ECLI:NL:GHARL:2025:1558

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.333.798 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn: 10249247) arrest van 18 maart 2025 in de zaak van De Fonteyn B.V. die is gevestigd in Uddel, gemeente Apeldoorn die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: De Fonteyn advocaat: mr. R.C.H. Bruinier tegen [geïntimeerde] die woont in [woonplaats1] en bij de kantonrechter optrad als eiser hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. B. Bijlsma 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 12 december 2023 heeft op 15 februari 2024 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Het verdere procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de memorie van grieven; de memorie van antwoord; de akte uitlating van 19 november 2024 van de zijde van De Fonteyn; de antwoordakte van 17 december 2024 van de zijde van [geïntimeerde] . Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. [geïntimeerde] heeft met De Fonteyn een overeenkomst gesloten voor levering en plaatsing van een buitenzwembad. Nadat het zwembad osmose vertoonde hebben partijen in een procedure bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn een vaststellings-overeenkomst gesloten, waarin - kort gezegd - herstel is overeengekomen en De Fonteyn na herstel drie jaar garantie op osmose biedt. Binnen de overeengekomen garantieperiode is opnieuw osmose opgetreden. [geïntimeerde] heeft opnieuw aanspraak gemaakt op herstel. Omdat herstel ondanks toezeggingen uitbleef, heeft hij een omzettingsverklaring gestuurd en te kennen gegeven dat hij vervangende schadevergoeding wenst te ontvangen. De Fonteyn bestrijdt tot betaling of herstel gehouden te zijn. 2.2. [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter primair aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding en gevorderd dat De Fonteyn wordt veroordeeld tot betaling van € 19.202,70. Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd De Fonteyn te veroordelen tot het (laten) herstellen van het zwembad conform de eisen van goed en deugdelijk werk en verzocht deze veroordeling met een dwangsom te versterken. Zowel primair als subsidiair heeft zij daarnaast € 933,70 aan buitengerechtelijke kosten en een proceskostenveroordeling gevorderd. 2.3. De kantonrechter heeft De Fonteyn veroordeeld tot betaling van € 20.136,40, met wettelijke rente vanaf 14 december 2022 tot de dag van volledige betaling. Daarnaast is De Fonteyn veroordeeld in de proceskosten. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen.

3.1. Het hof zal oordelen dat het hoger beroep slaagt, in die zin dat de primaire vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen. Dat geldt ook voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De subsidiaire vordering tot herstel zal worden toegewezen. Hierna licht het hof toe hoe het tot dat oordeel is gekomen. 3.2. Bij de beoordeling gaat het hof uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis, nu daartegen geen grieven zijn gericht. Daarmee staat tussen partijen ook vast dat binnen de garantieperiode opnieuw osmose is opgetreden. Uitgangspunt is verder dat het in dit geval niet gaat om non-conformiteit, maar om nakoming van een door De Fonteyn gegeven garantie. Rapport [naam1] 3.3. [geïntimeerde] heeft een expertise-rapport laten opstellen door [naam1] Polyestertechniek B.V. (hierna: [naam1] ). De Fonteyn wijst erop dat zij niet is betrokken bij de totstandkoming van dat rapport en niet op de inhoud daarvan heeft kunnen reageren, dat [naam1] mogelijk een eigen belang heeft gehad als gegadigde voor het verrichten van de herstelwerkzaamheden en dat hij het rapport niet heeft ondertekend. Ook zet zij vraagtekens bij de bevindingen en berekeningen van [naam1] . Anders dan De Fonteyn verzoekt, ziet het hof daarin geen aanleiding aan te nemen dat het rapport van [naam1] ondeugdelijk is en dat rapport bij de beoordeling buiten beschouwing te laten. Omdat [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn stellingen een beroep doet op de inhoud van dit rapport, zal het hof daarop acht slaan. Of de inhoud daarvan een voldoende onderbouwing van de stellingen van [geïntimeerde] vormt, is mede afhankelijk van de mate waarin er door De Fonteyn gemotiveerd verweer is gevoerd. Structurele osmose 3.4. [geïntimeerde] stelt dat de osmose structureel is. Dat standpunt wordt door hem onderbouwd met het rapport van [naam1] . De Fonteyn betwist bij gebrek aan wetenschap dat er sprake zou zijn van structurele osmose. Onder verwijzing naar een in haar opdracht opgesteld expertise-rapport van [naam2] van