ECLI:NL:GHARL:2025:1062

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.326.481/02 zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem: 9879598 arrest in verzet van 25 februari 2025 in de zaak van Chiropractic Care Bennekom B.V., die is gevestigd in Bennekom die appellante en ook geopposeerde is in het hoger beroep en die bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: CCB advocaat: mr. H.H.G. Theunissen tegen Digihero B.V., die is gevestigd in Rotterdam die geïntimeerde en ook opposante is in het hoger beroep en die bij de kantonrechter optrad als eisende partij in conventie en verweerster in reconventie hierna: Digihero advocaat: mr. M.H.G. de Neef 1De ontvankelijkheid van het verzet en het verloop van de procedure 1.1. Tegen het op 30 april 2024 bij verstek gewezen eindarrest van dit hof (hierna: het verstekarrest) heeft Digihero op 23 juli 2024 verzet ingesteld. Het verstekarrest is niet aan Digihero betekend, maar op een het hof onbekende datum per post aan Digihero toegezonden. Op 27 juni 2024 heeft Digihero voldaan aan de ten laste van haar gegeven veroordeling in het verstekarrest. De verzetdagvaarding is binnen vier weken daarna uitgebracht. Op grond hiervan geldt dat Digihero tijdig verzet heeft aangetekend, zodat zij ontvankelijk is in het verzet. 1.2. Op 22 januari 2025 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest in het verzet te wijzen. 2De kern van de zaak en de vaststaande feiten 2.1. CCB en Digihero hebben met elkaar een vijf jaar durende overeenkomst gesloten inzake de levering van telefonie- en internet(gerelateerde) diensten. Over en weer menen partijen dat de ander tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit dat contract en vorderen zij van elkaar betaling van diverse geldbedragen. 2.2. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het verstekarrest, die omwille van de leesbaarheid van het onderhavige arrest hieronder worden weergegeven: 2.1 Op 20 maart 2018 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan Digihero (voorheen: Belcentrale) telecomdiensten leverde aan CCB. De overeenkomst is aangegaan voor vijf jaar en op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Digihero van toepassing verklaard. Het ging aanvankelijk om internet, VoIP telefonie (bellen via internet), alarm over IP (een alarmsysteem via internet) en de zogenaamde premium service dienst. De internetverbinding is toen echter niet tot stand gekomen omdat de monteur niet bij het aansluitpunt kon komen. Later, op 26 juli 2018, is opnieuw een monteur van Digihero ter plaatse geweest om het internet te installeren, maar de installatie heeft opnieuw niet plaatsgevonden; ditmaal omdat CCB geen internet via een ADSL-verbinding wilde, maar via een glasvezelverbinding. Op 8 maart 2019 hebben partijen nieuwe afspraken gemaakt. CCB ging voortaan ook pc/internetbeveiliging (hierna ook: Kaspersky) afnemen van Digihero. 2.2 In de loop van 2019 is er discussie ontstaan over de facturen. CCB was het er niet mee eens dat Digihero kosten voor internet, pc/internetbeveiliging en de premium service dienst in rekening bracht, terwijl de internetverbinding niet tot stand was gekomen. Digihero heeft de gefactureerde internetkosten gecrediteerd, maar vond dat CCB wel moest betalen voor de beveiliging en de premium service dienst. De premium service dienst is met ingang van 1 november 2019 beëindigd. Omdat CCB de facturen van Digihero niet betaalde, heeft Digihero op 25 oktober 2019 de telefoonverbinding van CCB geblokkeerd. CCB heeft vervolgens een noodnummer in werking gesteld om telefonisch bereikbaar te blijven en heeft Digihero gesommeerd de blokkering op te heffen, maar daartoe was Digihero niet bereid zolang CCB de openstaande facturen niet betaalde. Het lukte partijen niet om uit die impasse te komen. Op 8 januari 2020 heeft Digihero twee facturen naar CCB gestuurd: een factuur van € 7.676,31 inclusief btw, bestaande uit het bedrag dat CCB gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst nog zou moeten betalen voor telefonie en voor pc/internetbeveiliging (de afkoopsom) en een factuur van € 1.138,19 inclusief btw voor apparatuur die zij aan CCB ter beschikking had gesteld. Vervolgens stuurde CCB op 5 februari 2020 een ontbindingsverklaring aan Digihero en sommeerde zij Digihero onder meer om gemaakte kosten in verband met de blokkering aan haar te vergoeden. CCB heeft de openstaande facturen niet betaald en Digihero heeft niet voldaan aan de sommatie van CCB.

