ECLI:NL:GHARL:2024:6929

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.336.569 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 551665) arrest van 12 november 2024 in de zaak van de vennootschap onder firma Zomers Glas en Montagebedrijf die is gevestigd in Boekel die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres hierna te noemen: Zomers advocaat: mr. M.L.A. van Hurne tegen Connect Products B.V. die is gevestigd in Zederik en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: Connect Products advocaat: mr. M.G.G. de Bruin 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de hoger beroep dagvaarding de memorie van grieven, tevens vermeerdering c.q. wijziging van eis de memorie van antwoord de brief namens Connect Products van 20 september 2024 met aanvullende productie F. 1.2. Op 2 oktober 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. 2De kern van de zaak 2.1. Zomers exploiteert een glas- en montagebedrijf. Connect Products exploiteert een groothandel in bouwmaterialen. Zomers heeft in de periode van 2014 tot en met 2019 Seal-it 325 Pro-Paint kit bij Connect Products gekocht en telkens verwerkt bij de uitvoering van haar werkzaamheden als glaszetter bij een groot aantal woningen. In deze zaak gaat het om de vraag of die kit de eigenschappen bezit die Zomers op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. 2.2. Zomers heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat de geleverde kit gebrekkig is. Daarnaast heeft Zomers gevorderd dat Connect Products wordt veroordeeld tot betaling van de reeds gemaakte en tot op heden begrote kosten van € 90.760,25, de toekomstige schade op te maken bij staat, de kosten van de deskundigen en de proceskosten. 2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 augustus 2023 de vorderingen van Zomers afgewezen, omdat er geen rechtsgeldige stuitingshandeling heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan de vorderingen zijn verjaard. Ten overvloede heeft de rechtbank nog overwogen dat de aansprakelijkheid van Connect Products wordt beperkt door haar algemene voorwaarden en dat het beroep van Zomers op vernietiging van de algemene voorwaarden niet opgaat. 2.4. Zomers wil dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst. Na wijziging van haar eis vordert Zomers in hoger beroep, samengevat: I. de vernietiging van het vonnis van 23 augustus 2023; II. een verklaring voor recht dat de door Connect Products geleverde kit gebrekkig is en dat Connect Products daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen; III. betaling van de gemaakte kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Connect Products tot een bedrag van € 31.051,00, te vermeerderen met de wettelijke rente; IV. betaling van een schadevergoeding van € 44.760,25 in verband met reeds gemaakte en vastgestelde kosten, dan wel een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; V. betaling van een schadevergoeding van € 46.000,00 in verband met reeds begrote kosten, dan wel een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; VI. betaling van een schadevergoeding voor de nog te begroten en toekomstige schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; VII. veroordeling van Connect Products in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente; VIII. terugbetaling van alles wat Zomers op grond van het vonnis van 23 augustus 2023 aan Connect Products heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.5. Connect Products vindt dat het hoger beroep van Zomers niet kan slagen en dat haar gewijzigde vordering moet worden afgewezen.

3.1. Het hof oordeelt dat de vorderingen van Zomers niet zijn verjaard. Het hof kan nog niet tot een eindbeslissing komen omdat het hof meer informatie nodig heeft om te kunnen beoordelen of Zomers tijdig heeft geklaagd, of Connect Products in verzuim is geraakt en wat de hoogte van de schade is. Vooruitlopend daarop, oordeelt het hof dat de geleverde kit niet de eigenschappen had die Zomers mocht verwachten (non-conformiteit). Ook oordeelt het hof dat de aansprakelijkheid van Connect Products wordt beperkt door haar algemene voorwaarden en dat het beroep van Zomers op vernietiging daarvan niet opgaat. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissingen is gekomen en tot welke vervolgstappen die leiden. De vorderingen van Zomers zijn niet verjaard 3.2. Tussen partijen staat vast dat de eerste aansprakelijkstelling vanuit Zomers op 29 april 2020 aan Connect Products is toegezonden. Zomers heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze brief moet worden aangemerkt als kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW. Op grond van artikel 7:23 BW gaat vanaf dat moment een verjaringstermijn van twee jaar lopen. Een lopende verjaringstermijn kan worden afgebroken, met als gevolg dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen, de zogenoemde stuiting van de verjaring. Volgens Connect Products heeft er binnen deze termijn van twee jaar geen stuitingshandeling plaatsgevonden, zodat de vorderingen van Zomers op 29 april 2022 zijn verjaard. Zomers voert hier tegen aan dat de verjaring wel degelijk is gestuit, en zij verwijst onder meer naar haar verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht dat is gericht tegen Connect Products en dat zij op 16 februari 2021 bij de rechtbank Midden-Nederland heeft ingediend. 3.3. Het hof stelt voorop dat het indienen van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht niet kan worden aangemerkt als een daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW en daarom niet automatisch stuitende werking heeft. Het hof moet beoordelen of het verzoekschrift in dit geval kan worden aangemerkt als een schriftelijke voorbehoud als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Dat is het geval, als het verzoekschrift een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt op basis waarvan hij er rekening mee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn kan beschikken over zijn gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij in staat is om zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldenaar ingestelde vordering te verweren. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Het verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht is ingediend nadat Zomers Connect Products aansprakelijk had gesteld en Connect Products die aansprakelijkheid had afgewezen. In het verzoekschrift is opgenomen dat Zomers van plan is een gerechtelijke procedure op te starten tegen Connect Products, als het deskundigenonderzoek niet tot een minnelijke oplossing leidt. In het verzoekschrift staat ook vermeld dat Zomers in die procedure een verklaring voor recht zal vorderen dat de kit gebrekkig is en zal vorderen dat Connect Products wordt veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten. Hiermee houdt het verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht een voldoende duidelijke waarschuwing in, op basis waarvan Connect Products rekening moest houden met een mogelijke vordering vanuit Zomers en voor Connect Products ook duidelijk is om welke vordering het gaat. Connect Products had op grond daarvan behoren te begrijpen dat Zomers haar vordering mogelijk nog geldend wilde maken en zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Hiermee is de verjaring gestuit en is vanaf dat moment een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar gaan lopen. De dagvaarding heeft Zomers vervolgens op 20 januari 2023 uitgebracht, binnen twee jaar na 16 februari 2021, zodat de rechtsvordering tijdig is ingesteld. De eerste grief van Zomers slaagt dan ook. Klachttermijn en verzuim 3.4. Uit het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW volgt dat een koper binnen bekwame tijd nadat hij de non-conformiteit heeft ontdekt, de verkoper daarvan in kennis moet stellen (klachtplicht). Connect Products stelt dat Zomers niet zou hebben voldaan aan de klachtplicht, zodat Zomers geen beroep (meer) kan doen op de eventuele non-conformiteit van de kit. Zomers betwist dat en stelt dat zij binnen bekwame tijd melding heeft gemaakt bij Connect Products van de problemen en klachten rondom de kit. 3.5. Daarnaast betwist Connect Products dat zij in verzuim is geraakt, zodat zij niet kan worden aangesproken voor de schade die Zomers stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming (het leveren van gebrekkige kit). Volgens Zomers is correcte nakoming blijvend onmogelijk, waardoor Connect Products van rechtswege in verzuim is geraakt. Het hof volgt Zomers niet in dit standpunt. Anders dan Zomers stelt, is deugdelijke nakoming (in dit geval herstel) niet blijvend onmogelijk. Dat de oorspronkelijk geleverde kit al was verwerkt betekent niet dat alsnog deugdelijk nakomen onmogelijk is. Dit volgt al uit het feit dat Zomers naar eigen zeggen inmiddels op diverse locaties herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Connect Products had de gebrekkige kit dus ook zelf kunnen (laten) verwijderen en vervolgens alsnog deugdelijke kit kunnen (laten) aanbrengen. Nu nakoming door de mogelijkheid van herstel niet blijvend onmogelijk was voordat Zomers zelf herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd en nakoming (herstel) ook nog mogelijk is voor de klanten waar nog geen herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd, moet worden beoordeeld of, en zo ja, op welke wijze Connect Products in verzuim is geraakt (als bedoeld in artikel 6:81 e.v. BW). 3.6. Bij de beantwoording van de vraag of Zomers tijdig heeft geklaagd en de vraag of Connect Products daarna in verzuim is geraakt, is van belang dat Zomers de kit waar deze procedure over gaat, niet in één partij heeft gekocht. Zomers heeft gedurende 5 jaren verschillende koopovereenkomsten met Connect Products gesloten. Bovendien heeft Zomers de geleverde kit op een groot aantal adressen verwerkt. Onder deze omstandigheden is het aan Zomers om uit te leggen welke leverantie heeft geleid tot een bepaalde klacht van een eindafnemer, wanneer zij daarover bij Connect Products heeft geklaagd en hoe vervolgens het verzuim is ontstaan. Het hof komt tot het oordeel dat Zomers dit in de processtukken nog niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Het hof zal hierna oordelen dat de door Connect Products geleverde kit niet de eigenschappen had, die Zomers op basis van de gesloten overeenkomst mocht verwachten. Op grond daarvan is sprake van gebrekkige kit en het hof vindt dit een toerekenbare tekortkoming aan de kant van Connect Products. Daarmee is voldoende aannemelijk dat Zomers schade heeft geleden die Connect Products moet vergoeden, mits Zomers tijdig heeft geklaagd en Connect Products in verzuim is geraakt. Het hof zal Zomers daarom in de gelegenheid stellen om bij akte haar stellingen nader te onderbouwen. Zomers zal daarbij – bij voorkeur in een schematisch overzicht – per klant waar de geleverde kit is verwerkt moeten aangeven op welk moment de klant heeft geklaagd, wat de inhoud van de klacht was, wanneer Zomers hierover bij Connect Products heeft geklaagd, hoe Connect Products ten aanzien van deze individuele klacht in verzuim is geraakt, of – en zo ja – wanneer de schade bij deze klant is hersteld en op welke leverantie van Connect Products deze klacht betrekking heeft.