ECLI:NL:GHARL:2024:754

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.318.396 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 397179) arrest van 30 januari 2024 in de zaak van [appellante] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie hierna: [appellante] advocaat: mr. J. Meerman tegen [geïntimeerde] handelend onder de naam [geïntimeerde] die woont in [woonplaats1] en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. D.S. Muller 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 23 mei 2023 heeft op 22 september 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. [geïntimeerde] heeft een onderneming in de bouw. Op enig moment in 2017 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [appellante] , inhoudende dat hij voor [appellante] een vrijstaande woning (hierna: de woning) zou bouwen op een eerder door [appellante] aangekocht stuk grond. Op 1 september 2017 heeft [appellante] , naar aanleiding van overleg met haar hypotheekadviseur over de stukken die zij aan potentiële hypotheekverstrekkers diende over te leggen, [geïntimeerde] een whatsappbericht gestuurd met de volgende tekst: “Let hierbij op dat de vermelde aanneemsom exact € 200.000,-- bedraagt incl. de bijkomende kosten”. In een document (van één pagina) dat is ondertekend door [geïntimeerde] en is gedateerd op 8 september 2017, staat onder het doorgekraste woord “FAKTUUR” een lijst van 17 posten (zoals “Grondwerk fundering”, “Stenen kalkzandsteen”, “Stukadoor”, “Elektra”, “Schilderwerk”, “Keuken en toebehoren”, “Sanitair en tegels” en “Manuren”) met daarachter bedragen. Onderaan staat, achter het woord “Bouwsom”, het bedrag van € 190.395,00, dat een optelsom is van de daarboven genoemde posten. Onderaan dit document staat: “Bij start bouw zal er een verzekering afgesloten worden voor deze aanneemsom als acceptabele afbouwgarantie”. [appellante] heeft bij e-mail van 12 september 2017 een stuk getiteld “Aannemingsovereenkomst” toegezonden aan [geïntimeerde] met de vragen: “Zie bijlage als toevoeging. Is dat wat zo? Moeten we alleen nog iets met die bouwgarantie doen. Heb jij een idee?” In dat stuk zijn [geïntimeerde] en [appellante] aangeduid als respectievelijk opdrachtgever en aannemer en staat dat de overeengekomen aanneemsom € 190.395,00 inclusief btw bedraagt. De in het stuk neergelegde (model)overeenkomst is grotendeels niet ingevuld (zo ontbreken onder meer de bedragen en vervaldata van de daarin genoemde termijnen en het merendeel van de artikelen (nummers, 6 t/m 66)). Het stuk is door partijen niet ondertekend. In augustus 2018 is [geïntimeerde] gestart met de bouw. [geïntimeerde] heeft een totaalbedrag van € 332.853,12 aan [appellante] gefactureerd. [appellante] heeft daarvan een bedrag van € 272.000,00 betaald. Aangezien [appellante] op enig moment stopte met betalen, heeft [geïntimeerde] op 29 april 2019 zijn werkzaamheden opgeschort. Op 24 juni 2019 heeft [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en hem verzocht het werk per ommegaande te hervatten. [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan. De woning is in opdracht van [appellante] door een andere aannemer voltooid. Op het moment van de mondelinge behandeling bij de rechtbank stond de woning te koop en bedroeg de vraagprijs 1,2 miljoen Euro. De woning was ten tijde van de zitting bij het hof nog niet verkocht. 2.2. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd dat de rechtbank [appellante] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 60.853,12, vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft bij de rechtbank een tegenvordering ingesteld. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank een deskundige benoemt en dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een bedrag dat door de deskundige zal worden vastgesteld, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. 2.3. