aan belanghebbende vergoedt. 1.7. Belanghebbende heeft principaal beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Staatssecretaris heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. 1.8. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 februari 2023 het principale beroep in cassatie ongegrond verklaard onder verwijzing naar artikel 81, lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Het incidentele beroep in cassatie heeft de Hoge Raad gegrond verklaard, omdat het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ten onrechte voorbij was gegaan aan het betoog van de Ontvanger dat de inbreng van belanghebbende, gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden van het geval, niet tot een andere afloop zou hebben geleid. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd en de zaak vervolgens verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest. 1.9. De Ontvanger heeft op het arrest van de Hoge Raad gereageerd bij stuk van 25 september 2023. Belanghebbende heeft dat gedaan bij stuk van 21 oktober 2023. 1.10. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2024. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, mr. M.C.J. Schoenmakers, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [naam2] , [naam3] , [naam4] en [naam5] , alsmede namens de Ontvanger [naam6] , [naam7] , [naam8] , [naam9] , [naam10] , [naam11] , [naam12] , [naam13] , [naam14] en [naam15] . De zaken met de zaaknummers 23/1489 t/m 23/1498 zijn gelijktijdig behandeld. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij deze uitspraak is gevoegd.

2.1. Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel was belanghebbende, samen met zijn broer, in de periode van 6 januari 2005 tot 1 december 2008 bestuurder van [naam1] . Vervolgens was hun vader, [naam16] , vanaf 1 december 2008 tot 23 april 2010 de enig bestuurder van [naam1] . Belanghebbende en zijn broer waren tot 23 april 2010 ieder voor 50% aandeelhouder van [naam1] . Vanaf 23 april 2010 was een derde zowel bestuurder als aandeelhouder van [naam1] . 2.2. [naam1] exploiteerde in 2008 een uitzendbureau en heeft uitzendkrachten ter beschikking gesteld aan opdrachtgevers. De uitzendkrachten waren hoofdzakelijk werkzaam bij bedrijven werkzaam in de infrastructuur en bij metaalbedrijven. 2.3. In een brief van 28 april 2008 bericht [naam17] B.V. (hierna: [naam17] ) aan haar klanten: “Tot op heden was u gewend om van [naam17] BV een factuur te ontvangen voor de werkzaamheden, welke door de detacheringskrachten bij u verricht werden. Met ingang van week 17 gaat dit echter veranderen, wegens gezondheidsklachten van de heer [naam16] . De facturatie voor de werkzaamheden, verricht door [naam17] , zal overgenomen worden door [naam1] B.V. (eigendom van de zonen van de heer [naam16] ). Een en ander betekent dat [naam17] het personeel blijft detacheren, maar dat u voortaan de faktuur zult ontvangen van [naam1] B.V. te [plaats1] .” 2.4. [naam17] heeft bij facturen van 28 april 2008 (factuurnummer [nummer1] ) en 26 mei 2008 (factuurnummer [nummer2] ) aan [naam1] in totaal € 60.895 omzetbelasting in rekening gebracht. In de aangifte over het tweede kwartaal 2008 heeft [naam1] € 3.351 voorbelasting in aftrek gebracht. Deze facturen luiden voor zover relevant als volgt: “ [plaats2] , 28 april 2009 Faktuurnummer [nummer1] Wij belasten Uw rekening conform afspraak voor levering van diverse materialen zoals gezien en goed bevonden t.w.: Veegmachine € 8.500,00 Containerschoppen € 75.000,00 Staalgritcombinatie DAF € 60.000,00 2 containers € 5.000,00 Prijs € 148.500,00 BTW 19 % € 28.215,00 Totaal te betalen € 176.715,00 (…)” “ [plaats2] , 26 mei 2008 Faktuurnummer [nummer2] Wij belasten Uw rekening conform afspraak voor de verkoop van diverse materialen zoals gezien en goedgekeurd t.w.: Diverse trilstampers,afzettingen en materiaal € 4.000,00 Diverse fit en lasgereedschappen en zuiginstallatie € 22.500,00 Heftruck 5 tons (6mtr hoog) € 12.500,00 Vacuumstralers en 4 containers € 20.000,00 Rest grit +/- 25 ton € 5.000,00 Aanhangwagens 3st € 7.500,00 Schaeffer laadschop € 20.000,00 Staalgritcombinatie 3-asser € 74.500,00 Quad Honda € 6.000,00 Prijs € 172.000,00 BTW 19 % € 32.680,00 Totaal te betalen € 204.680,00” (…)” 2.5. Belanghebbende was als procuratiehouder gerechtigd tot de bankrekening van de BV. 2.6. Het proces-verbaal met nummer G01-01 waarin