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 10 december 2024 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.6 aan de zijde van Zomers; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. Luijten, A.A. van Rossum en W.C. Haasnoot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024. Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112 Hoge Raad 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.336.569 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 551665) arrest van 12 november 2024 in de zaak van de vennootschap onder firma Zomers Glas en Montagebedrijf die is gevestigd in Boekel die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres hierna te noemen: Zomers advocaat: mr. M.L.A. van Hurne tegen Connect Products B.V. die is gevestigd in Zederik en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: Connect Products advocaat: mr. M.G.G. de Bruin 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de hoger beroep dagvaarding de memorie van grieven, tevens vermeerdering c.q. wijziging van eis de memorie van antwoord de brief namens Connect Products van 20 september 2024 met aanvullende productie F. 1.2. Op 2 oktober 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. 2De kern van de zaak 2.1. Zomers exploiteert een glas- en montagebedrijf. Connect Products exploiteert een groothandel in bouwmaterialen. Zomers heeft in de periode van 2014 tot en met 2019 Seal-it 325 Pro-Paint kit bij Connect Products gekocht en telkens verwerkt bij de uitvoering van haar werkzaamheden als glaszetter bij een groot aantal woningen. In deze zaak gaat het om de vraag of die kit de eigenschappen bezit die Zomers op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. 2.2. Zomers heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat de geleverde kit gebrekkig is. Daarnaast heeft Zomers gevorderd dat Connect Products wordt veroordeeld tot betaling van de reeds gemaakte en tot op heden begrote kosten van € 90.760,25, de toekomstige schade op te maken bij staat, de kosten van de deskundigen en de proceskosten. 2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 augustus 2023 de vorderingen van Zomers afgewezen, omdat er geen rechtsgeldige stuitingshandeling heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan de vorderingen zijn verjaard. Ten overvloede heeft de rechtbank nog overwogen dat de aansprakelijkheid van Connect Products wordt beperkt door haar algemene voorwaarden en dat het beroep van Zomers op vernietiging van de algemene voorwaarden niet opgaat. 2.4. Zomers wil dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst. Na wijziging van haar eis vordert Zomers in hoger beroep, samengevat: I. de vernietiging van het vonnis van 23 augustus 2023; II. een verklaring voor recht dat de door Connect Products geleverde kit gebrekkig is en dat Connect Products daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen; III. betaling van de gemaakte kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Connect Products tot een bedrag van € 31.051,00, te vermeerderen met de wettelijke rente; IV. betaling van een schadevergoeding van € 44.760,25 in verband met reeds gemaakte en vastgestelde kosten, dan wel een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; V. betaling van een schadevergoeding van € 46.000,00 in verband met reeds begrote kosten, dan wel een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; VI. betaling van een schadevergoeding voor de nog te begroten en toekomstige schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; VII. veroordeling van Connect Products in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente; VIII. terugbetaling van alles wat Zomers op grond van het vonnis van 23 augustus 2023 aan Connect Products heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.5. Connect Products vindt dat het hoger beroep van Zomers niet kan slagen en dat haar gewijzigde vordering moet worden afgewezen.

3.1. Het hof oordeelt dat de vorderingen van Zomers niet zijn verjaard. Het hof kan nog niet tot een eindbeslissing komen omdat het hof meer informatie nodig heeft om te kunnen beoordelen of Zomers tijdig heeft geklaagd, of Connect Products in verzuim is geraakt en wat de hoogte van de schade is. Vooruitlopend daarop, oordeelt het hof dat de geleverde kit niet de eigenschappen had die Zomers mocht verwachten (non-conformiteit). Ook oordeelt het hof dat de aansprakelijkheid van Connect Products wordt beperkt door haar algemene voorwaarden en dat het beroep van Zomers op vernietiging daarvan niet opgaat. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissingen is gekomen en tot welke vervolgstappen die leiden. De vorderingen van Zomers zijn niet verjaard 3.2. Tussen partijen staat vast dat de eerste aansprakelijkstelling vanuit Zomers op 29 april 2020 aan Connect Products is toegezonden. Zomers heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze brief moet worden aangemerkt als kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW. Op grond van artikel 7:23 BW gaat vanaf dat moment een verjaringstermijn van twee jaar lopen. Een lopende verjaringstermijn kan worden afgebroken, met als gevolg dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen, de zogenoemde stuiting van de verjaring. Volgens Connect Products heeft er binnen deze termijn van twee jaar geen stuitingshandeling plaatsgevonden, zodat de vorderingen van Zomers op 29 april 2022 zijn verjaard. Zomers voert hier tegen aan dat de verjaring wel degelijk is gestuit, en zij verwijst onder meer naar haar verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht dat is gericht tegen Connect Products en dat zij op 16 februari 2021 bij de rechtbank Midden-Nederland heeft ingediend. 3.3. Het hof stelt voorop dat het indienen van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht niet kan worden aangemerkt als een daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW en daarom niet automatisch stuitende werking heeft. Het hof moet beoordelen of het verzoekschrift in dit geval kan worden aangemerkt als een schriftelijke voorbehoud als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Dat is het geval, als het verzoekschrift een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt op basis waarvan hij er rekening mee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn kan beschikken over zijn gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij in staat is om zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldenaar ingestelde vordering te verweren. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Het verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht is ingediend nadat Zomers Connect Products aansprakelijk had gesteld en Connect Products die aansprakelijkheid had afgewezen. In het verzoekschrift is opgenomen dat Zomers van plan is een gerechtelijke procedure op te starten tegen Connect Products, als het deskundigenonderzoek niet tot een minnelijke oplossing leidt. In het verzoekschrift staat ook vermeld dat Zomers in die procedure een verklaring voor recht zal vorderen dat de kit gebrekkig is en zal vorderen dat Connect Products wordt veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten. Hiermee houdt het verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht een voldoende duidelijke waarschuwing in, op basis waarvan Connect Products rekening moest houden met een mogelijke vordering vanuit Zomers en voor Connect Products ook duidelijk is om welke vordering het gaat. Connect Products had op grond daarvan behoren te begrijpen dat Zomers haar vordering mogelijk nog geldend wilde maken en zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Hiermee is de verjaring gestuit en is vanaf dat moment een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar gaan lopen. De dagvaarding heeft Zomers vervolgens op 20 januari 2023 uitgebracht, binnen twee jaar na 16 februari 2021, zodat de rechtsvordering tijdig is ingesteld. De eerste grief van Zomers slaagt dan ook. Klachttermijn en verzuim 3.4. Uit het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW volgt dat een koper binnen bekwame tijd nadat hij de non-conformiteit heeft ontdekt, de verkoper daarvan in kennis moet stellen (klachtplicht). Connect Products stelt dat Zomers niet zou hebben voldaan aan de klachtplicht, zodat Zomers geen beroep (meer) kan doen op de eventuele non-conformiteit van de kit. Zomers betwist dat en stelt dat zij binnen bekwame tijd melding heeft gemaakt bij Connect Products van de problemen en klachten rondom de kit. 3.5. Daarnaast betwist Connect Products dat zij in verzuim is geraakt, zodat zij niet kan worden aangesproken voor de schade die Zomers stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming (het leveren van gebrekkige kit). Volgens Zomers is correcte nakoming blijvend onmogelijk, waardoor Connect Products van rechtswege in verzuim is geraakt. Het hof volgt Zomers niet in dit standpunt. Anders dan Zomers stelt, is deugdelijke nakoming (in dit geval herstel) niet blijvend onmogelijk. Dat de oorspronkelijk geleverde kit al was verwerkt betekent niet dat alsnog deugdelijk nakomen onmogelijk is. Dit volgt al uit het feit dat Zomers naar eigen zeggen inmiddels op diverse locaties herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Connect Products had de gebrekkige kit dus ook zelf kunnen (laten) verwijderen en vervolgens alsnog deugdelijke kit kunnen (laten) aanbrengen. Nu nakoming door de mogelijkheid van herstel niet blijvend onmogelijk was voordat Zomers zelf herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd en nakoming (herstel) ook nog mogelijk is voor de klanten waar nog geen herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd, moet worden beoordeeld of, en zo ja, op welke wijze Connect Products in verzuim is geraakt (als bedoeld in artikel 6:81 e.v. BW). 