Pool Consult (hierna: [naam2] ) voert zij aan dat niet is komen vast te staan of er sprake is van incidentele of van structurele osmose. Die betwisting is onvoldoende concreet. Aan het rapport van [naam2] - die zelfs in twijfel trekt óf er sprake is van osmose - komt beperkte betekenis toe, omdat hij het zwembad niet ter plaatse heeft bekeken. Pas na totstandkoming van dat rapport is [geïntimeerde] gevraagd [naam2] in staat te stellen het zwembad te bekijken, om zijn rapport zo nodig aan te vullen of te wijzigen. [geïntimeerde] heeft dat geweigerd. Dat heeft verhinderd dat [naam2] een eenduidiger standpunt kon innemen, maar ook zonder bezichtiging van het zwembad door [naam2] mocht van De Fonteyn worden verwacht dat zij haar betwisting meer handen en voeten zou geven. De medewerkers van De Fonteyn mogen worden geacht bij uitstek ter zake kundig te zijn. Onbestreden is door [geïntimeerde] gesteld dat de bedrijfsleider ( [de bedrijfsleider] ) en een technicus ( [de technicus] ) van De Fonteyn de schade zelf hebben gezien en gefotografeerd. Haar (inmiddels voormalig) medewerker [de medewerker] schrijft in een bericht van 25 maart 2022: “Ik ben erg geschrokken van de foto’s die [de technicus] mij stuurde, het blijkt nog erger te zijn dan ik oorspronkelijk had ingezien.” Als er gegronde reden is te twijfelen of sprake is van structurele osmose, zou dit De Fonteyn langs deze weg bekend zijn geweest en had zij die twijfel nader kunnen toelichten. Omdat zij dat niet heeft gedaan, neemt het hof aan dat structurele osmose is opgetreden. Het bericht van [de medewerker] onderstreept ook de ernst van de opgetreden osmose. Of structurele osmose al dan niet in de weg staat aan het normale gebruik van het zwembad, is, gelet op de overeengekomen garantie, niet van belang. Garantiebepaling 3.5. De Fonteyn voert verder aan dat zij, ondanks het optreden van osmose gedurende de garantieperiode, niet tot herstel of schadevergoeding gehouden is, omdat niet aan de garantievoorwaarde is voldaan. 3.6. In de vaststellingsovereenkomst van 24 september 2018 zijn partijen overeengekomen dat De Fonteyn na herstel drie jaar garantie op osmose geeft, waarbij [geïntimeerde] ervoor zal zorgen dat het water in het zwembad niet warmer wordt dan 28 graden. Daarbij zijn zij tevens overeengekomen dat De Fonteyn het badwater maximaal drie keer per jaar mag controleren. Volgens De Fonteyn is het aan [geïntimeerde] te stellen en zo nodig te bewijzen dat het badwater in de periode voor het optreden van osmose niet boven de 28 graden is geweest. [geïntimeerde] stelt dat aan die garantievoorwaarde is voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling en nadien in de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] toegelicht welke maatregelen hij heeft genomen om de temperatuur laag te houden: de temperatuur wordt dagelijks gecontroleerd, het zwembad wordt bedekt met een dekzeil over de transparante kap als zonwering, er wordt gelucht en het water wordt ververst indien nodig. Verder wijst [geïntimeerde] erop dat er hoge bomen in de nabijheid van het zwembad staan, zodat de zon niet de hele dag op het zwembad kan inwerken. Dat [geïntimeerde] deze maatregelen heeft getroffen en dat inwerking van de zon door bomen wordt beperkt, is door De Fonteyn vervolgens niet weersproken. 3.7. Pas bij een voldoende gemotiveerde betwisting door De Fonteyn ligt het op de weg van [geïntimeerde] zijn stelling dat aan de garantievoorwaarde is voldaan te bewijzen. Aan een dergelijke voldoende gemotiveerde betwisting ontbreekt het. De Fonteyn heeft volstaan met een verwijzing naar het rapport van [naam2] . Daarin staat, voor zover hier van belang: “Het is onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde] daaraan heeft voldaan. Het water in een goed afgedekt zwembad kan namelijk, zonder bijverwarming, alleen al door de zon, snel ruim boven de 30ºC komen. De meeste gebruikers vinden dit echter zeer aangenaam en ondernemen geen actie. (…) Op een zonnige dag zal dan de temperatuur van het badwater zeer snel boven de 28ºC uitstijgen. Onderstaand diagram toont aan dat de watertemperatuur in het bad van ondergetekende in 2019 en 2020 structureel gedurende de periode mei tot en met september boven de 28ºC is geweest (zonder bijverwarming en zonder overkapping).” Dat het ‘onwaarschijnlijk’ is dat [geïntimeerde] aan de garantievoorwaarde heeft voldaan, duidt slechts op een vermoeden. Dat vermoeden is gebaseerd op de ervaring van [naam2] met zijn eigen zwembad en de aanname dat gebruikers een hogere temperatuur aangenaam vinden en geen actie ondernemen. [naam2] heeft