is gehoord [naam18] , medewerker van de belastingdienst, vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: “(…) In zijn totaliteit heb ik van [naam16] 616 verkoopfacturen ten name van [naam1] BV digitaal gekregen over de periode 7 januari 2008 tot en met 6 oktober 2008 met de factuurnummers 08-001 t/m 616. Ik heb van [naam17] geen verkoopfacturen gezien. Ik heb u al eerder verteld dat de controle door een collega in [plaats2] , op het adres van [naam17] , op niets was uitgelopen. Ik heb Pals wel gevraagd over de administratie van [naam17] . [naam16] vertelde dat de gehele administratie was overgegaan naar de nieuwe bestuurders van [naam17] . De activiteiten van [naam1] BV bestonden tot half april enkel uit de verhuur van het pand aan de [adres1] te [plaats1] , aan de huurders [naam17] en het bedrijf [naam19] . Ik heb eerder verteld dat het bedrijf [naam19] het bedrijf van [naam16] in België is. Ik heb gezien toen ik het kantoor van [naam16] bezocht dat er bij de voordeur van het pand een bordje met de naam [naam19] hing en een bordje met de naam [naam1] BV. Wie de kopers van [naam17] zijn weet ik niet. Nadat het boekenonderzoek was afgesloten heb ik op kantoor de digitale facturen gericht aan [naam20] vergeleken met de fysieke facturen die wij van [naam20] hadden gekregen. Ik constateerde dat op ongeveer 10 facturen van [naam1] BV de factuurnummers, de data en de omschrijvingen feitelijk onderling identiek waren. Met uitzondering van de op de facturen vermelde bedragen. Als voorbeeld noem ik u factuurnummer 216 van de [naam1] BV factuur die wij van [naam20] hebben gekregen. Op deze factuur staat een rij bedragen achter namen van vermoedelijke opdrachtgevers van [naam20] . De telling volgens deze factuur is € 22.572,- en BTW 19 % € 4.288,68. Het totaalbedrag van deze factuur is € 26.860,68. Dezelfde factuur op de USB-stick komt voor wat betreft het factuurnummer, de datum en de omschrijving overeen met de fysieke factuur. Doch de telling op de factuur vermeld € 26.860,68 (dus gelijk aan de fysieke factuur!) en er is vermeld BTW 19% Verlegd. Het totaalbedrag van deze factuur is € 26.860,68. De overige facturen die ik net aanhaalde laten soortgelijke verschillen zien. Verder is het mij nog opgevallen dat de tellingen van de bedragen achter de namen van de vermoedelijke opdrachtgevers vaak niet kloppen. Het verschil in de tellingen is zoals ik heb nagegaan steeds het btw-bedrag. Verder kan ik u vertellen dat de genoemde 10 facturen zoals wij die van [naam20] hebben gekregen niet op de usb-stick staan. (…)” 2.7. Het overzichtsproces-verbaal met nummer 1 vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: “-één factuur ten name van [naam17] aan [naam1] BV, factuurnummer [nummer2] , de dato 26 mei 2008, inzake de verkoop van diverse materialen voor een totaalbedrag van E 204.680,00 inclusief € 32.680,00 omzetbelasting (19%). [naam18] verklaarde tegenover ons verbalisanten, dat hij bij de berekening van het totale nadeel één correctie buiten beschouwing heeft gelaten, namelijk het omzetbelastingbedrag ad E 60.895,00 gemoeid met de verkoop van de bedrijfsmiddelen van [naam17] BV aan [naam1] BV. [naam18] gaf aan hierbij rekening te hebben gehouden met de vrijstelling als genoemd in artikel 31 Wet op de omzetbelasting 1968 en het feit dat dit bedrag noch door [naam17] BV werd aangegeven als verschuldigde omzetbelasting noch door [naam1] lnvestments BV als voorbelasting werd opgevoerd. Om dezelfde reden als [naam18] werd door ons, verbalisanten, de twee facturen van [naam17] aan [naam1] BV, zie D-0054 [toevoeging Hof: de factuur van 28 april 2008, factuurnummer [nummer1] ] en D-0055 [toevoeging Hof: de factuur van 26 mei 2008, factuurnummer [nummer2] ], niet meegenomen in onze berekening van de verschuldigde omzetbelasting van [naam1] BV over het tijdvak 2e kwartaal 2008.” 2.8. Namens de inspecteur van de Belastingdienst is in 2012 bij [naam1] een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2008 tot en met 2010. Dat onderzoek was uitsluitend gericht op de aan de opdrachtgevers in rekening gebrachte omzetbelasting. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 21 juni 2013. Daarin staat voor zover van belang: “2.6 Verloop onderzoek In de jaren 2010 en 2011 is erdoor de FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld bij de diverse bedrijven van de familie [belanghebbende] .

