ECLI:NL:GHARL:2024:877

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.324.178 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 373048 arrest van 6 februari 2024 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie hierna: [appellant] advocaat: mr. M. de Jong tegen Zwammerdam Bouw B.V. die is gevestigd in Bodegraven die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie hierna: Zwammerdam advocaat: mr. E. de Jongh 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 26 september 2023 heeft op 15 december 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Zwammerdam is een aannemer die zich onder meer bezighoudt met woningbouw. Indirect bestuurder van Zwammerdam is de heer [naam1] (hierna: [naam1] ). [naam1] was tevens bestuurder van bouwbedrijf Hartol B.V. (hierna: Hartol). Hartol is op 5 juli 2016 gefailleerd. Het faillissement is medio 2018 opgeheven wegens gebrek aan baten. [appellant] was eigenaar van een woning aan de [adres] te [woonplaats1] . Die woning is op enig moment door brand verwoest en vervolgens gesloopt. Aan de [adres] in [woonplaats1] zijn vervolgens in 2014 en 2015 drie appartementen boven elkaar gebouwd (hierna: de appartementen). Als basis voor de bouw van die appartementen dienden bouwtekeningen die op 8 maart 2013 in opdracht van [appellant] zijn vervaardigd door Van Rooij Bouwontwerp en Adviesburo (hierna: Van Rooij). 2.2. Ten behoeve van de bouw van de appartementen heeft Hartol op 30 mei 2013 een aanbieding aan [appellant] gedaan voor een bedrag van € 392.040,00 inclusief BTW. Bij brief van 18 november 2013 heeft Hartol een conceptovereenkomst ten behoeve van de bouw van de appartementen aan [appellant] gezonden. Daarbij is een totale aanbiedingsprijs vermeld van € 392.040,00 inclusief BTW. Als betalingstermijnen zijn opgenomen: 30% bij opdracht, 30% bij gereed 3e verdiepingsvloer, 30% bij wind en waterdicht, 10% bij oplevering. Deze brief is namens Hartol ondertekend. Bij de brief was een factuur gevoegd, waarop onder meer 1e termijn, 30% bij opdracht en het bedrag van € 117.612,00 inclusief BTW in rekening is gebracht. Deze factuur is niet betaald. Bij e-mail van 17 januari 2014 heeft Hartol aan [appellant] gevraagd om definitieve constructieberekeningen en constructietekeningen van de constructeur. Op 10 juni 2014 heeft Hartol een bedrag van € 117.612,00 inclusief BTW in rekening gebracht. Op 17 september 2014 heeft Hartol eenzelfde bedrag in rekening gebracht. Op de facturen is vermeld dat het betreft: “Een nieuw te bouwen pand aan de [adres] te [woonplaats1] ” en respectievelijk “2e termijn” en “3e termijn”. Ook deze facturen zijn niet betaald. Bij e-mail van 10 juli 2014 heeft Van Rooij [appellant] geattendeerd op door Hartol doorgevoerde wijzigingen in de dakconstructie van het pand, te weten een houtskeletbouw in plaats van een betonnen dakvloer. 2.3. Op 7 december 2016 heeft Zwammerdam een factuur aan [appellant] gezonden voor een bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW (€ 242.000,00 inclusief BTW). Op de factuur is onder meer vermeld: “Appartementen aan de [adres] te [woonplaats1] ” en 1e termijn. [appellant] heeft deze factuur betaald. Zwammerdam heeft daarna op 1 mei 2017 nog drie facturen aan [appellant] in rekening gebracht met bedragen van € 150.040,00, € 54.419,75 en € 121.060,50 inclusief BTW. Op de facturen staat respectievelijk “Appartementen aan de [adres] te [woonplaats1] , totaalsom Af 1e termijn”, “realisatie 3 garages” en “Aanvullende werkzaamheden”. [appellant] heeft deze facturen niet betaald. Op 1 mei 2017 zijn eveneens vijf andere facturen aan [appellant] in rekening gebracht voor een totaalbedrag van € 92.442,10 inclusief BTW. Op die facturen is onder meer vermeld: “Appartementen aan de [adres] te [woonplaats1] ”. Op de specificatie van één van de facturen staat verder: “Start bouw april 2014 Bouw gerealiseerd in maart 2015”. [appellant] heeft deze facturen niet betaald. Het totaalbedrag aan onbetaalde facturen komt uit op € 417.962,35. 2.4. Zwammerdam heeft bij de rechtbank primair veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 417.962,35 (zijnde € 358.824,35 aan facturen voor verrichte werkzaamheden en € 59.138,00 in verband met bouwrente), vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiair heeft Zwammerdam veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 417.962,35, uit hoofde van schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft Zwammerdam veroordeling van [appellant] gevorderd tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 2.5. [appellant] heeft bij de rechtbank een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld, voor het geval hij in conventie wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan Zwammerdam. In dat geval vorderde hij primair veroordeling van Zwammerdam tot betaling van een bedrag van € 241.180,00 voor het aanpassen van de dakconstructie en subsidiair een verklaring voor recht dat Zwammerdam aansprakelijk is voor de kosten van het vervangen van de houten kapconstructie door een betonnen kapconstructie. Daarnaast vorderde hij een verklaring voor recht dat Zwammerdam aansprakelijk is voor de kosten van het herstel van gebreken aan het gebouwde en een veroordeling van Zwammerdam in de kosten van herstel, op te maken bij staat. Ook wilde hij veroordeling van Zwammerdam in de werkelijke proceskosten. 