3.1. Digihero heeft bij de kantonrechter in conventie betaling gevorderd van de openstaande facturen van in totaal € 10.076,72, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft CCB betaling gevorderd van € 5.648,62, bestaande uit € 232,59 aan te veel (dus onverschuldigd) betaalde bedragen en € 5.416,03 aan geleden schade door de blokkering van de telefoonverbinding. 3.2. De kantonrechter heeft de vordering van Digihero in conventie bij vonnis van 1 februari 2023 (hierna: het vonnis) toegewezen en de tegenvordering van CCB afgewezen: CCB verkeerde in verzuim door de facturen van Digihero zonder goede reden onbetaald te laten en daarom mocht Digihero de telefoonverbinding blokkeren en de afkoopsom in rekening brengen. Ook oordeelde de kantonrechter dat CCB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij te veel heeft betaald. De bedoeling van het hoger beroep van CCB is dat de toegewezen vordering van Digihero alsnog wordt afgewezen en dat de afgewezen tegenvordering van CCB alsnog wordt toegewezen. 3.3. In het verstekarrest heeft het hof geoordeeld dat het hoger beroep van CCB tegen het vonnis van de kantonrechter in conventie gedeeltelijk slaagde, namelijk voor zover gericht tegen de toewijzing aan Digihero van de gevorderde bedragen van de ‘afkoopfacturen’ van 8 januari 2020 (ro. 3.15 tot en met 3.19 verstekarrest). Dit deel van de vordering van Digihero is in het verstekarrest alsnog afgewezen, evenals het daarmee samenhangende deel van de door CCB aan Digihero te betalen buitengerechtelijke kosten. Digihero is veroordeeld tot terugbetaling aan CCB van wat CCB op grond van het vonnis méér aan Digihero heeft betaald dan in het verstekarrest aan Digihero is toegewezen. De afwijzing van de vordering van CCB in reconventie heeft het hof in stand gelaten. 3.4. Het verzet van Dighero richt zich tegen de afwijzing door het hof van de bedragen van de ‘afkoopfacturen’ en het daarmee samenhangende bedrag aan buitengerechtelijke kosten, zoals door haar gevorderd in conventie. Digihero vindt dat de desbetreffende klachten van CCB tegen het vonnis (grieven 3 en 4) alsnog moeten worden verworpen. Zij wil dat het vonnis alsnog integraal wordt bekrachtigd, dat het verstekarrest wordt vernietigd en dat zij wordt ontheven van de in het verstekarrest aan haar gegeven veroordeling tot terugbetaling aan CCB wat CCB ter uitvoering van het vonnis teveel heeft betaald.

de reikwijdte van het hoger beroep na verzet 4.1. Het rechtsmiddel van verzet heeft als strekking dat het geding waarin verstek was verleend, wordt heropend en op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet (artikel 147 lid 1 Rv). Nu de artikelen 143 en volgende Rv van overeenkomstige toepassing zijn op de procedure in hoger beroep, is in het onderhavige geval de appelinstantie heropend met het door Digihero ingestelde verzet tegen het verstekarrest (zoals gewezen in conventie) en heeft de verzetdagvaarding te gelden als de memorie van antwoord (artikel 147 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv). Het biedt de gedaagde (hier: geïntimeerde) die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter (hier: in hoger beroep) niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor. de vorderingen van CCB in reconventie 4.2. Het hof blijft bij zijn oordelen in het verstekarrest (ro. 3.3 tot en met 3.14) over de niet-toewijsbaarheid van de vorderingen van CCB in reconventie. Het debat in hoger beroep daarover is niet heropend door het verzet van Digihero. de vorderingen van Digihero in conventie 4.3. Rekening houdend met wat Digihero in de verzetdagvaarding en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, komt het hof terug van zijn oordeel in het verstekarrest in conventie dat het bedrag van de twee afkoopfacturen niet toewijsbaar is omdat geen sprake was van beëindiging van de overeenkomst. In het bijzonder hecht het hof betekenis aan een door Digihero aangehaald arrest van de Hoge Raad. Op grond daarvan geldt dat partijen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar kunnen gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. 