3.6. Bij de beantwoording van de vraag of Zomers tijdig heeft geklaagd en de vraag of Connect Products daarna in verzuim is geraakt, is van belang dat Zomers de kit waar deze procedure over gaat, niet in één partij heeft gekocht. Zomers heeft gedurende 5 jaren verschillende koopovereenkomsten met Connect Products gesloten. Bovendien heeft Zomers de geleverde kit op een groot aantal adressen verwerkt. Onder deze omstandigheden is het aan Zomers om uit te leggen welke leverantie heeft geleid tot een bepaalde klacht van een eindafnemer, wanneer zij daarover bij Connect Products heeft geklaagd en hoe vervolgens het verzuim is ontstaan. Het hof komt tot het oordeel dat Zomers dit in de processtukken nog niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Het hof zal hierna oordelen dat de door Connect Products geleverde kit niet de eigenschappen had, die Zomers op basis van de gesloten overeenkomst mocht verwachten. Op grond daarvan is sprake van gebrekkige kit en het hof vindt dit een toerekenbare tekortkoming aan de kant van Connect Products. Daarmee is voldoende aannemelijk dat Zomers schade heeft geleden die Connect Products moet vergoeden, mits Zomers tijdig heeft geklaagd en Connect Products in verzuim is geraakt. Het hof zal Zomers daarom in de gelegenheid stellen om bij akte haar stellingen nader te onderbouwen. Zomers zal daarbij – bij voorkeur in een schematisch overzicht – per klant waar de geleverde kit is verwerkt moeten aangeven op welk moment de klant heeft geklaagd, wat de inhoud van de klacht was, wanneer Zomers hierover bij Connect Products heeft geklaagd, hoe Connect Products ten aanzien van deze individuele klacht in verzuim is geraakt, of – en zo ja – wanneer de schade bij deze klant is hersteld en op welke leverantie van Connect Products deze klacht betrekking heeft.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 10 december 2024 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.6 aan de zijde van Zomers; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. Luijten, A.A. van Rossum en W.C. Haasnoot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024. Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112 Hoge Raad 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.336.569 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 551665) arrest van 12 november 2024 in de zaak van de vennootschap onder firma Zomers Glas en Montagebedrijf die is gevestigd in Boekel die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres hierna te noemen: Zomers advocaat: mr. M.L.A. van Hurne tegen Connect Products B.V. die is gevestigd in Zederik en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: Connect Products advocaat: mr. M.G.G. de Bruin 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de hoger beroep dagvaarding de memorie van grieven, tevens vermeerdering c.q. wijziging van eis de memorie van antwoord de brief namens Connect Products van 20 september 2024 met aanvullende productie F. 1.2. Op 2 oktober 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. 2De kern van de zaak 2.1. Zomers exploiteert een glas- en montagebedrijf. Connect Products exploiteert een groothandel in bouwmaterialen. Zomers heeft in de periode van 2014 tot en met 2019 Seal-it 325 Pro-Paint kit bij Connect Products gekocht en telkens verwerkt bij de uitvoering van haar werkzaamheden als glaszetter bij een groot aantal woningen. In deze zaak gaat het om de vraag of die kit de eigenschappen bezit die Zomers op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. 2.2. Zomers heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat de geleverde kit gebrekkig is. Daarnaast heeft Zomers gevorderd dat Connect Products wordt veroordeeld tot betaling van de reeds gemaakte en tot op heden begrote kosten van € 90.760,25, de toekomstige schade op te maken bij staat, de kosten van de deskundigen en de proceskosten. 2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 augustus 2023 de vorderingen van Zomers afgewezen, omdat er geen rechtsgeldige stuitingshandeling heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan de vorderingen zijn verjaard. Ten overvloede heeft de rechtbank nog overwogen dat de aansprakelijkheid van Connect Products wordt beperkt door haar algemene voorwaarden en dat het beroep van Zomers op vernietiging van de algemene voorwaarden niet opgaat. 2.4. Zomers wil dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst. Na wijziging van haar eis vordert Zomers in hoger beroep, samengevat: I. de vernietiging van het vonnis van 23 augustus 2023; II. een verklaring voor recht dat de door Connect Products geleverde kit gebrekkig is en dat Connect Products daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen; III. betaling van de gemaakte kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Connect Products tot een bedrag van € 31.051,00, te vermeerderen met de wettelijke rente; IV. betaling van een schadevergoeding van € 44.760,25 in verband met reeds gemaakte en vastgestelde kosten, dan wel een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; V. betaling van een schadevergoeding van € 46.000,00 in verband met reeds begrote kosten, dan wel een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; VI. betaling van een schadevergoeding voor de nog te begroten en toekomstige schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; VII. veroordeling van Connect Products in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente; VIII. terugbetaling van alles wat Zomers op grond van het vonnis van 23 augustus 2023 aan Connect Products heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.5. Connect Products vindt dat het hoger beroep van Zomers niet kan slagen en dat haar gewijzigde vordering moet worden afgewezen.

3.1. Het hof oordeelt dat de vorderingen van Zomers niet zijn verjaard. Het hof kan nog niet tot een eindbeslissing komen omdat het hof meer informatie nodig heeft om te kunnen beoordelen of Zomers tijdig heeft geklaagd, of Connect Products in verzuim is geraakt en wat de hoogte van de schade is. Vooruitlopend daarop, oordeelt het hof dat de geleverde kit niet de eigenschappen had die Zomers mocht verwachten (non-conformiteit). Ook oordeelt het hof dat de aansprakelijkheid van Connect Products wordt beperkt door haar algemene voorwaarden en dat het beroep van Zomers op vernietiging daarvan niet opgaat. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissingen is gekomen en tot welke vervolgstappen die leiden. De vorderingen van Zomers zijn niet verjaard 3.2. Tussen partijen staat vast dat de eerste aansprakelijkstelling vanuit Zomers op 29 april 2020 aan Connect Products is toegezonden. Zomers heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze brief moet worden aangemerkt als kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW. Op grond van artikel 7:23 BW gaat vanaf dat moment een verjaringstermijn van twee jaar lopen. Een lopende verjaringstermijn kan worden afgebroken, met als gevolg dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen, de zogenoemde stuiting van de verjaring. Volgens Connect Products heeft er binnen deze termijn van twee jaar geen stuitingshandeling plaatsgevonden, zodat de vorderingen van Zomers op 29 april 2022 zijn verjaard. Zomers voert hier tegen aan dat de verjaring wel degelijk is gestuit, en zij verwijst onder meer naar haar verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht dat is gericht tegen Connect Products en dat zij op 16 februari 2021 bij de rechtbank Midden-Nederland heeft ingediend. 3.3. Het hof stelt voorop dat het indienen van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht niet kan worden aangemerkt als een daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW en daarom niet automatisch stuitende werking heeft. Het hof moet beoordelen of het verzoekschrift in dit geval kan worden aangemerkt als een schriftelijke voorbehoud als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Dat is het geval, als het verzoekschrift een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt op basis waarvan hij er rekening mee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn kan beschikken over zijn gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij in staat is om zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldenaar ingestelde vordering te verweren. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Het verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht is ingediend nadat Zomers Connect Products aansprakelijk had gesteld en Connect Products die aansprakelijkheid had afgewezen. In het verzoekschrift is opgenomen dat Zomers van plan is een gerechtelijke procedure op te starten tegen Connect Products, als het deskundigenonderzoek niet tot een minnelijke oplossing leidt. In het verzoekschrift staat ook vermeld dat Zomers in die procedure een verklaring voor recht zal vorderen dat de kit gebrekkig is en zal vorderen dat Connect Products wordt veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten. Hiermee houdt het verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht een voldoende duidelijke waarschuwing in, op basis waarvan Connect Products rekening moest houden met een mogelijke vordering vanuit Zomers en voor Connect Products ook duidelijk is om welke vordering het gaat. Connect Products had op grond daarvan behoren te begrijpen dat Zomers haar vordering mogelijk nog geldend wilde maken en zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Hiermee is de verjaring gestuit en is vanaf dat moment een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar gaan lopen. De dagvaarding heeft Zomers vervolgens op 20 januari 2023 uitgebracht, binnen twee jaar na 16 februari 2021, zodat de rechtsvordering tijdig is ingesteld. De eerste grief van Zomers slaagt dan ook. Klachttermijn en verzuim 3.4. Uit het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW volgt dat een koper binnen bekwame tijd nadat hij de non-conformiteit heeft ontdekt, de verkoper daarvan in kennis moet stellen (klachtplicht). Connect Products stelt dat Zomers niet zou hebben voldaan aan de klachtplicht, zodat Zomers geen beroep (meer) kan doen op de eventuele non-conformiteit van de kit. Zomers betwist dat en stelt dat zij binnen bekwame tijd melding heeft gemaakt bij Connect Products van de problemen en klachten rondom de kit. 3.5. Daarnaast betwist Connect Products dat zij in verzuim is geraakt, zodat zij niet kan worden aangesproken voor de schade die Zomers stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming (het leveren van gebrekkige kit). Volgens Zomers is correcte nakoming blijvend onmogelijk, waardoor Connect Products van rechtswege in verzuim is geraakt. Het hof volgt Zomers niet in dit standpunt. Anders dan Zomers stelt, is deugdelijke nakoming (in dit geval herstel) niet blijvend onmogelijk. Dat de oorspronkelijk geleverde kit al was verwerkt betekent niet dat alsnog deugdelijk nakomen onmogelijk is. Dit volgt al uit het feit dat Zomers naar eigen zeggen inmiddels op diverse locaties herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Connect Products had de gebrekkige kit dus ook zelf kunnen (laten) verwijderen en vervolgens alsnog deugdelijke kit kunnen (laten) aanbrengen. Nu nakoming door de mogelijkheid van herstel niet blijvend onmogelijk was voordat Zomers zelf herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd en nakoming (herstel) ook nog mogelijk is voor de klanten waar nog geen herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd, moet worden beoordeeld of, en zo ja, op welke wijze Connect Products in verzuim is geraakt (als bedoeld in artikel 6:81 e.v. BW). 