2.6. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan Zwammerdam van een bedrag van € 150.040,00 aan verschuldigde facturen, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de verstrijking van de betalingstermijnen daarvan. Daarnaast is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 57.597,00 als vergoeding van de redelijke bouwkosten voor het bijgebouw (bestaande uit drie garageboxen), vermeerderd met de wettelijke rente. Ook moest [appellant] de proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten van de procedure in conventie aan Zwammerdam betalen. De voorwaardelijke reconventionele vordering van [appellant] is afgewezen en [appellant] moest ook de proceskosten die verband hielden met die vordering aan Zwammerdam betalen. De bedoeling van het hoger beroep dat [appellant] heeft ingesteld, is dat de toegewezen vorderingen van Zwammerdam alsnog worden afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep dat Zwammerdam heeft ingesteld, is dat het afgewezen deel van haar vorderingen alsnog wordt toegewezen.

3.1. Het hof zal oordelen dat er geen opdracht aan Zwammerdam is verstrekt tot bouw van de appartementen en dat ook onvoldoende is onderbouwd dat Hartol als onderaannemer van Zwammerdam als hoofdaannemer de appartementen heeft gebouwd. Er is volgens het hof ook geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. De vorderingen die Zwammerdam had ingesteld bij de rechtbank, moeten daarom in hun geheel worden afgewezen. Het hoger beroep dat [appellant] heeft ingesteld slaagt dus, en dat van Zwammerdam niet. Het hof licht hierna toe hoe het tot dit oordeel is gekomen. Zwammerdam was geen (hoofd)aannemer met betrekking tot de bouw van de appartementen 3.2. Zwammerdam heeft in haar inleidende dagvaarding gesteld dat partijen, mede gelet op de precaire financiële situatie van Hartol, met elkaar overeenkwamen dat Zwammerdam in opdracht van [appellant] alle eerder door Hartol geoffreerde werkzaamheden zou uitvoeren. Verder staat in die dagvaarding dat [appellant] opdracht heeft gegeven aan Zwammerdam om de appartementen en garageboxen te realiseren, conform de offertes van Hartol met de daarin genoemde aanneemsom(men). Daarna heeft Zwammerdam de stelling ingenomen dat Hartol als onderaannemer voor haar als hoofdaannemer de appartementen heeft gebouwd. [naam1] heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank geantwoord dat Zwammerdam Hartol ook betaald heeft voor deze werkzaamheden. 3.3. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Zwammerdam gewezen op het navolgende: [appellant] heeft Zwammerdam gevraagd om toezending van een factuur en hij heeft deze daarna ook betaald; De notaris van [appellant] heeft in een schriftelijk advies van 25 september 2015 tot feitelijk uitgangspunt genomen dat er een aannemingsovereenkomst is met Zwammerdam; De advocaat van [appellant] heeft in zijn brief van 26 oktober 2017 Zwammerdam aangemerkt als contractspartij. De rechtbank heeft die argumenten ook redengevend geacht voor zijn oordeel dat Zwammerdam de contractspartij van [appellant] was en Zwammerdam verwijst daarnaar in haar memorie van antwoord. 3.4. [appellant] heeft echter gemotiveerd verweer gevoerd en hij heeft in hoger beroep ook grieven gericht tegen de hiervoor door de rechtbank aangedragen redengevingen voor het oordeel dat Zwammerdam zijn contractspartij was. Zo heeft hij toegelicht dat [naam1] voornemens was om de grond namens Hartol en/of Zwammerdam van hem te kopen en vervolgens voor eigen rekening de appartementen te bouwen. Met het oog daarop was een leveringsakte opgesteld door zijn notaris, die de daarvoor benodigde gegevens had ontleend aan een akte van de notaris van Zwammerdam, waarin de naam “Zwammerdam” was vermeld. Om die reden zijn de door Hartol aan [appellant] verzonden facturen ook nooit betaald, zo heeft [appellant] toegelicht. Tot een daadwerkelijke koop van de grond is het echter niet gekomen, omdat de daarvoor benodigde middelen ontbraken. [appellant] heeft ter onderbouwing