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

5.1 Het middel richt zich tegen de hiervoor in 3.1 weergegeven oordelen van het Hof. Volgens het middel is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan het betoog van de Ontvanger over de inbreng die belanghebbende voorafgaand aan de beschikking tot aansprakelijkstelling had kunnen leveren over de hoogte van de naheffingsaanslag. Dit betoog komt erop neer dat die inbreng, gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden van het geval, niet tot een andere afloop had kunnen leiden. 5.2 Het middel slaagt. Uit de stukken van het geding blijkt dat de Ontvanger voor het Hof gemotiveerd heeft betoogd dat op basis van de geldende jurisprudentie de hiervoor in 3.1 bedoelde omzetbelasting, onder meer vanwege fraude, hoe dan ook niet voor aftrek in aanmerking komt. Om die reden had volgens de Ontvanger het horen van belanghebbende voorafgaand aan de beschikking tot aansprakelijkstelling niet tot een andere afloop kunnen leiden. Het Hof had niet aan dat gemotiveerde betoog van de Ontvanger voorbij mogen gaan. (…) 6.2.1 Indien de aansprakelijkgestelde in een procedure over de beschikking tot aansprakelijkstelling een beroep doet op het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel kan hij daarbij aanvoeren dat hij voorafgaand aan het vaststellen van die beschikking door de ontvanger een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van die beschikking van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvorming door de ontvanger met een andere afloop had kunnen leiden. 6.2.2 Die inbreng van de aansprakelijkgestelde kan ook inhouden dat de inspecteur, voorafgaand aan het vaststellen van de belastingaanslag waarop de aansprakelijkstelling betrekking heeft, het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft geschonden jegens de belastingschuldige. In dat kader kan de aansprakelijkgestelde het standpunt innemen dat de belastingschuldige zelf, indien hij vooraf was gehoord, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de desbetreffende belastingaanslag van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvorming door de inspecteur met een andere afloop had kunnen leiden. Bij zijn hiervoor in 3.1 weergegeven oordelen heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het beroep van belanghebbende op het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel mede opgevat als een standpunt in de zojuist bedoelde zin. 6.3 Verder verdient met het oog op het geding na verwijzing het volgende opmerking. 6.3.1 De Ontvanger heeft in zijn brief aan het Hof van 12 februari 2020 met betrekking tot de hiervoor in 3.1 genoemde facturen subsidiair betoogd dat belanghebbende geen mogelijkheid heeft om zich op aftrekbaarheid van de daarbij in rekening gebrachte omzetbelasting te beroepen, omdat er door de belastingschuldige geen verzoek om ambtshalve vermindering van de naheffingsaanslag is gedaan binnen de vijfjaarstermijn van paragraaf 23, onderdeel 9, van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht. Naar het oordeel van de Ontvanger kan een aansprakelijkgestelde niet méér rechten hebben dan de belastingschuldige die de belastingaanslag onbetaald heeft gelaten. 6.3.2 Dit betoog van de Ontvanger moet worden verworpen. Degene die aansprakelijk is gesteld voor een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en daartegen een rechtsmiddel aanwendt, kan, evenals de belastingplichtige die bezwaar maakt tegen zo’n naheffingsaanslag, het verweer voeren dat bij de berekening van die naheffingsaanslag meer belasting op de voet van de artikelen 2 en 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in aftrek moet worden toegelaten dan het bedrag dat de belastingplichtige in zijn aangifte in aanmerking had genomen. Een dergelijk verweer kan de aansprakelijkgestelde ook voeren indien de belastingschuldige dat niet heeft gedaan, en ook indien de naheffingsaanslag al onherroepelijk vaststaat en de hiervoor in 6.3.1 bedoelde termijn waarbinnen de belastingschuldige om ambtshalve vermindering daarvan had kunnen verzoeken, is verstreken.”