3.6. Bij de beantwoording van de vraag of Zomers tijdig heeft geklaagd en de vraag of Connect Products daarna in verzuim is geraakt, is van belang dat Zomers de kit waar deze procedure over gaat, niet in één partij heeft gekocht. Zomers heeft gedurende 5 jaren verschillende koopovereenkomsten met Connect Products gesloten. Bovendien heeft Zomers de geleverde kit op een groot aantal adressen verwerkt. Onder deze omstandigheden is het aan Zomers om uit te leggen welke leverantie heeft geleid tot een bepaalde klacht van een eindafnemer, wanneer zij daarover bij Connect Products heeft geklaagd en hoe vervolgens het verzuim is ontstaan. Het hof komt tot het oordeel dat Zomers dit in de processtukken nog niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Het hof zal hierna oordelen dat de door Connect Products geleverde kit niet de eigenschappen had, die Zomers op basis van de gesloten overeenkomst mocht verwachten. Op grond daarvan is sprake van gebrekkige kit en het hof vindt dit een toerekenbare tekortkoming aan de kant van Connect Products. Daarmee is voldoende aannemelijk dat Zomers schade heeft geleden die Connect Products moet vergoeden, mits Zomers tijdig heeft geklaagd en Connect Products in verzuim is geraakt. Het hof zal Zomers daarom in de gelegenheid stellen om bij akte haar stellingen nader te onderbouwen. Zomers zal daarbij – bij voorkeur in een schematisch overzicht – per klant waar de geleverde kit is verwerkt moeten aangeven op welk moment de klant heeft geklaagd, wat de inhoud van de klacht was, wanneer Zomers hierover bij Connect Products heeft geklaagd, hoe Connect Products ten aanzien van deze individuele klacht in verzuim is geraakt, of – en zo ja – wanneer de schade bij deze klant is hersteld en op welke leverantie van Connect Products deze klacht betrekking heeft.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 10 december 2024 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.6 aan de zijde van Zomers; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. Luijten, A.A. van Rossum en W.C. Haasnoot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024. Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112 Hoge Raad 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045

Meer specifiek over dit laatste: over welk deel van welke factuur gaat deze specifieke klacht en als de klacht betrekking heeft op kit die onderdeel was van een grotere levering: welk deel van die grotere levering heeft geleid tot deze specifieke klacht (hoeveel eenheden kit zijn geleverd en hoeveel eenheden kit zijn verwerkt bij de werkzaamheden die tot deze specifieke klacht hebben geleid). Connect Products zal daarop bij antwoordakte mogen reageren. 3.7. Om proceseconomische redenen zal het hof hierna eerst nog ingaan op overige inhoudelijke geschilpunten tussen partijen. De kit is non-conform 3.8. De rechtbank is niet toegekomen aan het beantwoorden van de vraag of in dit geval sprake is van een gebrekkig product. Omdat de eerste grief van Zomers slaagt, zal het hof die vraag op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten beantwoorden. 3.9. Zomers stelt dat de door Connect Products geleverde kit zacht blijft en uitloopt. Verder hecht de verf volgens Zomers niet goed aan de kit. Volgens Connect Products zijn de problemen niet veroorzaakt door de door haar geleverde kit, maar door het door Zomers toegepaste PE-band dat is geleverd door Bloem Sealants B.V. In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van Zomers heeft EMN Expertise op 14 september 2020 een rapport uitgebracht. Volgens dit rapport waren er medio 2020 op drie adressen klachten bekend gemaakt bij Zomers, waarvan EMN Expertise op twee adressen de klachten heeft beoordeeld. EMN Expertise heeft tijdens een inspectie vastgesteld dat de kit ter plaatse van roeden en glaslatten zacht blijft en in een aantal gevallen ‘zalvig’ aanvoelt. De verf vertoont volgens dat rapport ter plaatse van de kitafwerking barsten en krult om. Dit rapport gaf Connect Products geen aanleiding om aansprakelijkheid te erkennen. Zomers heeft toen een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank, dat ertoe strekte een voorlopig deskundigenonderzoek te laten uitvoeren. De rechtbank heeft vervolgens de heer [naam1] tot deskundige benoemt en de aan hem te stellen vragen geformuleerd. In opdracht van [naam1] heeft de heer [naam2] (destijds werkzaam bij Centrum voor Onderzoek en Technisch advies B.V.) op 28 juni 2022 een rapport uitgebracht over de vraag of de onderzochte kit gebreken vertoont. De onderzochte kit is afkomstig van drie verschillende woningen, waar de kit volgens het rapport in 2014, 2015 respectievelijk 2016 door Zomers is aangebracht. Voor het onderzoek zijn vier monsters genomen, die volgens het rapport van [naam2] voor wat betreft de samenstelling vrijwel gelijk zijn aan elkaar. De hoeveelheden van de aanwezige componenten [het hof begrijpt: de verhouding waarin de grondstoffen aanwezig zijn] verschilt, soms aanzienlijk. [naam2] vindt aannemelijk dat deze verschillen in de hoeveelheden van de componenten aanleiding kunnen geven tot veranderde prestaties van de kit. Het verkleven en zacht blijven van de kit beoordeelt [naam2] als abnormaal. Verder stelt [naam2] dat de combinatie van de toegepaste kit en ‘normaal’ PE-beglazingsband niet leidt tot de gebreken die zich hebben voorgedaan bij de drie geïnspecteerde woningen. De combinatie van de toegepaste kit met PE-roedeband levert volgens [naam2] wel interactie op: op het aanhechtingsvlak van de kit en de lijmlaag van het PE-roedeband ontstaat een kleverige substantie. Bij de drie geïnspecteerde woningen is echter geen PE-roedeband toegepast, terwijl daar wel problemen met de toegepaste kit ontstonden. [naam1] onderschrijft de conclusies van [naam2] . In het definitief deskundigenrapport van 7 september 2022 voegt [naam1] daar nog aan toe dat de korrelige structuur en het zacht/kleverig blijven van de kit in algemene zin zeer ongebruikelijk is. Volgens [naam1] duidt dit op een onvoldoende uitharding van de kit, dan wel een onvoldoende verbinding van de bestanddelen van de kit. [naam1] herhaalt dat uit het laboratoriumonderzoek dat in opdracht van [naam2] door Itertek is verricht, is gebleken dat er aanzienlijke kwantitatieve verschillen van de gebruikte grondstoffen zijn gemeten. Volgens [naam1] kan met een zeer grote aannemelijkheid worden geconcludeerd dat de toegepaste verfsystemen geen invloed hebben gehad op de ontstane gebreken. [naam1] onderschrijft de conclusie van [naam2] met betrekking tot de interactie tussen de toegepaste kit en het PE-band. [naam1] merkt expliciet op dat de geconstateerde problematiek met de kit zich ook voordoet op locaties waar alleen ‘normaal’ PE-beglazingsband is toegepast en geen PE-roedeband. 3.10. Connect Products heeft direct na de aansprakelijkstelling door Zomers, in haar verweerschrift tegen het uitvoeren van een voorlopig deskundigenonderzoek, en tijdens dat onderzoek, aangevoerd dat de geconstateerde problemen niet werden veroorzaakt door de door haar geleverde kit, maar door de interactie van die kit met de lijmlaag van het toegepaste PE-band. Connect Products verwijst hiervoor naar een rapport van 20 november 2020 van Bijlard International (volgens haar de producent van de kit). Vanaf het begin heeft Connect Products de heer [naam3] van Bijlard International betrokken bij de beoordeling van de klachten van Zomers. [naam3] is ook bij de inspectie van de woningen aanwezig geweest. Naar het oordeel van het hof hebben de door de rechtbank benoemde deskundige, [naam1] , en de door hem ingeschakelde [naam2] , de door Connect Products opgeworpen argumenten waarmee zij betogen dat de oorzaak van de opgetreden problemen niet ligt in de kit op duidelijke en overtuigende wijze betrokken in hun rapporten. Beiden komen tot de conclusie dat het zacht blijven en de kleverigheid van de kit niet normaal is en dat dit wordt veroorzaakt door wisselende verhoudingen van de grondstoffen van de kit en niet door interactie van de lijm van het PE-band met de kit. De herhaling van de eerder aangevoerde argumenten, zoals de stelling dat het onderzochte PE-band niet representatief is of dat de door de deskundigen op basis van de analyses van de kit getrokken conclusies niet juist zijn, is voor het hof geen reden om af te wijken van de conclusie uit het deskundigenrapport. De deskundigen hebben daar immers al rekening mee gehouden en Connect Products heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende uitgelegd waarom de reactie van de deskundigen op die argumenten onjuist is. Ook de in hoger beroep als productie F overgelegde reactie van de heer [naam3] passeert het hof. [naam3] herhaalt voornamelijk eerdere argumenten en zijn standpunt overtuigt het hof er niet van dat de conclusies van [naam1] en [naam2] niet juist zijn. Daarbij is mede van belang dat hij volgens Connect Products de fabrikant van de kit vertegenwoordigt. Op grond van het voorgaande neemt het hof de conclusie van de deskundige [naam1] over en oordeelt het hof dat de geleverde kit niet de eigenschappen bezat die Zomers mocht verwachten. Die kit was daarom gebrekkig. Voor zover Connect Products nog als zelfstandig argument heeft aangevoerd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, heeft zij naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht waarom zij niet zou hoeven in te staan voor de conformiteit van de door haar geleverde kit. Connect Products is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op basis van de verschillende koopovereenkomsten met Zomers. Omvang van de schade – algemene voorwaarden Connect Products 3.11. Ten slotte moet nog worden beoordeeld wat de omvang van de door Zomers geleden en nog te lijden schade is.