van dit verweer een verklaring van de desbetreffende door hem ingeschakelde notaris overgelegd. [appellant] heeft ook toegelicht dat hij uiteindelijk aan [naam1] heeft verzocht om een factuur, nadat hem in verband met een op zijn naam staande belastingaanslag duidelijk was geworden dat hij, als grondeigenaar, door natrekking eigenaar was geworden van de appartementen. Dat deze factuur niet op naam van Hartol, maar op naam van Zwammerdam aan hem was verzonden, heeft [appellant] niet opgemerkt. De advocaat van [appellant] heeft aanvankelijk slechts gereageerd op het totale door Zwammerdam aan [appellant] in rekening gebrachte bedrag. In latere correspondentie heeft hij namens [appellant] ook het verweer gevoerd dat niet Zwammerdam, maar Hartol de contractspartij van [appellant] was. 3.5. [appellant] heeft verder, ter onderbouwing van zijn verweer dat hij niet met Zwammerdam, maar met Hartol gecontracteerd heeft, gewezen op de op naam van Hartol uitgebrachte offerte, de op naam van Hartol uitgebrachte concept-overeenkomst, de door Hartol verzonden facturen en de e-mailwisseling die heeft plaatsgevonden tussen Hartol en [appellant] en tussen Hartol en Van Rooij, zoals hiervoor onder 2.2. vermeld. Daarnaast heeft [appellant] gewezen op een door hem overgelegde factuur d.d. 26 januari 2015 van Van Helvoirt Elektrotechniek aan Hartol, waarop is vermeld dat dit bedrijf Hartol termijnbetalingen in rekening heeft gebracht voor de bouw van drie appartementen in [woonplaats1] . Verder heeft [appellant] een e-mailbericht afkomstig van [naam2] @hartol.nl d.d. 20 oktober 2015 aan hem in het geding gebracht. In dit e-mailbericht staat dat [naam2] , die destijds bij Hartol werkte, een bedrijf opdracht heeft gegeven voor het aanbrengen van een schoonloopmat en tapijt in het trappenhuis bij de [adres] . Dat Hartol de werkzaamheden ook daadwerkelijk heeft uitgevoerd, valt volgens [appellant] bovendien af te leiden uit de door hem overgelegde foto’s. 3.6 [appellant] heeft ook betwist dat Hartol als onderaannemer van Zwammerdam de appartementen heeft gebouwd. In het bijzonder heeft hij daarbij betwist dat Hartol facturen aan Zwammerdam zou hebben verzonden, die door Zwammerdam zouden zijn betaald. 3.7. Zwammerdam heeft bij brief van 1 december 2023 nog wel een aantal aan haar gerichte facturen betreffende de appartementen overgelegd. Deze facturen laten echter de mogelijkheid open dat Zwammerdam deze slechts heeft voldaan ten behoeve van Hartol, gelet op de precaire financiële positie van Hartol. Dat zou Zwammerdam slechts een concurrente vordering in het faillissement van Hartol hebben gegeven. Deze producties leiden dus niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat Zwammerdam het werk ten behoeve van de bouw van de appartementen heeft aangenomen. Verder heeft Zwammerdam een schriftelijke verklaring van [naam2] overgelegd. Deze verklaring legt echter tegenover al hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht onvoldoende gewicht in de schaal. Ten slotte heeft Zwammerdam in hoger beroep ook een verklaring van de voormalig curator in het faillissement van Hartol in het geding gebracht. Deze voormalig curator verklaart in die brief dat hem in het kader van de afwikkeling van het faillissement van Hartol niet is gebleken dat Hartol zou moeten worden aangemerkt als de opdrachtnemer van [appellant] . Volgens de curator maakte het bouwplan in [woonplaats1] geen onderdeel uit van de gefailleerde boedel. Volgens de voormalig curator heeft Hartol wel een offerte uitgebracht, maar nooit de opdracht aanvaard. Ook heeft Hartol nooit uitvoering gegeven aan de offerte, aldus de voormalig curator. Ook deze verklaring kan naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie leiden dat Zwammerdam de opdrachtnemer van [appellant] is. Dat de curator op basis van het faillissementsdossier meent dat Hartol niet de opdrachtnemer is, maakt niet dat daarom Zwammerdam als opdrachtnemer moet worden aangemerkt. Het standpunt van de voormalig curator laat zich bovendien moeilijk rijmen met de hiervoor in 2.2. vermeldde stukken. Het hof gaat daarom aan de verklaring van de voormalig curator voorbij. 3.8. Het hof is dan ook van oordeel dat Zwammerdam, tegenover de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [appellant] , onvoldoende heeft onderbouwd dat niet Hartol, maar Zwammerdam met [appellant] een overeenkomst heeft gesloten ten behoeve van de bouw van de appartementen. Het hof vindt verder dat het, gelet op de betwisting door [appellant] van de stelling dat Hartol de appartementen heeft gebouwd als onderaannemer van Zwammerdam, op de weg van Zwammerdam had gelegen om ook die stelling nader te onderbouwen.