4.4. Uit de hieronder weergegeven gedragingen van partijen kan worden afgeleid dat CCB en Digihero begin 2020 beiden van de overeenkomst af wilden: CCB heeft vanaf eind september/begin oktober 2019 volhard in haar weigering tot betaling van wat zij op grond van de overeenkomst met Digihero verschuldigd was aan kosten voor zowel telefonie als antivirusprogramma als (tot 1 november 2019) premium service dienst. Digihero heeft op 8 januari 2020 om 11.19 uur twee e-mails aan CCB gezonden. De eerste had als bijlage een afkoopfactuur voor de overeengekomen diensten over de resterende looptijd van de overeenkomst. Als reden voor toezending van die afkoopfactuur noemde Digihero in die e-mail dat CCB het contract had ontbonden vóór de einddatum van de overeengekomen looptijd. Bij de tweede e-mail voegde Digihero een afkoopfactuur in verband met ‘Toestellen retour opzegging’, met de mededeling dat CCB die factuur moest voldoen als zij de toestellen niet tijdig zou retourneren. CCB bleef ook nog in haar e-mail van 8 januari 2020 van 15.01 uur van haar gemachtigde aan Digihero aanspraak maken op (onder meer) verrekening en terugbetaling van wat zij meende teveel te hebben betaald en kondigde ontbinding van de overeenkomst aan als Digihero niet aan haar eisen zou voldoen. Op 5 februari 2020 volgde een e-mail namens CCB, waarin aan Digihero werd meegedeeld dat uit de toezending van de afkoopfacturen bleek dat Digihero de overeenkomst ten onrechte had beëindigd en dat CCB wegens tekortschieten van Digihero (blokkering telefonie) de overeenkomst ontbond en de nog in haar bezit zijnde toestellen zou retourneren. In de verzetdagvaarding stelt Digihero (subsidiair, voor zover de toezending van de afkoopfacturen op 8 januari 2020 geen ontbinding oplevert en onweersproken) dat CCB wegens verzuim aan haar zijde niet tot ontbinding bevoegd was, maar dat Digihero wel in de ontbinding door CCB op 5 februari 2020 berustte. 4.5. Uit de hiervoor (in ro. 4.3) genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de wederpartij kan berusten in een onterechte ontbinding door de andere partij, waardoor de overeenkomst tussen partijen eindigt en partijen daaraan over en weer geen uitvoering meer geven. De partij die ontbond maar daartoe niet gerechtigd was, moet (ook) de daardoor ontstane schade van de wederpartij vergoeden, naast de schade die de wederpartij lijdt door het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit de ontbonden overeenkomst. Anders dan CCB op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft bepleit, betekent de berusting door Digihero in de ontbinding door CCB op 5 februari 2020 dus niet dat daarmee ook eigen tekortschieten door Digihero is erkend en dat voor vergoeding van schade/het positieve contractsbelang door CCB aan Digihero geen plaats meer is. 4.6. Op grond van het voorgaande geldt dat de overeenkomst tussen partijen op 5 februari 2020 met wederzijds goedvinden is beëindigd. Niet al op 8 januari 2020, want toen was nog niet ondubbelzinnig duidelijk dat beide partijen de overeenkomst daadwerkelijk wilden beëindigen. Digihero noemde in haar e-mail van 8 januari 2020 uitdrukkelijk de ontbinding door CCB als reden voor toezending van de afkoopfactuur voor de overeengekomen diensten, maar die ontbindingsverklaring lag er nog niet. Dat er abusievelijk een automatisch tekstformat in die e-mail is gebruikt, zoals Digihero in de verzetdagvaarding stelt, ligt niet zonder meer voor de hand. Bovendien strookt deze stelling niet met de latere e-mail van 8 januari 2020 van Digihero (van 17.06 uur), waarin zij – kennelijk – reageert op de hierboven genoemde e-mail van dezelfde datum van CCB van 15.01 uur. Digihero deelde daarin aan CCB mee dat de diensten geheractiveerd zouden worden na voldoening van de openstaande facturen. 4.7. Zoals blijkt uit het vonnis (ro. 5.2 tot en met 5.6) en de overwegingen van het hof in het verstekarrest (ro. 3.4 tot en met 3.8, 3.13 en 3.14) was CCB niet bevoegd tot opschorting van haar betalingsverplichtingen voor telefonie, het antivirusprogramma en de premium service dienst. Zij was ook niet bevoegd tot verrekening met enige vordering op Digihero. Daar komt nog bij dat op grond van op art. 4.12 van de toepasselijke algemene voorwaarden aan CCB hoe dan ook geen beroep op verrekening toekwam, zoals Digihero in verzet heeft aangevoerd. CCB verkeerde vanaf omstreeks eind september/begin oktober 2019 dus in verzuim, doordat zij na de (toezeggingen tot) crediteringen door Digihero in gebreke bleef met betaling van wat aan facturen openstond. Het verzuim van CCB is in ieder geval vast te pinnen op 8 oktober 2019. Op die datum liet zij in een aangetekende brief aan Digihero weten vanaf die dag alleen nog te zullen betalen voor telefonie. Hieruit kon Digihero opmaken dat CCB aan haar verdere betalingsverplichtingen niet zou gaan voldoen. Digihero was in elk geval vanaf toen gerechtigd tot blokkering van de telefoonlijnen van CCB (zoals op 25 oktober 2019 ook gebeurde) en raakte daardoor niet zelf in verzuim. 