Meer specifiek over dit laatste: over welk deel van welke factuur gaat deze specifieke klacht en als de klacht betrekking heeft op kit die onderdeel was van een grotere levering: welk deel van die grotere levering heeft geleid tot deze specifieke klacht (hoeveel eenheden kit zijn geleverd en hoeveel eenheden kit zijn verwerkt bij de werkzaamheden die tot deze specifieke klacht hebben geleid). Connect Products zal daarop bij antwoordakte mogen reageren. 3.7. Om proceseconomische redenen zal het hof hierna eerst nog ingaan op overige inhoudelijke geschilpunten tussen partijen. De kit is non-conform 3.8. De rechtbank is niet toegekomen aan het beantwoorden van de vraag of in dit geval sprake is van een gebrekkig product. Omdat de eerste grief van Zomers slaagt, zal het hof die vraag op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten beantwoorden. 3.9. Zomers stelt dat de door Connect Products geleverde kit zacht blijft en uitloopt. Verder hecht de verf volgens Zomers niet goed aan de kit. Volgens Connect Products zijn de problemen niet veroorzaakt door de door haar geleverde kit, maar door het door Zomers toegepaste PE-band dat is geleverd door Bloem Sealants B.V. In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van Zomers heeft EMN Expertise op 14 september 2020 een rapport uitgebracht. Volgens dit rapport waren er medio 2020 op drie adressen klachten bekend gemaakt bij Zomers, waarvan EMN Expertise op twee adressen de klachten heeft beoordeeld. EMN Expertise heeft tijdens een inspectie vastgesteld dat de kit ter plaatse van roeden en glaslatten zacht blijft en in een aantal gevallen ‘zalvig’ aanvoelt. De verf vertoont volgens dat rapport ter plaatse van de kitafwerking barsten en krult om. Dit rapport gaf Connect Products geen aanleiding om aansprakelijkheid te erkennen. Zomers heeft toen een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank, dat ertoe strekte een voorlopig deskundigenonderzoek te laten uitvoeren. De rechtbank heeft vervolgens de heer [naam1] tot deskundige benoemt en de aan hem te stellen vragen geformuleerd. In opdracht van [naam1] heeft de heer [naam2] (destijds werkzaam bij Centrum voor Onderzoek en Technisch advies B.V.) op 28 juni 2022 een rapport uitgebracht over de vraag of de onderzochte kit gebreken vertoont. De onderzochte kit is afkomstig van drie verschillende woningen, waar de kit volgens het rapport in 2014, 2015 respectievelijk 2016 door Zomers is aangebracht. Voor het onderzoek zijn vier monsters genomen, die volgens het rapport van [naam2] voor wat betreft de samenstelling vrijwel gelijk zijn aan elkaar. De hoeveelheden van de aanwezige componenten [het hof begrijpt: de verhouding waarin de grondstoffen aanwezig zijn] verschilt, soms aanzienlijk. [naam2] vindt aannemelijk dat deze verschillen in de hoeveelheden van de componenten aanleiding kunnen geven tot veranderde prestaties van de kit. Het verkleven en zacht blijven van de kit beoordeelt [naam2] als abnormaal. Verder stelt [naam2] dat de combinatie van de toegepaste kit en ‘normaal’ PE-beglazingsband niet leidt tot de gebreken die zich hebben voorgedaan bij de drie geïnspecteerde woningen. De combinatie van de toegepaste kit met PE-roedeband levert volgens [naam2] wel interactie op: op het aanhechtingsvlak van de kit en de lijmlaag van het PE-roedeband ontstaat een kleverige substantie. Bij de drie geïnspecteerde woningen is echter geen PE-roedeband toegepast, terwijl daar wel problemen met de toegepaste kit ontstonden. [naam1] onderschrijft de conclusies van [naam2] . In het definitief deskundigenrapport van 7 september 2022 voegt [naam1] daar nog aan toe dat de korrelige structuur en het zacht/kleverig blijven van de kit in algemene zin zeer ongebruikelijk is. Volgens [naam1] duidt dit op een onvoldoende uitharding van de kit, dan wel een onvoldoende verbinding van de bestanddelen van de kit. [naam1] herhaalt dat uit het laboratoriumonderzoek dat in opdracht van [naam2] door Itertek is verricht, is gebleken dat er aanzienlijke kwantitatieve verschillen van de gebruikte grondstoffen zijn gemeten. Volgens [naam1] kan met een zeer grote aannemelijkheid worden geconcludeerd dat de toegepaste verfsystemen geen invloed hebben gehad op de ontstane gebreken. [naam1] onderschrijft de conclusie van [naam2] met betrekking tot de interactie tussen de toegepaste kit en het PE-band. [naam1] merkt expliciet op dat de geconstateerde problematiek met de kit zich ook voordoet op locaties waar alleen ‘normaal’ PE-beglazingsband is toegepast en geen PE-roedeband. 3.10. Connect Products heeft direct na de aansprakelijkstelling door Zomers, in haar verweerschrift tegen het uitvoeren van een voorlopig deskundigenonderzoek, en tijdens dat onderzoek, aangevoerd dat de geconstateerde problemen niet werden veroorzaakt door de door haar geleverde kit, maar door de interactie van die kit met de lijmlaag van het toegepaste PE-band. Connect Products verwijst hiervoor naar een rapport van 20 november 2020 van Bijlard International (volgens haar de producent van de kit). Vanaf het begin heeft Connect Products de heer [naam3] van Bijlard International betrokken bij de beoordeling van de klachten van Zomers. [naam3] is ook bij de inspectie van de woningen aanwezig geweest. Naar het oordeel van het hof hebben de door de rechtbank benoemde deskundige, [naam1] , en de door hem ingeschakelde [naam2] , de door Connect Products opgeworpen argumenten waarmee zij betogen dat de oorzaak van de opgetreden problemen niet ligt in de kit op duidelijke en overtuigende wijze betrokken in hun rapporten. Beiden komen tot de conclusie dat het zacht blijven en de kleverigheid van de kit niet normaal is en dat dit wordt veroorzaakt door wisselende verhoudingen van de grondstoffen van de kit en niet door interactie van de lijm van het PE-band met de kit. De herhaling van de eerder aangevoerde argumenten, zoals de stelling dat het onderzochte PE-band niet representatief is of dat de door de deskundigen op basis van de analyses van de kit getrokken conclusies niet juist zijn, is voor het hof geen reden om af te wijken van de conclusie uit het deskundigenrapport. De deskundigen hebben daar immers al rekening mee gehouden en Connect Products heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende uitgelegd waarom de reactie van de deskundigen op die argumenten onjuist is. Ook de in hoger beroep als productie F overgelegde reactie van de heer [naam3] passeert het hof. [naam3] herhaalt voornamelijk eerdere argumenten en zijn standpunt overtuigt het hof er niet van dat de conclusies van [naam1] en [naam2] niet juist zijn. Daarbij is mede van belang dat hij volgens Connect Products de fabrikant van de kit vertegenwoordigt. Op grond van het voorgaande neemt het hof de conclusie van de deskundige [naam1] over en oordeelt het hof dat de geleverde kit niet de eigenschappen bezat die Zomers mocht verwachten. Die kit was daarom gebrekkig. Voor zover Connect Products nog als zelfstandig argument heeft aangevoerd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, heeft zij naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht waarom zij niet zou hoeven in te staan voor de conformiteit van de door haar geleverde kit. Connect Products is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op basis van de verschillende koopovereenkomsten met Zomers. Omvang van de schade – algemene voorwaarden Connect Products 3.11. Ten slotte moet nog worden beoordeeld wat de omvang van de door Zomers geleden en nog te lijden schade is.