In geschil is of de naheffingsaanslag op juiste wijze is opgelegd en of, nu vaststaat dat het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is geschonden, wordt voldaan aan het ‘andere-afloop’-criterium.

Opleggen naheffingsaanslag 4.1. [naam1] is op 23 januari 2012 ontbonden. De Inspecteur heeft met dagtekening 31 juli 2013 de naheffingsaanslag vastgesteld op naam van [naam1] . De Ontvanger heeft vervolgens bij separate beschikking met dagtekening 30 april 2014 belanghebbende op grond van artikel 36 IW aansprakelijk gesteld voor het door [naam1] onbetaald laten van de nageheven omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008 en de in verband daarmee in rekening gebrachte heffingsrente. 4.2. Belanghebbende stelt dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd en daarmee de beschikking aansprakelijkstelling, omdat de naheffingsaanslag niet op juiste wijze is opgelegd nu de bekendmaking van de naheffingsaanslag buiten de vijfjaarstermijn van artikel 20, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft plaatsgevonden. 4.3. Het Hof constateert dat belanghebbende deze grief reeds bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft aangedragen en dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch hierover reeds een oordeel heeft gegeven (zie 2.15), inhoudende dat de grief niet slaagt. Vervolgens heeft de Hoge Raad alle middelen van belanghebbende ten aanzien van de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch beoordeeld en geoordeeld dat deze middelen niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (afdoening op grond van artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie). Vorenstaande brengt met zich dat deze grief van belanghebbende reeds is beoordeeld en in het kader van de verwijzingsopdracht niet opnieuw ter beoordeling kan worden voorgelegd. Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel en het ‘andere afloop’-criterium 4.4. Voorts is in geschil of de vastgestelde schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel moet leiden tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 91.783. Een schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel kan immers pas tot (partiële) vernietiging leiden van de naheffingsaanslag en daarmee tot vermindering of vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling als het besluitvormingsproces zonder die schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad (hierna: het ‘andere afloop’-criterium). De bewijslast dat aan het ‘andere afloop’-criterium wordt voldaan, ligt bij belanghebbende. 4.5. Belanghebbende stelt dat tot een andere afloop zou zijn gekomen als [naam1] voor het opleggen van de naheffingsaanslag in de gelegenheid was gesteld haar standpunt effectief en naar behoren kenbaar te maken. Alsdan had [naam1] naar voren kunnen brengen dat de omzetbelasting zoals vermeld in de in 2.4 opgenomen facturen in aftrek kon worden gebracht, hetgeen tot een lagere naheffingsaanslag zou hebben geleid, aldus nog steeds belanghebbende. 4.6. De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat niet wordt voldaan aan het ‘andere afloop’criterium omdat in verband met fraude [naam1] geen recht op aftrek toekomt. 4.7. Het recht op aftrek van voorbelasting is geregeld in artikel 15 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en artikel 167 e.v. van de Btw-Richtlijn. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU vormt het recht van de belastingplichtigen om op de door hen verschuldigde omzetbelasting de omzetbelasting in aftrek te brengen die verschuldigd of voldaan is voor in eerdere stadia aan hen geleverde goederen en verrichte diensten een basisbeginsel van het bij de Unieregeling ingevoerde gemeenschappelijke omzetbelastingstelsel. De aftrekregeling heeft tot doel de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of voldane omzetbelasting. Het gemeenschappelijke omzetbelastingstelsel waarborgt bijgevolg een neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht de doelstellingen of resultaten van deze activiteiten, mits deze activiteiten in beginsel zelf aan omzetbelasting zijn onderworpen. Het recht op aftrek is een integrerend deel van de omzetbelastingregeling. Dat beginsel leidt uitzondering als sprake is van omzetbelastingfraude. 