ECLI:NL:GHARL:2025:1536

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.350.452 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen. arrest van 17 maart 2025 in de zaak van: [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als opposant hierna: [appellant] advocaat: mr. E.T. van den Hout tegen Bouwmaat Nederland B.V. die is gevestigd in Bunschoten-Spakenburg die optreedt als verweerder en bij de rechtbank optrad als geopposeerde hierna: Bouwmaat Nederland advocaat: mr. J.W. Hilhorst

1.1. De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), heeft bij vonnis van 24 december 2024 [appellant] bij verstek, op verzoek van Bouwmaat Nederland, in staat van faillissement verklaard. Daarbij is [de curator] benoemd tot curator (hierna: de curator). 1.2. [appellant] is bij e-mail van 7 januari 2025 aan de rechtbank in verzet gekomen tegen het vonnis van 24 december 2024 waarin zijn faillissement is uitgesproken. 1.3. Op 8 januari 2025 heeft de griffier van de rechtbank per e-mail aan [appellant] medegedeeld dat het verzetschrift alleen door een advocaat kan worden ingediend. Diezelfde dag nog heeft mr. Van den Hout een verzetschrift ingediend namens [appellant] . 1.4. Bij vonnis van 16 januari 2025 heeft de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk verklaard. Aangezien de datum van dat vonnis niet overeenkwam met de daadwerkelijke datum waarop het vonnis is gewezen, heeft de rechtbank op 27 januari 2025 een herstelvonnis gewezen waarin de datum van het oorspronkelijke vonnis is gewijzigd in 21 januari 2025. Het hof verwijst naar dit laatstgenoemde vonnis.

2.1. Bij op 29 januari 2025 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 21 januari 2025. [appellant] verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen, [appellant] alsnog ontvankelijk te verklaren en het faillissement te vernietigen. 2.2. Het hof heeft naast het beroepschrift met bijlagen kennisgenomen van de brief met bijlagen van de curator van 3 maart 2025, de door mr. Van den Hout ingediende aanvullende stukken op 4 maart 2025 en het bericht van mr. Hilhorst van 7 maart 2025 waarin hij onder meer laat weten dat hij niet bij de mondelinge behandeling aanwezig zal zijn. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 maart 2025. Hierbij is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Van den Hout. Ook is de curator verschenen.

3.1. De rechtbank heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overweegt daartoe dat er een termijn van veertien dagen geldt voor het indienen van verzet ingeval de gefailleerde niet is gehoord op het faillissementsverzoek. Het verzet moet worden ingesteld door een advocaat. Het verzetschrift zoals ingediend door mr. Van den Hout is niet binnen de termijn van veertien dagen ingediend. Ontvankelijkheid verzet 3.2. Op grond van het tweede lid van artikel 8 Fw heeft de schuldenaar die bij verstek in staat van faillissement is verklaard, veertien dagen de tijd om in verzet te komen. Daarbij is op grond van artikel 5 lid 1 Fw vereist dat het verzetschrift wordt ingediend door een advocaat. In artikel 281 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de algemene regel voor verzoekschriften opgenomen dat als een verzoekschrift niet is ingediend door een advocaat, de rechter de verzoeker de mogelijkheid moet geven om dit gebrek te herstellen. Deze bepaling is echter, gelet op artikel 362 lid 2 Fw, niet rechtstreeks van toepassing op verzoekschriftprocedures in het kader van de Faillissementswet. 3.3. Het hof stelt vast dat [appellant] bij e-mail van 7 januari 2025 tijdig verzet heeft ingesteld tegen het vonnis van 21 januari 2025. Aangezien het verzet niet is ingediend door een advocaat, voldoet het echter niet aan het vereiste van artikel 5 lid 1 Fw. [appellant] is zich hiervan bewust, maar volgens hem moest hem de gelegenheid geboden worden (en is, zo meent hij, de suggestie ook door de rechtbank gewekt dat hij die mogelijkheid kreeg) dit gebrek te herstellen, hetgeen hij ook heeft gedaan door op 8 januari 2025 alsnog een verzetschrift in te laten dienen door mr. Van den Hout. 3.4. Hoewel de herstelmogelijkheid van artikel 281 Rv niet rechtstreeks van toepassing is verklaard op faillissementszaken, ziet het hof toch aanleiding om voornoemd artikel in dit geval analogisch toe te passen. De ratio van de in artikel 5 lid 1 Fw voorgeschreven verplichting om het verzetschrift door een advocaat te laten indienen, is gelijk aan die van dezelfde verplichting op grond van artikel 278 lid 3 Rv in verzoekschriftprocedures waarop de derde titel van het eerste boek Rv van toepassing is. Ten aanzien van die laatste procedures geeft artikel 281 Rv een herstelmogelijkheid als het verzoekschrift niet door een advocaat is ingediend, zodat dit verzuim niet tot het einde van de procedure hoeft te leiden. Dan valt niet in te zien dat eenzelfde herstelmogelijkheid niet zou moeten worden geboden als artikel 5 lid 1 Fw is geschonden. De korte termijnen die gelden in faillissementsprocedures – die een spoedige afwikkeling van die procedures tot doel hebben – staan hier niet aan in de weg, omdat een dergelijke herstelmogelijkheid niet tot vertraging van de procedure hoeft te leiden. In deze zaak is de behandeling van het verzet ook niet vertraagd door indiening van het verzetschrift van [appellant] door mr. Van den Hout. Mr. Van den Hout heeft het verzetschrift slechts een dag na het verstrijken van de verzettermijn ingediend. Met het indienen van het verzetschrift door mr. Van den Hout – waarin is opgenomen dat het gebrek is hersteld in die zin dat het verzet van de dag ervoor wordt bekrachtigd en (nogmaals) is ingesteld – is het verzuim op dit punt dan ook hersteld. 3.5. Gelet op het voorgaande is [appellant] ontvankelijk in zijn verzet. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank van 21 januari 2025 vernietigen.