Meer specifiek over dit laatste: over welk deel van welke factuur gaat deze specifieke klacht en als de klacht betrekking heeft op kit die onderdeel was van een grotere levering: welk deel van die grotere levering heeft geleid tot deze specifieke klacht (hoeveel eenheden kit zijn geleverd en hoeveel eenheden kit zijn verwerkt bij de werkzaamheden die tot deze specifieke klacht hebben geleid). Connect Products zal daarop bij antwoordakte mogen reageren. 3.7. Om proceseconomische redenen zal het hof hierna eerst nog ingaan op overige inhoudelijke geschilpunten tussen partijen. De kit is non-conform 3.8. De rechtbank is niet toegekomen aan het beantwoorden van de vraag of in dit geval sprake is van een gebrekkig product. Omdat de eerste grief van Zomers slaagt, zal het hof die vraag op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten beantwoorden. 3.9. Zomers stelt dat de door Connect Products geleverde kit zacht blijft en uitloopt. Verder hecht de verf volgens Zomers niet goed aan de kit. Volgens Connect Products zijn de problemen niet veroorzaakt door de door haar geleverde kit, maar door het door Zomers toegepaste PE-band dat is geleverd door Bloem Sealants B.V. In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van Zomers heeft EMN Expertise op 14 september 2020 een rapport uitgebracht. Volgens dit rapport waren er medio 2020 op drie adressen klachten bekend gemaakt bij Zomers, waarvan EMN Expertise op twee adressen de klachten heeft beoordeeld. EMN Expertise heeft tijdens een inspectie vastgesteld dat de kit ter plaatse van roeden en glaslatten zacht blijft en in een aantal gevallen ‘zalvig’ aanvoelt. De verf vertoont volgens dat rapport ter plaatse van de kitafwerking barsten en krult om. Dit rapport gaf Connect Products geen aanleiding om aansprakelijkheid te erkennen. Zomers heeft toen een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank, dat ertoe strekte een voorlopig deskundigenonderzoek te laten uitvoeren. De rechtbank heeft vervolgens de heer [naam1] tot deskundige benoemt en de aan hem te stellen vragen geformuleerd. In opdracht van [naam1] heeft de heer [naam2] (destijds werkzaam bij Centrum voor Onderzoek en Technisch advies B.V.) op 28 juni 2022 een rapport uitgebracht over de vraag of de onderzochte kit gebreken vertoont. De onderzochte kit is afkomstig van drie verschillende woningen, waar de kit volgens het rapport in 2014, 2015 respectievelijk 2016 door Zomers is aangebracht. Voor het onderzoek zijn vier monsters genomen, die volgens het rapport van [naam2] voor wat betreft de samenstelling vrijwel gelijk zijn aan elkaar. De hoeveelheden van de aanwezige componenten [het hof begrijpt: de verhouding waarin de grondstoffen aanwezig zijn] verschilt, soms aanzienlijk. [naam2] vindt aannemelijk dat deze verschillen in de hoeveelheden van de componenten aanleiding kunnen geven tot veranderde prestaties van de kit. Het verkleven en zacht blijven van de kit beoordeelt [naam2] als abnormaal. Verder stelt [naam2] dat de combinatie van de toegepaste kit en ‘normaal’ PE-beglazingsband niet leidt tot de gebreken die zich hebben voorgedaan bij de drie geïnspecteerde woningen. De combinatie van de toegepaste kit met PE-roedeband levert volgens [naam2] wel interactie op: op het aanhechtingsvlak van de kit en de lijmlaag van het PE-roedeband ontstaat een kleverige substantie. Bij de drie geïnspecteerde woningen is echter geen PE-roedeband toegepast, terwijl daar wel problemen met de toegepaste kit ontstonden. [naam1] onderschrijft de conclusies van [naam2] . In het definitief deskundigenrapport van 7 september 2022 voegt [naam1] daar nog aan toe dat de korrelige structuur en het zacht/kleverig blijven van de kit in algemene zin zeer ongebruikelijk is. Volgens [naam1] duidt dit op een onvoldoende uitharding van de kit, dan wel een onvoldoende verbinding van de bestanddelen van de kit. [naam1] herhaalt dat uit het laboratoriumonderzoek dat in opdracht van [naam2] door Itertek is verricht, is gebleken dat er aanzienlijke kwantitatieve verschillen van de gebruikte grondstoffen zijn gemeten. Volgens [naam1] kan met een zeer grote aannemelijkheid worden geconcludeerd dat de toegepaste verfsystemen geen invloed hebben gehad op de ontstane gebreken. [naam1] onderschrijft de conclusie van [naam2] met betrekking tot de interactie tussen de toegepaste kit en het PE-band. [naam1] merkt expliciet op dat de geconstateerde problematiek met de kit zich ook voordoet op locaties waar alleen ‘normaal’ PE-beglazingsband is toegepast en geen PE-roedeband. 3.10. Connect Products heeft direct na de aansprakelijkstelling door Zomers, in haar verweerschrift tegen het uitvoeren van een voorlopig deskundigenonderzoek, en tijdens dat onderzoek, aangevoerd dat de geconstateerde problemen niet werden veroorzaakt door de door haar geleverde kit, maar door de interactie van die kit met de lijmlaag van het toegepaste PE-band. Connect Products verwijst hiervoor naar een rapport van 20 november 2020 van Bijlard International (volgens haar de producent van de kit). Vanaf het begin heeft Connect Products de heer [naam3] van Bijlard International betrokken bij de beoordeling van de klachten van Zomers. [naam3] is ook bij de inspectie van de woningen aanwezig geweest. Naar het oordeel van het hof hebben de door de rechtbank benoemde deskundige, [naam1] , en de door hem ingeschakelde [naam2] , de door Connect Products opgeworpen argumenten waarmee zij betogen dat de oorzaak van de opgetreden problemen niet ligt in de kit op duidelijke en overtuigende wijze betrokken in hun rapporten. Beiden komen tot de conclusie dat het zacht blijven en de kleverigheid van de kit niet normaal is en dat dit wordt veroorzaakt door wisselende verhoudingen van de grondstoffen van de kit en niet door interactie van de lijm van het PE-band met de kit. De herhaling van de eerder aangevoerde argumenten, zoals de stelling dat het onderzochte PE-band niet representatief is of dat de door de deskundigen op basis van de analyses van de kit getrokken conclusies niet juist zijn, is voor het hof geen reden om af te wijken van de conclusie uit het deskundigenrapport. De deskundigen hebben daar immers al rekening mee gehouden en Connect Products heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende uitgelegd waarom de reactie van de deskundigen op die argumenten onjuist is. Ook de in hoger beroep als productie F overgelegde reactie van de heer [naam3] passeert het hof. [naam3] herhaalt voornamelijk eerdere argumenten en zijn standpunt overtuigt het hof er niet van dat de conclusies van [naam1] en [naam2] niet juist zijn. Daarbij is mede van belang dat hij volgens Connect Products de fabrikant van de kit vertegenwoordigt. Op grond van het voorgaande neemt het hof de conclusie van de deskundige [naam1] over en oordeelt het hof dat de geleverde kit niet de eigenschappen bezat die Zomers mocht verwachten. Die kit was daarom gebrekkig. Voor zover Connect Products nog als zelfstandig argument heeft aangevoerd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, heeft zij naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht waarom zij niet zou hoeven in te staan voor de conformiteit van de door haar geleverde kit. Connect Products is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op basis van de verschillende koopovereenkomsten met Zomers. Omvang van de schade – algemene voorwaarden Connect Products 3.11. Ten slotte moet nog worden beoordeeld wat de omvang van de door Zomers geleden en nog te lijden schade is.

Het hof ziet aanleiding om, vooruitlopend op de te nemen aktes door partijen, alvast in te gaan op de beperking van aansprakelijkheid zoals opgenomen in de algemene voorwaarden van Connect Products en het beroep op vernietiging van deze voorwaarden door Zomers. 3.12. De rechtbank heeft in het vonnis geoordeeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn (rechtsoverweging 2.12) en dat deze voorwaarden niet door Zomers vernietigd kunnen worden omdat zij niet fysiek ter hand zijn gesteld (rechtsoverweging 2.13). Daar heeft Zomers geen grieven tegen gericht, zodat deze aspecten in hoger beroep niet meer hoeven te worden beoordeeld. 3.13. Op grond van de algemene voorwaarden van Connect Products is de aansprakelijkheid voor gevolgschade uitgesloten en is haar aansprakelijkheid overigens beperkt tot het factuurbedrag. Zomers stelt dat dit exoneratiebeding vernietigbaar is en beroept zich in dit verband via de zogenoemde ‘reflexwerking voor kleine ondernemers’ op de grijze lijst van artikel 6:237 BW. Anders dan Zomers stelt, kan zij in deze situatie echter niet gelijk worden gesteld met een consument. Zomers maakt bij de uitvoering van haar bedrijfsactiviteiten (beglazings- en schilderwerkzaamheden) gebruik van kit. Zomers heeft de overeenkomst met Connect Products in de uitoefening van haar beroep of bedrijf gesloten en deze overeenkomst heeft ook betrekking op de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten van Zomers. Dat Zomers niet deskundig is op het gebied van het productieproces en de chemische samenstelling van de kit, zoals zij zelf aangeeft, is bij de vraag of zij een beroep kan doen op de reflexwerking niet relevant en zorgt er niet voor dat Zomers als consument moet worden gezien. Het beroep op de reflexwerking voor kleine ondernemers faalt dan ook. Het voorgaande brengt ook mee dat Connect Products geen belang meer heeft bij het argument dat ten aanzien van de reflexwerking sprake zou zijn van een gedekt verweer, dan wel dat dit beroep in strijd zou zijn met de goede procesorde, zodat het hof daar niet verder op ingaat. 3.14. Indien het beroep op de reflexwerking niet slaagt, stelt Zomers dat de algemene voorwaarden, en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking van aansprakelijkheid (exoneratiebeding), onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar zijn (op grond van artikel 6:233 sub a BW). Zomers wijst in dit verband samengevat naar de volgende omstandigheden: het exoneratiebeding is voor Zomers zeer nadelig en voor Connect Products zeer voordelig; Zomers heeft geen enkele invloed gehad op de totstandkoming en inhoud van het exoneratiebeding, hierover is geen contact geweest en ook niet onderhandeld; gebrekkige kit leidt tot zeer beperkte directe schade, maar onevenredig meer gevolgschade; Connect Products beschikt over een aansprakelijkheidsverzekering, die de schade naar alle waarschijnlijkheid dekt; Connect Products heeft de kit in eigen beheer geproduceerd en op de markt gebracht. Zomers mag vertrouwen op de kwaliteit van het product; in de branche is het gebruikelijk om de aansprakelijkheid voor schade niet te beperken. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden onvoldoende zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn en om die reden kunnen worden vernietigd. Ten aanzien van de totstandkoming geldt dat de algemene voorwaarden toepasselijk zijn geworden doordat Zomers hier bij opeenvolgende leveringen niet tegen heeft geprotesteerd. Dit volgt uit rechtsoverweging 2.12 van het bestreden vonnis, waartegen Zomers zoals hiervoor aangegeven geen grief heeft gericht. Het hof begrijpt dat de beperking van aansprakelijkheid grote gevolgen heeft voor Zomers. Daar staat echter tegenover dat aansprakelijkheid van Connect Products voor gevolgschade juist vanwege de door Zomers genoemde argumenten kan leiden tot hoge en vooraf niet goed in te schatten schadevergoedingen. Connect Products heeft daardoor een ook voor Zomers kenbaar belang bij het exoneratiebeding. Voor wat betreft de inhoud van de algemene voorwaarden en het exoneratiebeding heeft Connect Products aangevoerd en onderbouwd dat dit in de branche gebruikelijke voorwaarden zijn. Dat er mogelijk ook partijen zijn die andere voorwaarden hanteren, maakt niet dat de door Connect Products gehanteerde voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Connect Products heeft betwist dat zij de kit zelf produceert. Dat wordt ook ondersteund door de betrokkenheid van Bijlard International, die stelt de producent van de kit te zijn. Waarom dit niet juist is en desondanks Connect Products als de producent moet worden gezien, heeft Zomers onvoldoende onderbouwd. Dat Connect Products mogelijk verzekerd is voor aansprakelijkheid maakt het exoneratiebeding niet op voorhand onredelijk bezwarend. Gesteld nog gebleken is dat Connect Products ook verzekerd is voor gevolgschade. 3.15. Zomers doet ten slotte een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof stelt voorop dat de in artikel 6:248 lid 2 BW verwoorde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst Zomers naar de omstandigheden die hiervoor al door het hof zijn beoordeeld in het kader van het beroep op artikel 6:233 sub a BW. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn deze omstandigheden ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Zomers te houden aan de algemene voorwaarden. Door Zomers zijn verder geen andere bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan de algemene voorwaarden buiten toepassing zouden moeten worden gelaten. De slotsom is dan ook dat de tweede grief door het hof wordt verworpen. Het gevolg is dat Connect products niet aansprakelijk is voor de door Zomers in rekening gebrachte posten voor ‘werkuren’ en ‘schilderwerk’. Ook de in rekening gebrachte materialen zijn niet toewijsbaar, omdat die zijn gebaseerd op de ten tijde van het herstel aangekochte materialen. Voor vergoeding komt alleen in aanmerking de waarde van de destijds bij Connect Products voor het desbetreffende adres aangekochte kit. In rechtsoverweging 3.6 van dit arrest heeft het hof dit punt meegenomen in de nadere specificatie die Zomers zal moeten geven. 3.16. Connect Products heeft verder voor het eerst tijdens de zitting in deze hoger beroep procedure een beroep gedaan op artikel 9.4 van haar algemene voorwaarden. Daarin staat dat Connect Products niet aansprakelijk is voor eventuele ondeugdelijkheid van het product, nu zij de producten niet zelf produceert. Het hof overweegt dat de mogelijkheid om nieuwe feiten en stellingen aan te dragen, in hoger beroep is beperkt. Alles wat strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan in beginsel niet later worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord. Ook voor verweren tegen de vorderingen van de oorspronkelijke eiser geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep (twee-conclusie regel). Deze regel geldt voor alle nieuwe feiten en stellingen in hoger beroep. De door de Hoge Raad in deze arresten aanvaarde uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke twee-conclusie regel’(kort gezegd: ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure) zijn door Connect Products niet gesteld, noch zijn die uitzonderingen anderszins gebleken. Het hof concludeert dat hier sprake is van schending van de twee-conclusie regel, zodat deze stelling buiten beschouwing wordt gelaten. 3.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eventuele verplichting van Connect Products tot het vergoeden van schade is beperkt tot het (evenredig deel van het) factuurbedrag.

Het hof ziet aanleiding om, vooruitlopend op de te nemen aktes door partijen, alvast in te gaan op de beperking van aansprakelijkheid zoals opgenomen in de algemene voorwaarden van Connect Products en het beroep op vernietiging van deze voorwaarden door Zomers. 3.12. De rechtbank heeft in het vonnis geoordeeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn (rechtsoverweging 2.12) en dat deze voorwaarden niet door Zomers vernietigd kunnen worden omdat zij niet fysiek ter hand zijn gesteld (rechtsoverweging 2.13). Daar heeft Zomers geen grieven tegen gericht, zodat deze aspecten in hoger beroep niet meer hoeven te worden beoordeeld. 3.13. Op grond van de algemene voorwaarden van Connect Products is de aansprakelijkheid voor gevolgschade uitgesloten en is haar aansprakelijkheid overigens beperkt tot het factuurbedrag. Zomers stelt dat dit exoneratiebeding vernietigbaar is en beroept zich in dit verband via de zogenoemde ‘reflexwerking voor kleine ondernemers’ op de grijze lijst van artikel 6:237 BW. Anders dan Zomers stelt, kan zij in deze situatie echter niet gelijk worden gesteld met een consument. Zomers maakt bij de uitvoering van haar bedrijfsactiviteiten (beglazings- en schilderwerkzaamheden) gebruik van kit. Zomers heeft de overeenkomst met Connect Products in de uitoefening van haar beroep of bedrijf gesloten en deze overeenkomst heeft ook betrekking op de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten van Zomers. Dat Zomers niet deskundig is op het gebied van het productieproces en de chemische samenstelling van de kit, zoals zij zelf aangeeft, is bij de vraag of zij een beroep kan doen op de reflexwerking niet relevant en zorgt er niet voor dat Zomers als consument moet worden gezien. Het beroep op de reflexwerking voor kleine ondernemers faalt dan ook. Het voorgaande brengt ook mee dat Connect Products geen belang meer heeft bij het argument dat ten aanzien van de reflexwerking sprake zou zijn van een gedekt verweer, dan wel dat dit beroep in strijd zou zijn met de goede procesorde, zodat het hof daar niet verder op ingaat. 3.14. Indien het beroep op de reflexwerking niet slaagt, stelt Zomers dat de algemene voorwaarden, en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking van aansprakelijkheid (exoneratiebeding), onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar zijn (op grond van artikel 6:233 sub a BW). Zomers wijst in dit verband samengevat naar de volgende omstandigheden: het exoneratiebeding is voor Zomers zeer nadelig en voor Connect Products zeer voordelig; Zomers heeft geen enkele invloed gehad op de totstandkoming en inhoud van het exoneratiebeding, hierover is geen contact geweest en ook niet onderhandeld; gebrekkige kit leidt tot zeer beperkte directe schade, maar onevenredig meer gevolgschade; Connect Products beschikt over een aansprakelijkheidsverzekering, die de schade naar alle waarschijnlijkheid dekt; Connect Products heeft de kit in eigen beheer geproduceerd en op de markt gebracht. Zomers mag vertrouwen op de kwaliteit van het product; in de branche is het gebruikelijk om de aansprakelijkheid voor schade niet te beperken. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden onvoldoende zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn en om die reden kunnen worden vernietigd. Ten aanzien van de totstandkoming geldt dat de algemene voorwaarden toepasselijk zijn geworden doordat Zomers hier bij opeenvolgende leveringen niet tegen heeft geprotesteerd. Dit volgt uit rechtsoverweging 2.12 van het bestreden vonnis, waartegen Zomers zoals hiervoor aangegeven geen grief heeft gericht. Het hof begrijpt dat de beperking van aansprakelijkheid grote gevolgen heeft voor Zomers. Daar staat echter tegenover dat aansprakelijkheid van Connect Products voor gevolgschade juist vanwege de door Zomers genoemde argumenten kan leiden tot hoge en vooraf niet goed in te schatten schadevergoedingen. Connect Products heeft daardoor een ook voor Zomers kenbaar belang bij het exoneratiebeding. Voor wat betreft de inhoud van de algemene voorwaarden en het exoneratiebeding heeft Connect Products aangevoerd en onderbouwd dat dit in de branche gebruikelijke voorwaarden zijn. Dat er mogelijk ook partijen zijn die andere voorwaarden hanteren, maakt niet dat de door Connect Products gehanteerde voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Connect Products heeft betwist dat zij de kit zelf produceert. Dat wordt ook ondersteund door de betrokkenheid van Bijlard International, die stelt de producent van de kit te zijn. Waarom dit niet juist is en desondanks Connect Products als de producent moet worden gezien, heeft Zomers onvoldoende onderbouwd. Dat Connect Products mogelijk verzekerd is voor aansprakelijkheid maakt het exoneratiebeding niet op voorhand onredelijk bezwarend. Gesteld nog gebleken is dat Connect Products ook verzekerd is voor gevolgschade. 3.15. Zomers doet ten slotte een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof stelt voorop dat de in artikel 6:248 lid 2 BW verwoorde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst Zomers naar de omstandigheden die hiervoor al door het hof zijn beoordeeld in het kader van het beroep op artikel 6:233 sub a BW. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn deze omstandigheden ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Zomers te houden aan de algemene voorwaarden. Door Zomers zijn verder geen andere bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan de algemene voorwaarden buiten toepassing zouden moeten worden gelaten. De slotsom is dan ook dat de tweede grief door het hof wordt verworpen. Het gevolg is dat Connect products niet aansprakelijk is voor de door Zomers in rekening gebrachte posten voor ‘werkuren’ en ‘schilderwerk’. Ook de in rekening gebrachte materialen zijn niet toewijsbaar, omdat die zijn gebaseerd op de ten tijde van het herstel aangekochte materialen. Voor vergoeding komt alleen in aanmerking de waarde van de destijds bij Connect Products voor het desbetreffende adres aangekochte kit. In rechtsoverweging 3.6 van dit arrest heeft het hof dit punt meegenomen in de nadere specificatie die Zomers zal moeten geven. 3.16. Connect Products heeft verder voor het eerst tijdens de zitting in deze hoger beroep procedure een beroep gedaan op artikel 9.4 van haar algemene voorwaarden. Daarin staat dat Connect Products niet aansprakelijk is voor eventuele ondeugdelijkheid van het product, nu zij de producten niet zelf produceert. Het hof overweegt dat de mogelijkheid om nieuwe feiten en stellingen aan te dragen, in hoger beroep is beperkt. Alles wat strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan in beginsel niet later worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord. Ook voor verweren tegen de vorderingen van de oorspronkelijke eiser geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep (twee-conclusie regel). Deze regel geldt voor alle nieuwe feiten en stellingen in hoger beroep. De door de Hoge Raad in deze arresten aanvaarde uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke twee-conclusie regel’(kort gezegd: ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure) zijn door Connect Products niet gesteld, noch zijn die uitzonderingen anderszins gebleken. Het hof concludeert dat hier sprake is van schending van de twee-conclusie regel, zodat deze stelling buiten beschouwing wordt gelaten. 3.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eventuele verplichting van Connect Products tot het vergoeden van schade is beperkt tot het (evenredig deel van het) factuurbedrag.