4.8. Op basis van de facturen van [naam17] aan [naam1] moet, gelet op het voorgaande, tot uitgangspunt worden genomen dat [naam1] in beginsel recht heeft op aftrek van voorbelasting ter grootte van de op die facturen vermeldde omzetbelasting. De Ontvanger heeft zich ook op het standpunt gesteld dat [naam1] dit aftrekrecht ook in beginsel toekomt. Dit is tussen partijen niet in geschil en neemt het Hof als uitgangspunt. Enkel is in geschil of fraude aan dit aftrekrecht in de weg staat. De bewijslast dat sprake is van fraude, ligt bij de Ontvanger. 4.9. Het Hof is van oordeel dat indien [naam1] voor het opleggen van de naheffingsaanslag in de gelegenheid was gesteld het standpunt kenbaar te maken omtrent de punten van bezwaar het besluitvormingsproces een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Dit omdat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van fraude. Hierbij is van belang dat uit het dossier niet is op te maken dat, zoals de Ontvanger stelt en belanghebbende betwist, [naam17] in het eerste en tweede kwartaal van 2008 geen enkele omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan. Over de handelwijze van [naam17] blijkt nauwelijks iets uit de stukken. Wel blijkt dat de twee facturen op basis waarvan een aftrek van voorbelasting wordt geclaimd door de Belastingdienst niet nader zijn onderzocht. Nu fraude niet aannemelijk is gemaakt, is tussen partijen niet in geschil, en het Hof sluit zich daarbij aan, dat het bedrag van de aansprakelijkstelling de moet worden verminderd tot € 91.783.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Griffierecht en proceskosten 5.1. Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Ontvanger aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden. 5.2. Het Hof ziet aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. 5.3. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.941 voor de kosten in bezwaar (3 punten x wegingsfactor 1 x € 647 (bezwaarschrift, verschijnen ter hoorzitting en nadere hoorzittingen)), € 1.814 voor de kosten in beroep (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting) x wegingsfactor 1 x € 907) en € 4.988,50 voor de kosten in hoger beroep (5,5 punten (1 punt voor het hogerberoepschrift, 2 punten voor het verschijnen op (nadere) zittingen bij het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch, 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen na de zitting van 16 januari 2020, 0,5 punt voor de reactie van 30 maart 2020 bij gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 0,5 punt voor de conclusie na verwijzing en 1 punt voor de zitting bij het Hof) x wegingsfactor 1 x € 907), ofwel in totaal op € 8.743,50. Daarbij merkt het Hof de onderhavige zaak en de zaak met nummer 23/1489 aan als samenhangende zaken en zal in elke zaak de helft van de vergoeding van de proceskosten toekennen.

Het Hof: - verklaart het hoger beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; - verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de beschikking aansprakelijkstelling voor zover zij de omzetbelasting betreft tot een bedrag van € 91.783 en voor zover zij de heffingsrente betreft dienovereenkomstig; - bepaalt dat de Ontvanger aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep, in totaal € 174, vergoedt; - veroordeelt de Ontvanger in de kosten van bezwaar, beroep en hoger beroep het geding bij de rechtbank en het hof van € 4.371,75. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem voorzitter, mr. T. Tanghe en mr. A.E. Keulemans, in tegenwoordigheid van mr. G.J. van de Lagemaat als griffier.

De griffier, De voorzitter (G.J. van de Lagemaat) (R.A.V. Boxem) Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert wordt een afschrift aangetekend per post verzonden. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 14 juni 2015, BRE 14/5479 (niet gepubliceerd). Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 31 december 2020, nr. 19/00160, ECLI:NL:GHSHE:2020:4047. Hoge Raad 10 februari 2023, nr. 21/00523, ECLI:NL:HR:2023:176. HR 16 september 2016, nr. 15/01894, ECLI:NL:HR:2016:2077, r.o. 4.2. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2782.