3.6. Nu het hof het vonnis van de rechtbank van 21 januari 2025 zal vernietigen en [appellant] alsnog ontvankelijk is in zijn verzet, gaat het hof hierna over tot de inhoudelijke beoordeling daarvan. 3.7. Een faillietverklaring kan op grond van artikel 6 lid 3 Fw worden uitgesproken als summierlijk blijkt van het bestaan van een vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement (Bouwmaat Nederland) alsook van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar ( [appellant] ) in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Daarnaast is het bestaan van meerdere schuldeisers (pluraliteitsvereiste) vereist. 3.8. Als in hoger beroep een nieuwe beoordeling plaatsvindt van de materiële vereisten voor de faillietverklaring, toetst het hof naar het moment van zijn uitspraak of aan die vereisten is voldaan. In dat geval geldt niet meer het vereiste dat ten tijde van de uitspraak in hoger beroep summierlijk van de eigen vordering van de aanvrager moet blijken. De faillietverklaring kan dus in hoger beroep in stand blijven als de vordering van de aanvrager (inmiddels) is voldaan. In een verzetprocedure is dit anders. Gelet op de strekking van het rechtsmiddel verzet, namelijk dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet, geldt in een verzetprocedure ook het vereiste dat ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet summierlijk het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement moet blijken. Als de schuldenaar stelt en de aanvrager erkent dat de vordering van de aanvrager niet (meer) bestaat, dient het uitgesproken faillissement dan ook vernietigd te worden. 3.9. Uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken volgt dat Bouwmaat Nederland en de curator geen bezwaar hebben tegen de vernietiging van het faillissement, mits hun vorderingen van respectievelijk € 6.921,50 en € 7.193,26 worden voldaan. 3.10. Mr. Van den Hout heeft verklaard dat het bedrag van de vordering van Bouwmaat Nederland en het bedrag van de kosten van de curator, zoals begroot ten tijde van de verzetprocedure bij de rechtbank, op zijn derdenrekening staan. Deze bedragen stonden reeds op zijn derdenrekening ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet en worden gehouden voor Bouwmaat Nederland en de curator. Tijdens de mondelinge behandeling kwam naar voren dat de vordering van de curator inmiddels is verhoogd (naar het in rechtsoverweging 3.9 genoemde bedrag) omdat hij in de tussentijd nog werkzaamheden heeft verricht in het kader van het faillissement van [appellant] . [appellant] heeft verklaard dat hij het restant ook naar de derdenrekening van mr. Van den Hout zal overmaken. 3.11. Het hof ontving op 13 maart 2025 het bericht van mr. Van den Hout dat “de vordering” van Bouwmaat Nederland (het door haar gevorderde bedrag) en het gehele gevorderde bedrag aan kosten van de curator op zijn derdenrekening staat. Bovendien heeft mr. Van den Hout tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij het geld houdt voor Bouwmaat Nederland en de curator en dat mr. Van den Hout de vorderingen van hen zal voldoen onder de voorwaarde dat het faillissement wordt vernietigd. Daarnaast heeft mr. Van den Hout tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij ter zake niet op andersluidende verzoeken of opdrachten van [appellant] zal ingaan. Daarmee staat vast dat, onder de voorwaarde van vernietiging van het faillissement, het geld op de derdenrekening wordt gehouden ten behoeve van de aanvrager (Bouwmaat Nederland) en dat daarmee haar vordering alsdan is voldaan. Bouwmaat Nederland heeft, zo begrijpt het hof uit haar bericht van 7 maart 2025, met deze voorwaarden ingestemd. Uit het voorgaande volgt dat door de vernietiging van het faillissement de vordering van Bouwmaat Nederland zal worden voldaan, waardoor dan niet (meer) is voldaan aan de vereisten van artikel 6 lid 3 Fw en dat het faillissement van [appellant] daarom niet in stand kan blijven. 3.12. Het verzet van [appellant] slaagt. Het hof zal dan ook het vonnis van de rechtbank van 24 december 2024, waarin het faillissement van [appellant] is uitgesproken, vernietigen.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 21 januari 2025; en opnieuw rechtdoende: - vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 24 december 2025; - wijst het verzoek van Bouwmaat Nederland tot faillietverklaring van [appellant] alsnog af; - veroordeelt [appellant] in de faillissementskosten, vastgesteld op € 7.193,26 inclusief btw voor salaris van de curator. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, S.J.O. de Vries en I.M.A. Lintel, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2025.