4.8. Doordat CCB ook op 5 februari 2020 nog in verzuim verkeerde, was zij niet gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst. Door de berusting in de ontbinding door Digihero is de overeenkomst die dag wel beëindigd. Op grond van art. 5.2 van de algemene voorwaarden en/of de artikelen 6:277 jo. 6:74 BW maakt Digihero terecht aanspraak op vergoeding van het positieve contractsbelang en dus op betaling van de som van de bedragen die CCB uit hoofde van de overeenkomst gedurende de verdere looptijd daarvan verschuldigd zou zijn. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie geldt dat ook de omzetbelasting daarover door CCB is verschuldigd.

Het hof: in conventie: 5.1. verklaart het verzet van Digihero gegrond; in conventie en in reconventie: 5.2. vernietigt het bij verstek gewezen arrest van dit hof met zaaknummer 200.326.481 van 30 april 2024 en beslist (gedeeltelijk opnieuw) als volgt; 5.3. vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 1 februari 2023; in conventie: 5.4. veroordeelt CCB om aan Digihero te betalen een bedrag van in totaal € 9.813,47, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in art. 6:119a BW over de in rechtsoverweging 4.10 genoemde factuurbedragen met ingang van de in dezelfde rechtsoverweging genoemde vervaldata tot aan de dag van volledige betaling; 5.5. veroordeelt CCB om aan Digihero te betalen een bedrag van € 860,09 aan buitengerechtelijke incassokosten; 5.6. veroordeelt CCB tot betaling van de volgende proceskosten van Digihero in hoger beroep (na verzet): € 2.428,- aan salaris van de advocaat van Digihero (2 procespunten x appeltarief II); in reconventie: 5.7. wijst de vorderingen van CCB af; 5.8. veroordeelt CCB tot betaling van de proceskosten van Digihero in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Digihero begroot op nihil; in conventie en in reconventie: 5.9. veroordeelt CCB tot betaling van de volgende proceskosten van Digihero in de procedure bij de rechtbank: € 110,32 aan kosten van de dagvaarding € 1.384 aan griffierecht € 1.188 aan salaris van de advocaat van Digihero (3 procespunten x € 396); 5.10. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.11. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, B.J. Engberts en M.C. Bijl, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2025. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 april 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3045. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3741, HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473 en HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684 r.o. 3.3.3 en 3.3.4. O.a. HvJ EU 22 november 2018, ECLI:EU:C:2018:942, HvJ EU 3 april 2019, ECLI:EU:C:2019:558. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Ten overvloede merkt het hof op dat, zo geen sprake zou zijn van beëindiging van de overeenkomst op 5 februari 2020, de overeenkomst zou zijn blijven voortbestaan en CCB ook dan alle termijnen voor de resterende looptijd zou hebben moeten voldoen, inclusief omzetbelasting. 4.9. Het voorgaande betekent dat CCB het bedrag van de afkoopfacturen aan Digihero moet betalen, naast de bedragen van de eerder onbetaald gelaten reguliere facturen. Het hof zal uitgaan van de factuurbedragen die in de dagvaarding bij de kantonrechter zijn opgesomd (waartegen CCB niet had gegriefd), waaruit blijkt dat Digihero niet langer aanspraak maakt op de in de overgelegde facturen ook opgenomen administratiekosten. Op grond van de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof staat genoegzaam vast dat CCB de van Digihero ontvangen apparatuur niet heeft teruggegeven. Zij zal ook daarvoor dus moeten betalen. Digihero heeft tijdens deze zitting verklaard dat het op de afkoopfactuur