Tijdens dit onderzoek is onder andere gebleken dat er door [naam1] BV onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend. Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is geconstateerd dat er van [naam1] BV nagenoeg geen administratie bewaard is gebleven. Tijdens de doorzoeking zijn er uitsluitend een aantal digitale bestanden aangetroffen. Een deel van deze bestanden betreffen Excel-spreadsheets met de loonbetalingen (…). (…) Omdat er buiten de genoemde spreadsheets geen administratie meer te achterhalen is zijn bij alle bekende opdrachtgevers van [naam1] BV de uitgeschreven verkoopfacturen, inclusief de onderliggende urenregistratie, opgevraagd. Bij die opdrachtgevers waarvan bekend is dat ze inmiddels failliet zijn, zijn deze gegevens niet opgevraagd. De ontvangen facturen zijn in een spreadsheet ingevoerd (…). (…) Het is niet gelukt alle opdrachtgevers te achterhalen. Aan de hand van de gegevens die wel ontvangen zijn blijkt dat door [naam1] BV onjuiste aangiften loonheffingen en omzetbelasting zijn ingediend. Door het Openbaar Ministerie is toestemming verleend om stukken en bescheiden uit het strafrechtelijke onderzoek te gebruiken voor het bepalen van de verschuldigde omzetbelasting en loonheffingen door [naam1] BV. (…) 4Omzetbelasting Over het derde en vierde kwartaal van het jaar 2008 heeft [naam1] BV een bedrag van € 35.588 aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven. Uit de van de opdrachtgevers ontvangen facturen blijkt dat er in totaliteit een bedrag van € 201.676,84 aan omzetbelasting bij de diverse opdrachtgevers in rekening is gebracht. Dit betekent dat onderstaand bedrag aan gefactureerde omzetbelasting te weinig is aangegeven: 2008 Gefactureerde omzetbelasting € 201.676 Af: verschuldigde omzetbelasting 3e kwartaal -/- € 9.916 Af: verschuldigde omzetbelasting 4e kwartaal -/- € 25.672 Te weinig aangegeven omzetbelasting € 166.080 (…)” 2.9. Op 23 januari 2012 is [naam1] ontbonden. 2.10. Het pre-weeg document van 4 juni 2013 vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: “(…) Omdat er geen administratie meer te achterhalen is zijn bij alle bekende opdrachtgevers de uitgeschreven verkoopfacturen, inclusief de onderliggende urenregistratie, opgevraagd. Bij die opdrachtgevers waarvan bekend is dat ze inmiddels failliet zijn, zijn deze gegevens niet opgevraagd. De ontvangen facturen zijn in een spreadsheet ingevoerd. Aan de hand van de ingevoerde gegevens is een aansluiting gemaakt met de ingediende aangifte loonheffingen alsmede de aangifte omzetbelasting. Het is niet gelukt alle opdrachtgevers te achterhalen. Aan de hand van de gegevens die wel ontvangen zijn blijkt dat door [naam1] BV onjuiste aangiften loonheffingen en omzetbelasting zijn ingediend. (…)” 2.11. Het proces-verbaal van verhoor van [naam21] (boekhouder voor [naam1] , die ook namens haar aangiften LH en OB indiende) met nummer G04-01 vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: “(…) Facturen [naam1] D-0018 t/m D-0052 Vraag verbalisanten: Wij tonen documenten D-0018 film D-0052 zijnde facturen uit 2008 van [naam1] BV aan [naam20] . Wie heeft deze facturen opgemaakt? Gehoorde: Dat weet ik niet, Ik niet in ieder geval. Ik heb de facturen ook nooit gezien. Ik zag nooit een factuur van [naam1] BV. D-0080 t/m D-0101 Vraag verbalisanten: Wij tonen documenten D-0080 t/m D-0101 zijnde facturen uit 2008 van [naam1] BV aan [naam22] BV. Wie heeft deze facturen opgemaakt? Gehoorde: Dat weet ik niet. Ik wist niet eens dat ze voor [naam22] werkten. Vraag verbalisanten: Is de verschuldigde omzetbelasting op de facturen D-0018 t/m D-0052, D-0080 t/m D-0101 in respectievelijk de aangiften omzetbelasting over het 2e, 3e en 4e kwartaal 2008 op naam van [naam1] BV verwerkt? Gehoorde: Dat weet ik niet, ik doe de administratie ook niet. D-0058 t/m D-0068 Vraag verbalisanten: We tonen u prints van 11 digitale verkoopfacturen van [naam1] BV aan [naam20] , documenten D-0058 t/m D-0068. Wie heeft deze facturen opgemaakt? Gehoorde: Dat weet ik niet. Vraag verbalisanten: Hoe weet u of de op de zojuist getoonde facturen van [naam1] BV vermelde werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd? Gehoorde: Dat kan ik niet weten, wat moet ik daar van zeggen? Ik kreeg alleen uren door en niet de omschrijving van de werkzaamheden. D-0028 t/m D-0038 Vraag verbalisanten: Wij tonen u wederom 11 verkoopfacturen van [naam1] BV aan [naam20] , zie documenten D-0028 t/m D-0038. Deze facturen zijn afkomstig uit de administratie