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering van [appellante] afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen en dat de afgewezen vordering van [appellante] alsnog wordt toegewezen. [appellante] heeft daarbij haar eis in hoger beroep gewijzigd en aangevuld. Zij vordert in hoger beroep: voor recht te verklaren dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen van € 190.395,- inclusief btw en een bedrag van € 60.000,- aan meerwerk; [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van € 21.605,- zijnde het bedrag dat door haar onverschuldigd is betaald; voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst; voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] ; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 476.535,77 aan herstelkosten, dan wel een bedrag dat nader zal worden vastgesteld door een aan te stellen deskundige, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 13.589,-, zijnde het bedrag aan sanitair dat door [geïntimeerde] is ontvreemd; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van €15.000,-, zijnde het bedrag aan schade aan de net gestorte betonnen vloer van [appellante] ; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag in goede justitie vast te stellen dan wel nader vast te stellen door een deskundige voor het aangaan van het bezwaren van haar hypotheek en het aangaan van de lening; een deskundige aan te stellen die de schade van [appellante] zal vaststellen; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten. Samenvatting van het oordeel van het hof 3.1. Partijen houdt verdeeld of sprake is van een aannemingsovereenkomst waarbij een vaste prijs is overeengekomen, of een overeenkomst op basis van regie, waarbij achteraf facturen in rekening werden gebracht en verschuldigd waren. Het hof zal oordelen dat partijen een overeenkomst op basis van regie hebben gesloten en dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag door [appellante] betaald moet worden. Het hof zal verder oordelen dat de vorderingen van [appellante] niet kunnen worden toegewezen. Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank in stand blijft. Het hof legt hierna uit hoe het tot deze beslissing is gekomen. Typering van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst. 3.2. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd uiteengezet dat partijen met elkaar een overeenkomst op basis van regie hebben gesloten. Hij heeft daartoe gewezen op de navolgende feiten en omstandigheden, die ook de rechtbank in aanmerking heeft genomen bij zijn beslissing: Uit het kostenoverzicht blijkt onvoldoende dat dit door beide partijen is bedoeld als een aannemingsovereenkomst op basis van een vaste prijs. Dit komt door het gebrek aan detail, het feit dat [appellante] een conceptaannemingsovereenkomst toestuurde en het feit dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat het kostenoverzicht enkel bedoeld was voor het verkrijgen van de financiering; Het is niet reëel om op basis van een schetsontwerp een vaste aanneemsom voor de bouw van een woonhuis te bepalen, waarbij de architect/bouwkundig tekenaar [naam1] heeft verklaard (in het voorlopig getuigenverhoor) dat op basis van een schetsplan een vaste prijsafspraak onmogelijk is; Het gebrek aan detail in het kostenoverzicht waarbij de nodige posten ontbreken, terwijl in de latere concept aannemingsovereenkomst substantieel lagere bedragen staan opgenomen voor de keuken en het sanitair; Het feit dat [geïntimeerde] iedere maand de door hem gemaakte kosten en gewerkte uren gespecificeerd heeft gefactureerd; Het verzoek van [appellante] om een kostenraming in november 2018; Het feit dat [appellante] , aanvankelijk zonder protest, substantieel meer heeft betaald dan wat er volgens haar is afgesproken. Als er daadwerkelijk een vaste aanneemsom zou zijn overeengekomen is het niet logisch dat [appellante] zonder dat op te merken duizenden euro's meer heeft betaald dan het (door [appellante] gestelde) overeengekomen bedrag; De omstandigheid dat [appellante] zelf leveranciers heeft benaderd en ook rechtstreeks heeft betaald en dat die betalingen mede zagen op materialen die in het kostenoverzicht zijn opgenomen; De omstandigheid dat deze bedragen apart en zonder protest door [appellante] zijn voldaan. 