Het hof ziet aanleiding om, vooruitlopend op de te nemen aktes door partijen, alvast in te gaan op de beperking van aansprakelijkheid zoals opgenomen in de algemene voorwaarden van Connect Products en het beroep op vernietiging van deze voorwaarden door Zomers. 3.12. De rechtbank heeft in het vonnis geoordeeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn (rechtsoverweging 2.12) en dat deze voorwaarden niet door Zomers vernietigd kunnen worden omdat zij niet fysiek ter hand zijn gesteld (rechtsoverweging 2.13). Daar heeft Zomers geen grieven tegen gericht, zodat deze aspecten in hoger beroep niet meer hoeven te worden beoordeeld. 3.13. Op grond van de algemene voorwaarden van Connect Products is de aansprakelijkheid voor gevolgschade uitgesloten en is haar aansprakelijkheid overigens beperkt tot het factuurbedrag. Zomers stelt dat dit exoneratiebeding vernietigbaar is en beroept zich in dit verband via de zogenoemde ‘reflexwerking voor kleine ondernemers’ op de grijze lijst van artikel 6:237 BW. Anders dan Zomers stelt, kan zij in deze situatie echter niet gelijk worden gesteld met een consument. Zomers maakt bij de uitvoering van haar bedrijfsactiviteiten (beglazings- en schilderwerkzaamheden) gebruik van kit. Zomers heeft de overeenkomst met Connect Products in de uitoefening van haar beroep of bedrijf gesloten en deze overeenkomst heeft ook betrekking op de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten van Zomers. Dat Zomers niet deskundig is op het gebied van het productieproces en de chemische samenstelling van de kit, zoals zij zelf aangeeft, is bij de vraag of zij een beroep kan doen op de reflexwerking niet relevant en zorgt er niet voor dat Zomers als consument moet worden gezien. Het beroep op de reflexwerking voor kleine ondernemers faalt dan ook. Het voorgaande brengt ook mee dat Connect Products geen belang meer heeft bij het argument dat ten aanzien van de reflexwerking sprake zou zijn van een gedekt verweer, dan wel dat dit beroep in strijd zou zijn met de goede procesorde, zodat het hof daar niet verder op ingaat. 3.14. Indien het beroep op de reflexwerking niet slaagt, stelt Zomers dat de algemene voorwaarden, en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking van aansprakelijkheid (exoneratiebeding), onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar zijn (op grond van artikel 6:233 sub a BW). Zomers wijst in dit verband samengevat naar de volgende omstandigheden: het exoneratiebeding is voor Zomers zeer nadelig en voor Connect Products zeer voordelig; Zomers heeft geen enkele invloed gehad op de totstandkoming en inhoud van het exoneratiebeding, hierover is geen contact geweest en ook niet onderhandeld; gebrekkige kit leidt tot zeer beperkte directe schade, maar onevenredig meer gevolgschade; Connect Products beschikt over een aansprakelijkheidsverzekering, die de schade naar alle waarschijnlijkheid dekt; Connect Products heeft de kit in eigen beheer geproduceerd en op de markt gebracht. Zomers mag vertrouwen op de kwaliteit van het product; in de branche is het gebruikelijk om de aansprakelijkheid voor schade niet te beperken. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden onvoldoende zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn en om die reden kunnen worden vernietigd. Ten aanzien van de totstandkoming geldt dat de algemene voorwaarden toepasselijk zijn geworden doordat Zomers hier bij opeenvolgende leveringen niet tegen heeft geprotesteerd. Dit volgt uit rechtsoverweging 2.12 van het bestreden vonnis, waartegen Zomers zoals hiervoor aangegeven geen grief heeft gericht. Het hof begrijpt dat de beperking van aansprakelijkheid grote gevolgen heeft voor Zomers. Daar staat echter tegenover dat aansprakelijkheid van Connect Products voor gevolgschade juist vanwege de door Zomers genoemde argumenten kan leiden tot hoge en vooraf niet goed in te schatten schadevergoedingen. Connect Products heeft daardoor een ook voor Zomers kenbaar belang bij het exoneratiebeding. Voor wat betreft de inhoud van de algemene voorwaarden en het exoneratiebeding heeft Connect Products aangevoerd en onderbouwd dat dit in de branche gebruikelijke voorwaarden zijn. Dat er mogelijk ook partijen zijn die andere voorwaarden hanteren, maakt niet dat de door Connect Products gehanteerde voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Connect Products heeft betwist dat zij de kit zelf produceert. Dat wordt ook ondersteund door de betrokkenheid van Bijlard International, die stelt de producent van de kit te zijn. Waarom dit niet juist is en desondanks Connect Products als de producent moet worden gezien, heeft Zomers onvoldoende onderbouwd. Dat Connect Products mogelijk verzekerd is voor aansprakelijkheid maakt het exoneratiebeding niet op voorhand onredelijk bezwarend. Gesteld nog gebleken is dat Connect Products ook verzekerd is voor gevolgschade. 3.15. Zomers doet ten slotte een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof stelt voorop dat de in artikel 6:248 lid 2 BW verwoorde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst Zomers naar de omstandigheden die hiervoor al door het hof zijn beoordeeld in het kader van het beroep op artikel 6:233 sub a BW. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn deze omstandigheden ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Zomers te houden aan de algemene voorwaarden. Door Zomers zijn verder geen andere bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan de algemene voorwaarden buiten toepassing zouden moeten worden gelaten. De slotsom is dan ook dat de tweede grief door het hof wordt verworpen. Het gevolg is dat Connect products niet aansprakelijk is voor de door Zomers in rekening gebrachte posten voor ‘werkuren’ en ‘schilderwerk’. Ook de in rekening gebrachte materialen zijn niet toewijsbaar, omdat die zijn gebaseerd op de ten tijde van het herstel aangekochte materialen. Voor vergoeding komt alleen in aanmerking de waarde van de destijds bij Connect Products voor het desbetreffende adres aangekochte kit. In rechtsoverweging 3.6 van dit arrest heeft het hof dit punt meegenomen in de nadere specificatie die Zomers zal moeten geven. 3.16. Connect Products heeft verder voor het eerst tijdens de zitting in deze hoger beroep procedure een beroep gedaan op artikel 9.4 van haar algemene voorwaarden. Daarin staat dat Connect Products niet aansprakelijk is voor eventuele ondeugdelijkheid van het product, nu zij de producten niet zelf produceert. Het hof overweegt dat de mogelijkheid om nieuwe feiten en stellingen aan te dragen, in hoger beroep is beperkt. Alles wat strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan in beginsel niet later worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord. Ook voor verweren tegen de vorderingen van de oorspronkelijke eiser geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep (twee-conclusie regel). Deze regel geldt voor alle nieuwe feiten en stellingen in hoger beroep. De door de Hoge Raad in deze arresten aanvaarde uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke twee-conclusie regel’(kort gezegd: ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure) zijn door Connect Products niet gesteld, noch zijn die uitzonderingen anderszins gebleken. Het hof concludeert dat hier sprake is van schending van de twee-conclusie regel, zodat deze stelling buiten beschouwing wordt gelaten. 3.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eventuele verplichting van Connect Products tot het vergoeden van schade is beperkt tot het (evenredig deel van het) factuurbedrag.