van [naam20] Deze verkoopfacturen zijn qua omschrijving, datering, factuumummering identiek aan de 11 prints van de digitale verkoopfacturen, zie D-0058 t/m D-0068 die we u zojuist hebben getoond met uitzondering van de regel inzake de omzetbelasting. Op die regel lezen wij nu dat de BTW "verlegd" zou zijn. De totaalbedragen komen op beide facturen komen wel weer overeen. Heeft u hier een verklaring voor? Gehoorde: Dit is mij niet bekend, ik wel heel vreemd. Het verbaast mij wel. D-0097 t/m D-0100 Vraag verbalisanten: Wij tonen u wederom 4 verkoopfacturen van [naam1] BV aan [naam22] BV, zie documenten D-0097 t/m D-0100. Deze facturen zijn afkomstig uit de administratie van [naam22] BV. Deze verkoopfacturen zijn qua omschrijving, datering, factuumummering identiek aan de volgende prints van digitale facturen van [naam1] BV, zie documenten D-0102 t/m D-0105, die wij u tonen. Ook hier weer met uitzondering van de regel inzake de omzetbelasting. Op die regel lezen wij nu dat de BTW "verlegd" zou zijn. De totaalbedragen komen op beide facturen komen wel weer overeen. Heeft u hier een verklaring voor? Ik heb hier geen verklaring voor. (…)” 2.12. De Inspecteur heeft naar aanleiding van voormeld onderzoek met dagtekening 31 juli 2013 aan [naam1] de naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 opgelegd van € 166.080 (hierna: de naheffingsaanslag) en daarbij gelijktijdig heffingsrente in rekening gebracht van € 20.801. De naheffingsaanslag is gebaseerd op bij opdrachtgevers aangetroffen verkoopfacturen van [naam1] met daarop in rekening gebrachte omzetbelasting, verminderd met de door [naam1] aangegeven verschuldigde omzetbelasting over het derde en vierde kwartaal 2008. [naam1] is niet gehoord voordat de naheffingsaanslag werd opgelegd. De omzetbelasting genoemd op de in 2.4 genoemde facturen van [naam17] is niet op de naheffingsaanslag in mindering gebracht. 2.13. De Ontvanger heeft een onderzoek in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ingesteld in verband met diverse openstaande belastingschulden van diverse vennootschappen, waaronder de belastingschuld van [naam1] als gevolg van de naheffingsaanslag.

Het (interne) rapport daarvan is op 10 februari 2014 vastgesteld. Het intern rapport vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: “1.4.4 [naam1] B.V. De feitelijke werkzaamheden van de onderneming bestaan uit de exploitatie van een uitzendbureau. Er worden technische uitzendkrachten uitgeleend, hoofdzakelijk aan aannemers in de infrastructuur en metaalbedrijven. Met ingang van 28 april 2008 heeft [naam1] BV de activiteiten van [naam17] BV overgenomen. Op deze datum is aan de klanten van [naam17] BV een brief gestuurd met de volgende mededeling: “Tot op heden was u gewend om van [naam17] BV een factuur te ontvangen voor de werkzaamheden, welke door de detacheringskrachten bij u verricht werden. Met ingang van week 17 gaat dit echter veranderen, wegens gezondheidsklachten van de heer [naam16] . De facturatie voor de werkzaamheden, verricht door [naam17] , zal overgenomen worden door [naam1] BV (eigendom van de zonen van de heer [naam16] ). Een en ander betekent dat [naam17] het personeel blijft detacheren, maar dat u voortaan de faktuur zult ontvangen van [naam1] BV te [plaats1] .” Uit de brief die naar de klanten is gestuurd blijkt dat [naam17] BV de werkgever blijft Echter de klanten ontvangen facturen van [naam1] BV. Met ingang van 1 september 2008 treedt het volledige personeel van [naam17] BV in dienst bij [naam23] BV. Ook na deze datum blijft [naam1] BV de facturatie verzorgen. Per 1 januari 2009 gaan de werknemers van [naam23] BV gedeeltelijk over naar [naam24] BV en gedeeltelijk naar [naam1] BV. [naam24] BV leent het personeel uit aan [naam1] BV, die op haar beurt de gewerkte uren bij de klanten in rekening brengt. Op 27 augustus 2009 is er een brief naar de klanten van [naam1] BV gestuurd met de volgende mededeling: 'Wij willen u mededelen dat er binnen ons bedrijf een reorganisatie heeft plaatsgevonden. Een van de maatregelen is het veranderen van de bedrijfsnaam. Met ingang van 03 augustus 2009 heeft er een naams verandering plaats gevonden, [naam1] BV is veranderd in [naam25] BV. Zie voor de veranderde gegevens (bankgegevens - KVK - BTW nummers) onderaan het factuur papier. Ook onder deze naam hopen wij op een goede samenwerking de komende tijd. Onder welke voorwaarden de overdracht van de activiteiten heeft plaatsgevonden was tijdens het onderzoek niet te achterhalen. Evenmin viel te achterhalen onder welke voorwaarden en tegen welke tarieven de gewerkte uren bij [naam1] BV in rekening zijn gebracht.” 