3.3 Wat [appellante] daar tegenover heeft gesteld is naar het oordeel van het hof volstrekt onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake is van een overeenkomst op basis van een vaste aanneemsom, of zelfs maar een richtprijs. 3.4 Ook het hof leidt uit hetgeen partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht af dat het overzicht dat [geïntimeerde] op 8 september 2017 ten behoeve van [appellante] heeft gemaakt, uitsluitend bedoeld was om [appellante] in staat te stellen de door haar gewenste hypothecaire lening te verkrijgen. Zij wenste een hypothecaire lening af te sluiten ten behoeve van de financiering van de kosten van de grond (€ 225.000) en een aanvullend bedrag ter hoogte van € 200.000 ten behoeve van de bouw van de woning. Om die reden had zij [appellante] verzocht om een begroting op te stellen die sloot op een bedrag van € 200.000. Die begroting zelf is echter nauwelijks gespecificeerd en bevat geen onderliggende stukken. [appellante] heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat [geïntimeerde] ten tijde van het opstellen van het kostenoverzicht al beschikte over voldoende uitgewerkte bestektekeningen. Er was slechts een ruwe schets gemaakt, waarin nadien nog veel is veranderd, zo blijkt uit het dossier. [appellante] heeft zelf als productie 3 bij nadere akte indienen stukken in hoger beroep nog wel bouwtekeningen overgelegd, maar die dateren pas van 27 oktober 2017. Opmerkelijk in dit verband is overigens dat [appellante] stelt dat [geïntimeerde] deze tekeningen zou hebben ontvangen bij e-mail van 3 oktober 2017, wat gezien de datering dus niet kan kloppen. Daarbij valt het hof ook nog op dat deze tekeningen blijkens de adressering bovenaan die e-mail niet zijn verzonden aan [geïntimeerde] , maar alleen aan [appellante] . Uit geen van de door [appellante] overgelegde stukken blijkt dat op het moment dat [geïntimeerde] het kostenoverzicht opmaakte al uitgewerkte bouwtekeningen beschikbaar waren, laat staan een uitgewerkt bestek. Er was alleen een ruw schetsontwerp beschikbaar. Het hof volgt [appellante] dan ook niet in haar stelling dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het kostenoverzicht beschikte over voldoende gedetailleerde bouwtekeningen om op basis daarvan een vaste aanneemsom te kunnen berekenen. 3.5 [appellante] had ook niet mogen verwachten dat alleen op basis van het kostenoverzicht een vaste aanneemsom van € 200.000 zou zijn overeengekomen, zonder dat verder uitgewerkt was wat daar precies voor gebouwd moest worden. [appellante] heeft immers zelf tijdens de zitting bij het hof ook verklaard dat na september 2017 nog vele wijzigingen zijn aangebracht, ook nog na de tekeningen die op 27 oktober 2017 waren vervaardigd. Zo is onder meer het karakter van de aanbouw volledig veranderd en is er een veranda en een dakterras aangebracht. [geïntimeerde] heeft er in dit verband ook nog op gewezen dat de plafonds van de begane grond en de verdieping zijn verhoogd. Ook uit de omschrijving van de woning op Funda (door [geïntimeerde] overgelegd als productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie) volgt dat de woning op een geheel andere wijze gebouwd is dan op de wijze waarmee in de voorzichtige begroting van [geïntimeerde] rekening was gehouden. 3.6 [appellante] stelt nog wel dat ook Stark Bouw een offerte van € 210.000 voor de bouw van de woning heeft uitgebracht, zodat het door haar genoemde bedrag van € 200.000 reëel zou zijn, maar het hof volgt [appellante] niet in die conclusie. Tijdens de zitting bij het hof heeft [geïntimeerde] immers uiteengezet dat hij met [appellante] naar zijn buurman Stark Bouw is gegaan, omdat [appellante] niet de benodigde financiering kon verkrijgen op basis van het door hem verstrekte kostenoverzicht. Dit hield onder meer verband met het feit dat [geïntimeerde] niet beschikte over een afbouwgarantie. Stark Bouw had wel een dergelijke verzekering en heeft vervolgens een offerte opgesteld, zodat [appellante] de door haar gewenste financiering kon verkrijgen. Die offerte sloot, net als het kostenoverzicht, ook op een bedrag van ongeveer € 200.000 plus btw. Zowel [geïntimeerde] als Stark Bouw hebben echter naar dit bedrag toegerekend, uitsluitend om de benodigde financiering te verkrijgen, zo heeft [geïntimeerde] ook tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht. [appellante] heeft dit onvoldoende weersproken. Zij mocht en kon dan ook niet op basis van deze offerte redelijkerwijs erop vertrouwen dat de door haar gewenste woning ook daadwerkelijk voor dit bedrag gebouwd zou kunnen worden. 