Het hof: 4.1. vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 29 september 2021, 23 februari 2022 en 21 december 2022, en beslist als volgt: 4.2. wijst het door Zwammerdam in conventie gevorderde af; 4.3. veroordeelt Zwammerdam tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] : tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 1.639,00 aan griffierecht € 8.718,50 aan salaris van de advocaat van [appellant] (3,5 procespunten x tarief € 2.491,00) in principaal hoger beroep: € 1.780,00 aan griffierecht € 129,14 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Zwammerdam € 8.856,00 aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief € 4.428,00) en in incidenteel hoger beroep: € 4.428,00 aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief € 4.428,00 x 0,5) 4.4. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.5. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, W.C. Haasnoot en J.C.J. Luijten, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Dat had zij kunnen doen door facturen van Hartol aan Zwammerdam in verband met die bouw en bewijzen waaruit blijkt dat die facturen ook betaald zijn, in het geding te brengen. Omdat Zwammerdam dat heeft nagelaten en ook voor het overige niet nader heeft onderbouwd dat zij als hoofdaannemer van Hartol heeft gefungeerd bij de bouw van de appartementen, verwerpt het hof ook die stelling als grondslag voor de door Zwammerdam ingestelde vorderingen. 3.9. In verband met het feit dat Zwammerdam nagelaten heeft haar stellingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] , voldoende te onderbouwen, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Het door Zwammerdam gedane bewijsaanbod wordt daarom afgewezen. Geen ongerechtvaardigde verrijking 3.10. Zwammerdam heeft als subsidiaire grondslag voor de door hem tegen [appellant] ingestelde vorderingen aangevoerd dat [appellant] ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof ook deze grondslag bespreken. 3.11. Van ongerechtvaardigde verrijking is sprake als iemand, zonder dat daarvoor een redelijke grond aanwezig is, is verrijkt ten koste van een ander. De ander moet dus ook zijn verarmd als gevolg van de verrijking van die persoon. In dit geval is geen sprake van verarming van Zwammerdam, omdat niet is komen vast te staan dat Zwammerdam degene is die de appartementen heeft gebouwd. Reeds om die reden kan de vordering niet op deze grondslag worden toegewezen. Overigens is ook geen sprake van verrijking van [appellant] . [appellant] moet immers het verschuldigde bedrag in verband met de bouw van de appartementen nog aan de curator betalen. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook toegezegd dat hij, nadat hij het door hem aan Zwammerdam betaalde bedrag van haar heeft terug ontvangen, dit bedrag daadwerkelijk aan de curator zal gaan betalen. Ook deze grondslag kan dus niet tot toewijzing van de door Zwammerdam ingestelde vorderingen leiden. De conclusie 3.12. De conclusie van wat hierboven staat is dat het door [appellant] ingestelde (principaal) hoger beroep slaagt en dat het door Zwammerdam ingestelde (incidenteel) hoger beroep niet slaagt. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank van 29 september 2021, 23 februari 2022 en 21 december 2022 vernietigen en beslissen dat de vorderingen, die Zwammerdam bij de rechtbank (in conventie) had ingesteld, moeten worden afgewezen. Nu de door Zwammerdam bij de rechtbank ingestelde vorderingen (in conventie) hadden moeten worden afgewezen, zal het hof Zwammerdam in de proceskosten van die procedure veroordelen. De kosten die Zwammerdam in die procedure (aanvankelijk bij wege van voorschot) aan de deskundige had betaald, dienen voor zijn rekening te blijven. Het hof zal daarvoor geen afzonderlijke kostenveroordeling uitspreken, nu met de vernietiging van de beslissing van de rechtbank ook de veroordeling van [appellant] tot vergoeding van deze kosten wordt vernietigd. De voorwaarde waaronder [appellant] bij de rechtbank een vordering (in reconventie) had ingesteld, is niet vervuld, zodat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van die vordering. De bestreden vonnissen van de rechtbank kunnen ook in zoverre niet in stand blijven. Omdat niet wordt toegekomen aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering was ingesteld, zal het hof in die procedure in reconventie geen proceskostenveroordeling uitspreken. Omdat Zwammerdam in hoger beroep in beide procedures (principaal en incidenteel hoger beroep) in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Zwammerdam tot betaling van de proceskosten in beide hoger beroepen veroordelen. Daarbij zijn de proceskosten van het incidenteel hoger beroep bepaald op de helft van die van het principaal hoger beroep, vanwege de samenhang van beide procedures. Onder de te vergoeden proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 3.13. De proceskostenveroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).