2.14. De ontvanger heeft belanghebbenden vervolgens aansprakelijk gesteld voor de door [naam1] verschuldigde omzetbelasting en de daarmee samenhangende heffingsrente op de naheffingsaanslag, zij het beperkt tot de periode 1 januari 2008 tot 1 december 2008. Het bedrag van de aansprakelijkstelling van € 171.800 is als volgt bepaald: Gefactureerde omzetbelasting tot 1 december 2008 € 188.266 Af: aangegeven omzetbelasting 3e kwartaal -/- € 9.916 Af: aangegeven omzetbelasting 4e kwartaal -/- € 25.672 Te weinig aangegeven omzetbelasting tot 1 december 2008 € 152.678 Toe te rekenen heffingsrente € 19.122 Te weinig betaalde omzetbelasting tot 1 december 2008, incl heffingsrente € 171.800 2.15. Bij uitspraak van 31 december 2020 heeft Hof ’s-Hertogenbosch het hoger beroep gegrond verklaard, de aansprakelijkstelling in verband met schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel verminderd met een bedrag van € 60.895 tot € 91.783 en de aansprakelijkstelling voor de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd (zie 1.6). Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft daarbij – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “V Beschikkingen prematuur opgelegd? 4.15. Belanghebbende heeft voorts in hoger beroep voor het eerst gesteld dat de beschikking aansprakelijkstelling prematuur is opgelegd, omdat [naam1] op dat moment nog niet in gebreke was. Het hof begrijpt belanghebbendes stelling aldus, dat hij stelt dat de naheftingsaanslag niet op de juiste wijze bekend is gemaakt en dat bij juiste bekendmaking bezwaar had kunnen worden gemaakt en daarmee uitstel van betaling zou zijn verkregen. 4.16. Het hof verwerpt het standpunt van belanghebbende. [naam1] is op 23 januari 2012 ontbonden. De naheftingsaanslag is opgelegd op 31 juli 2013. De regel, dat een belastingschuldige eerst nadat hij in de gelegenheid is geweest om van de aanslag kennis te nemen in gebreke kan zijn met de betaling van de desbetreffende belastingschuld, heeft, toegepast als voorwaarde voor het aansprakelijk kunnen stellen van derden, geen goede zin in een geval als het onderhavige. De belastingaanslag is binnen de daartoe in de Algemene wet inzake rijksbelastingen gestelde termijn vastgesteld ten name van een rechtspersoon wier faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven, waarna deze rechtspersoon overeenkomstig artikel 2:19, leden 1 en 4. BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan, en nadien blijkt niet van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in artikel 2:23c, lid 1, BW met als gevolg dat de rechtspersoon in zoverre zou herleven. In de hiervoor geschetste omstandigheden staat vast dat de rechtspersoon ten name van wie de aanslag is vastgesteld. de aanslag niet zal betwisten en evenmin zal betalen. De gewezen bestuurder die op de voet van artikel 36 IW aansprakelijk wordt gesteld voor de desbetreffende belastingschuld en het bedrag van de aansprakelijkstelling in bezwaar en beroep kan betwisten, kan de ontvanger onder deze omstandigheden niet tegenwerpen dat de (door de inspecteur vastgestelde) aanslag niet overeenkomstig artikel 8, lid 1. IW bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen. Het in gevallen als het onderhavige vasthouden aan die formele eis dient niet een door de IKV gewaarborgd belang van de aansprakelijk gestelde en zou afbreuk doen aan het doel van de wettelijke regeling inzake de bestuurdersaansprakelijkheid. Dat belanghebbende zelf pas bekend is geworden met het bestaan van de naheffingsaanslag op het moment van de ontvangst van de beschikking aansprakelijkstelling, maakt een en ander niet anders.” 2.16 Belanghebbende heeft principaal beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Staatssecretaris heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. 2.17 De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 februari 2023 het principale beroep in cassatie ongegrond verklaard onder verwijzing naar artikel 81, lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie (zie 1.8). Het incidentele beroep in cassatie heeft de Hoge Raad gegrond verklaard, omdat het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ten onrechte voorbij was gegaan aan het betoog van de Ontvanger dat de inbreng van belanghebbende, gelet op de feitelijke en juridische omstandigheden van het geval, niet tot een andere afloop zou hebben geleid.