3.7 In dit verband wijst het hof ook nog op de omstandigheid dat [naam1] zelf een ruwe begroting op basis van de eerste tekeningen heeft gemaakt van € 337.500 à € 360.000. Dat had bij [appellante] op zijn minst aanleiding moeten zijn om bij [geïntimeerde] te informeren of hij de woning wel echt voor een vaste aanneemsom van € 200.000 zou kunnen bouwen. 3.8 Het door [appellante] bij e-mail van 12 september 2017 verstuurde (op 8 september 2017 gedateerde) stuk (getiteld ‘aannemingsovereenkomst)’ kan ook niet dienen als basis om een schriftelijke aannemingsovereenkomst op basis van een vaste prijs aan te nemen, omdat dit niet is ondertekend door [geïntimeerde] , terwijl ook daarin te veel essentialia, zoals de bedragen en vervaldata van de daarin genoemde termijnen en het merendeel van de artikelen, ontbreken. 3.9 Uit de whatsapp- en e-mailberichten die partijen met elkaar hebben gewisseld blijkt wel dat zij ergens in 2017 een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten, maar de aard en inhoud van die overeenkomst is daarmee niet vast komen te staan. Ook deze berichten kunnen dus niet als ondersteuning dienen voor de stelling van [appellante] dat partijen een aannemingsovereenkomst op basis van een vaste prijs zijn overeengekomen. 3.10 Verder heeft [appellante] de facturen ook steeds zonder protest behouden en voldaan, totdat zij op enig moment, na voldoening van een bedrag van in totaal € 272.000, weigerde om nog verdere facturen te betalen. Op deze facturen stonden steeds uren en materialen. Het had dan ook op de weg van [appellante] gelegen om eerder aan de bel te trekken, als zij meende dat partijen een aannemingsovereenkomst op basis van een vaste prijs waren overeengekomen. 3.11 Anders dan [appellante] stelt, vindt het hof deze facturen overigens voldoende gespecificeerd. Ook heeft [geïntimeerde] voldoende opheldering gegeven over het wisselende uurtarief: 32 per uur voor personeel dat [geïntimeerde] inleende en € 35 per uur voor [geïntimeerde] zelf. 3.12 [appellante] heeft tot slot onvoldoende onderbouwd dat en zo ja, welke verwachtingen [geïntimeerde] nog meer of anders zou hebben gewekt dan met het door haar bedoelde kostenoverzicht, waaruit zij redelijkerwijs had mogen opmaken dat partijen met elkaar een vaste aanneemsom van € 200.000 waren overeengekomen. 3.13 Om de hierboven genoemde redenen is het hof net als de rechtbank van oordeel dat partijen met elkaar een aannemingsovereenkomst op basis van regie hebben gesloten. Het schriftelijkheidsvereiste 3.14 [appellante] heeft aangevoerd dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig zou zijn, omdat niet voldaan zou zijn aan het zogenaamde schriftelijkheidsvereiste, zoals bedoeld in artikel 7:766 BW. 3.15 Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog. In artikel 7:766 lid 1 BW is weliswaar voorgeschreven dat een overeenkomst tot aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (zoals omschreven in artikel 7:765 BW) schriftelijk moet worden aangegaan. In lid 3 van artikel 7:766 BW is echter vermeld dat dit schriftelijkheidsvereiste niet geldt als de overeenkomst strekt tot de bouw van een woning op grond die de opdrachtgever reeds toebehoort. Het schriftelijkheidsvereiste ziet dus alleen op zogenaamde koop-/aannemingsovereenkomsten. [geïntimeerde] is geen project-ontwikkelaar die de grond gelijktijdig met de bouw van de woning aan [appellante] heeft verkocht. [appellante] heeft de grond zelf aangekocht en is onafhankelijk daarvan met [geïntimeerde] een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan. Daarom hoefden partijen geen schriftelijke aannemingsovereenkomst met elkaar aan te gaan. 3.16 Bovendien is het doel en de strekking van het schriftelijkheidsvereiste dat de consument wordt beschermd door hem extra bedenktijd te gunnen, zoals blijkt uit lid 2 van artikel 7:766 BW. Niet valt in te zien waarom [appellante] daar nu een beroep op doet, nadat de woning al klaar is en de werkzaamheden al door [geïntimeerde] zijn verricht. 