daarbij geen rekening gehouden met de maatregelen die [geïntimeerde] stelt te hebben getroffen en de ligging van het zwembad in de nabijheid van bomen. De Fonteyn heeft - ook in haar akte uitlating na memorie van antwoord - niet toegelicht wat deze maatregelen en omstandigheden voor het door [naam2] geuite vermoeden betekenen. Al daarom kan niet van dat vermoeden worden uitgegaan. Het hof zal het aanbod passeren om [naam2] als getuige te horen, omdat hij het zwembad niet ter plaatse heeft bekeken. De Fonteyn had de mogelijkheid toezicht te houden op naleving van de garantievoorwaarde, maar heeft er zelf voor gekozen geen gebruik te maken van de overeengekomen controlemogelijkheid. Daarmee heeft zij zelf bewerkstelligd dat zij haar verweer niet nader kan concretiseren. Dat komt voor haar risico. Het hof neemt aan dat [geïntimeerde] aan de overeengekomen garantievoorwaarde heeft voldaan. Omzettingsverklaring 3.8. De Fonteyn betwist vervolgens de rechtsgeldigheid van de omzettingsverklaring van 15 juni 2022, omdat zij nimmer in de toestand van verzuim is komen te verkeren. Daarin volgt het hof De Fonteyn.

Het hof: 4.1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn van 19 juli 2023; 4.2. veroordeelt De Fonteyn om binnen twintig werkdagen na betekening van dit arrest over te gaan tot nakoming van de overeenkomst middels het herstellen of laten herstellen van het zwembad conform de eisen van goed en deugdelijk werk, waaronder moet worden verstaan de wijze van herstel als beschreven in het expertise-rapport van [naam1] Polyestertechniek B.V. van 9 juni 2022; 4.3. veroordeelt De Fonteyn tot betaling aan [geïntimeerde] van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat De Fonteyn nalaat te voldoen aan de onder 4.2 geformuleerde verplichting, gemaximeerd op € 15.000,-; 4.4. veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan De Fonteyn van € 22.481,78, te vermeerderen met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vanaf 8 augustus 2023 tot aan de dag van volledige terugbetaling; 4.5. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van De Fonteyn tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 996,- aan salaris van de advocaat van De Fonteyn en tot betaling van de volgende proceskosten van De Fonteyn in hoger beroep: € 2.135,- aan griffierecht € 107,32 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] € 3.927,50 aan salaris van de advocaat van De Fonteyn (2,5 procespunten x appeltarief III) 4.6. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag en met de wettelijke rente worden verhoogd als niet op tijd wordt betaald; 4.7. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.8. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.D. Hoekstra, D.W.J.M. Kemperink en A.J.J. van Rijen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2025. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

3.9. Voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, wordt een verbintenis omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk meedeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert (art. 6:87 lid 1 BW). Verzuim treedt in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Als de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 BW). In een aantal in de wet nader omschreven gevallen treedt het verzuim in zonder ingebrekestelling (art. 6:83 BW). 3.10. De kantonrechter heeft overwogen dat het verzuim is ingetreden omdat De Fonteyn op 25 maart 2022 heeft geschreven een aantal dagen nodig te hebben om alles te regelen voor het herstel en daarna niet binnen een redelijke termijn opnieuw contact heeft opgenomen om het herstel verder te bespreken. Dat is echter geen omstandigheid die het verzuim doet intreden. Een ingebrekestelling had op dat moment nog niet plaatsgevonden, terwijl de eerdere mededelingen van De Fonteyn impliceerden dat zij tot het herstel bereid was. Anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen is zijn brief van 23 juni 2021 niet als een ingebrekestelling aan te merken, omdat daarin geen termijn voor nakoming wordt gesteld. Deze brief houdt slechts een verzoek in om binnen twee weken contact op te nemen om een afspraak tot herstel te maken. 3.11. [geïntimeerde] stelt dat op 15 april 2022 een ingebrekestelling aan De Fonteyn is verzonden. De Fonteyn betwist deze ingebrekestelling te hebben ontvangen. Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Dergelijke feiten of omstandigheden zijn door [geïntimeerde] niet gesteld en ook overigens niet gebleken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de ingebrekestelling van 15 april 2022 De Fonteyn niet heeft bereikt en geen werking heeft. Dat nadien een deugdelijke ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, is gesteld noch gebleken. Evenmin is het standpunt ingenomen dat zich hier een situatie heeft voorgedaan die meebrengt dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Dat betekent dat op 15 juni 2022 niet was voldaan aan het vereiste van verzuim en de verbintenis tot nakoming niet kon worden omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding. Vanaf dat moment was sprake van schuldeisersverzuim, omdat [geïntimeerde] niet langer medewerking verleende aan het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (art. 6:58 BW). 3.12. Omdat de verbintenis tot nakoming niet is omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding, is de schadevergoedingsvordering ten onrechte toegewezen. Het bestreden vonnis kan daarom niet in stand blijven. Herstel 3.13. Nu de vordering tot schadevergoeding niet kan worden toegewezen, wordt toegekomen aan de vordering tot herstel. De Fonteyn heeft bij wijze van verweer verzocht te bepalen dat zij van haar verbintenis is bevrijd, omdat sprake is van schuldeisersverzuim. Een daartoe strekkende vordering ontbreekt (art. 6:60 BW). Tegen die achtergrond overweegt het hof ten overvloede dat de omstandigheden van het geval toewijzing van een dergelijke vordering niet rechtvaardigen. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan de weinig voortvarende houding van De Fonteyn. Zij was al op 23 juni 2021 bekend met de opgetreden osmose. Na eerder uitstel van de werkzaamheden heeft zij op 25 maart 2022 geschreven nog een paar dagen nodig te hebben om alles voor het herstel te regelen, maar vervolgens heeft zij tot 28 juli 2022 niet meer met [geïntimeerde] gecommuniceerd. Die communicatie vond ook niet op eigen initiatief plaats, maar was een reactie op de aankondiging van een te starten gerechtelijke procedure. 3.14. Omdat aan de garantievoorwaarde is voldaan, kan de vordering tot herstel worden toegewezen. Bij de kantonrechter heeft De Fonteyn onder overlegging van een offerte van Claerhoudt Dakbedekking aangevoerd dat het herstel kan plaatsvinden door het aanbrengen van zwembadfolie. In het rapport van [naam1] worden andere herstelwerkzaamheden voorgesteld. [naam2] schrijft in haar rapport dat de door [naam1] voorgestelde aanpak, buiten gehele vervanging van het zwembad om, de enige juiste methode van herstel is bij structurele osmose, omdat het zwembad zich niet leent voor een bekleding met folie. Daarom wordt aangenomen dat de door [naam1] voorgestelde herstelwerkzaamheden conform de eisen van goed en deugdelijk werk zijn. 3.15. [geïntimeerde] vordert te bepalen dat De Fonteyn binnen twintig werkdagen na betekening van deze beslissing overgaat tot het herstel of het laten herstellen van het zwembad. Tegen deze termijn is door De Fonteyn geen verweer gevoerd. Zij komt het hof ook niet onredelijk voor. Ook dit deel van de vordering zal daarom worden toegewezen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] verzocht de veroordeling met een dwangsom te versterken. De Fonteyn brengt daartegen in dat uit niets blijkt dat zij geen uitvoering zal geven aan een op te leggen verplichting tot herstel. Gelet op de hierboven genoemde houding van De Fonteyn ziet het hof wel aanleiding de veroordeling met een dwangsom te versterken, zoals hierna nader omschreven. Buitengerechtelijke kosten 3.16. [geïntimeerde] heeft op de voet van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is niet aan de orde, omdat De Fonteyn niet in verzuim is komen te verkeren en de in hoger beroep toe te wijzen vordering niet de gevorderde schadevergoeding maar het gevorderde herstel betreft. Ook op dit onderdeel kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Onverschuldigde betaling en wettelijke rente 3.17. [geïntimeerde] heeft na het bestreden vonnis aanspraak gemaakt op betaling. De Fonteyn stelt dat zij op 31 juli 2023 en 8 augustus 2023 in totaal € 22.481,78 aan [geïntimeerde] heeft betaald. Dat is door [geïntimeerde] niet weersproken. Met de vernietiging van het bestreden vonnis heeft deze betaling zonder rechtsgrond plaatsgevonden. Degene aan wie in deze zin onverschuldigd is betaald, is zonder ingebrekestelling in verzuim en wettelijke rente verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig is betaald. De Fonteyn vordert het betaalde bedrag dan ook als onverschuldigd betaald terug (art. 6:203 BW), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 augustus 2023 tot aan de dag van volledige betaling. Deze vordering zal worden toegewezen.