voor de apparatuur vermelde modem wel is teruggegeven (en gecrediteerd), dat zij de stellingen van CCB over het lagere aantal telefonietoestellen dan gefactureerd niet langer betwist en dat zij daarom haar eis voor die factuur met € 263,25 (inclusief omzetbelasting) vermindert, zodat een bedrag van (€ 1.138,19 - € 263,25 =) € 874,94 toewijsbaar is. Ter zitting is verder besproken of het bedrag van de afkoopfactuur voor de telefonie- en overige diensten zoals dat in de factuur van 8 januari 2020 is berekend wel juist is, omdat de overeenkomst toen nog niet was beëindigd en over de periode tot 5 februari 2020 mogelijk de korting die onder het lopende contract gold niet zou zijn toegepast. Digihero heeft daarover ter zitting – onweersproken door CCB – verklaard dat bij de berekening van het bedrag van deze afkoopfactuur (wel) rekening is gehouden met de kortingen die CCB onder normale omstandigheden zou hebben gekregen, zodat het bedrag van die afkoopfactuur juist is, ook uitgaande van beëindiging van de overeenkomst per 5 februari 2020. In het licht van het voorgaande is het bedrag van deze afkoopfactuur toewijsbaar: € 7.676,31. Rekening houdend met de zes openstaande reguliere facturen is CCB in totaal € 9.813,47 aan hoofdsom aan Digihero verschuldigd. Dit bedrag zal alsnog worden toegewezen. 4.10. Over de beide alsnog (deels) toewijsbare afkoopfactuurbedragen en de openstaande reguliere facturen is CCB ook de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd, vanaf de vervaldata tot aan de dag van volledige betaling. De vervaldata zoals opgenomen in het verstekarrest (ro. 3.20) neemt het hof voor de overzichtelijkheid hieronder over, aangevuld met de ingangsdata over de toewijsbare bedragen van de afkoopfacturen: 1151756 van 2 juli 2019 van € 347,68 met vervaldatum 16 juli 2019; 1180401 van 4 september 2019 van € 270,06 met vervaldatum 18 september 2019; 1184318 van 2 oktober 2019 van € 209,56 met vervaldatum 16 oktober 2019; 1209884 van 5 november 2019 van € 142,70 met vervaldatum 19 november 2019; 1212801 van 4 december 2019 van € 142,70 met vervaldatum 18 december 2019; 1237264 van 8 januari 2020 van € 149,52 met vervaldatum 22 januari 2020; 1253523 van 8 januari 2020 van € 7.676,31 met vervaldatum 22 januari 2020 en 1253524 van 8 januari 2020 van € 874,94 met vervaldatum 22 januari 2020. 4.11. Nu een hoger bedrag aan hoofdsom toewijsbaar is, klaagt Digihero er in haar verzet ook terecht over dat in het verstekarrest een te laag bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen. Digihero heeft voldoende gesteld ter onderbouwing van de verrichte werkzaamheden ter buitengerechtelijke incasso. Het hiervoor gevorderde bedrag van € 860,09 blijft (iets) onder het maximale bedrag dat volgens het toepasselijke Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zou zijn. Het hof zal het gevorderde bedrag daarom alsnog toewijzen. 4.12. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, omdat de partijen geen (voldoende specifiek) bewijsaanbod hebben gedaan van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. De conclusie 4.13. Het verzet van Digihero tegen het verstekarrest in conventie is gegrond. Het door Digihero in conventie gevorderde bedrag zal alsnog (tot een iets lager bedrag dan in het vonnis) worden toegewezen, met bij de bij dat bedrag passende vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Omwille van de overzichtelijkheid zal het hof het verstekarrest en het vonnis vernietigen, zowel in conventie als in reconventie, en alle beslissingen hieronder opnieuw weergeven, onverminderd wat eerder is overwogen over de reikwijdte van dit in hoger beroep na verzet (ro. 4.1 en 4.2). Omdat CCB in conventie alsnog voor het overgrote deel in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar veroordelen tot betaling van de daarmee gemoeide proceskosten van Digihero in hoger beroep (na verzet). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. De kosten van de verzetdagvaarding laat het hof voor rekening van Digihero, omdat geen gegronde reden is gesteld of gebleken voor het aanvankelijk niet in de procedure verschijnen door Digihero. De kostenveroordelingen van CCB in reconventie blijven zoals die eerder al waren uitgesproken. 4.14. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).