3.17 Indien de door [appellante] ingenomen stelling dat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste zou leiden tot een nietige overeenkomst, zou dat bovendien tot gevolg hebben dat partijen alsdan met elkaar zouden moeten afrekenen op basis van wat een redelijke vergoeding is voor het door [geïntimeerde] verrichte werk. Nu [appellante] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat het door [geïntimeerde] aan haar in rekening gebrachte bedrag niet een redelijke vergoeding vormt (zie ook hierna onder 3.18), kunnen de grieven van haar ook om die reden geen doel treffen. Het door [appellante] verschuldigde bedrag 3.18 [appellante] betwist de hoogte van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag. Zij zou herstelwerkzaamheden hebben moeten laten uitvoeren en [geïntimeerde] maakte het werk niet af.Als gevolg van het feit dat [appellante] de door haar verschuldigde facturen niet meer betaalde, was [geïntimeerde] echter gerechtigd om zijn werkzaamheden op te schorten. [appellante] heeft vervolgens een andere aannemer opdracht gegeven om de werkzaamheden af te ronden. Daarmee heeft zij [geïntimeerde] niet meer in de gelegenheid gesteld om, nadat zij hem zou hebben voldaan, zijn werk af te maken. In zoverre heeft zij de opdracht dan ook ingetrokken. Nu [appellante] op dat moment niet nauwkeurig heeft laten vastleggen wat op dat moment de staat van het door [geïntimeerde] verrichte werk was en wat er nog afgemaakt moest worden, moet ervan worden uitgegaan dat de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen een redelijke vergoeding vormen voor zijn werkzaamheden. [appellante] heeft dat ook voor het overige onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling van zijn facturen moeten worden toegewezen. Dat geldt ook voor de factuur van de steiger van Waaijenberg, die [geïntimeerde] voor [appellante] heeft betaald en aan haar mocht doorberekenen. De waarschuwingsplicht 3.19 [appellante] heeft haar vordering in reconventie onder meer gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de zogenaamde waarschuwingsplicht. Deze waarschuwingsplicht is in de wet neergelegd in artikel 7:754 BW. Dit artikel luidt:“De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.” 3.20 [appellante] heeft niet uitgewerkt in hoeverre [geïntimeerde] haar niet gewaarschuwd heeft, behalve dan dat hij haar niet zou hebben gewaarschuwd voor een budgetoverschrijding. Daarmee is onvoldoende gebleken dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7:754 BW. Artikel 7:755 BW verlangt wel van de aannemer dat hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging, in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Ook hier geldt echter dat partijen met elkaar een overeenkomst op basis van regie hadden afgesproken, waarbij het budget onduidelijk was. In dit verband merkt het hof nog op dat [appellante] weliswaar stelt dat zij slechts een budget ter beschikking had van € 200.000 voor de bouw van de woning, maar dat [appellante] , ook na meerdere vragen aan haar tijdens de zitting bij het hof, niet heeft kunnen of willen ophelderen waarom zij zoveel wijzigingen heeft aangebracht in de bouw en (luxueuze) afwerking van de woning, terwijl zij had moeten beseffen dat dit tot een aanzienlijke kostenverhoging zou leiden. Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 augustus 2022; 4.2. veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : € 783,- aan griffierecht € 10.304,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief VII) 4.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, L.A. de Vrey en G.R. den Dekker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.