ECLI:NL:GHARL:2024:6781

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.329.240.01 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 545220 arrest van 5 november in de zaak van: Stichting Nederlandse Top 40 gevestigd in Hilversum, die hoger beroep heeft ingesteld, en die bij de rechtbank optrad als eiseres hierna: de Stichting advocaat: mr. R.P.J. Ribbert, die kantoor houdt in Amsterdam tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] en die bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: [geïntimeerde] advocaat: V.F. den Hollander, die kantoor houdt in Amsterdam 1Het procesverloop in hoger beroep 1.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:- de dagvaarding in hoger beroep - de memorie van grieven van de Stichting met producties 1 tot en met 14 - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties 1 tot en met 17 - de ten behoeve van de hierna te noemen mondelinge behandeling overgelegde producties 29 tot en met 31 van de Stichting en 18 tot en met 21 van [geïntimeerde] - de aanvullende opgave van de proceskosten van de Stichting en [geïntimeerde] . 1.2 Op 25 september 2024 heeft bij het hof een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun zaak door hun advocaten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Van de zijde van de Stichting is door middel van een powerpoint presentatie een nadere toelichting gegeven op de werking van hierna beschreven databank. Partijen hebben ter zitting een gedeeltelijke schikking bereikt. Van dit alles is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. De Stichting heeft na de mondelinge behandeling aangegeven de powerpoint presentatie alsnog in het geding te willen brengen. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft dit bezwaar gehonoreerd. 1.3 Aan het einde van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest vastgesteld. 2De kern van de zaak Centraal in deze zaak staat de vraag of [geïntimeerde] met de publicatie van zijn wekelijkse top 40 hitlijsten inbreuk maakt en heeft gemaakt op de databankrechten die de Stichting stelt te hebben. De Stichting verweet [geïntimeerde] aanvankelijk ook inbreuk te maken op haar merkrechten in de Benelux, maar daarover heeft zij met [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof een schikking bereikt. Het geschil in hoger beroep beperkt zich daarmee tot de vraag of de Top 40 Hitlijsten van de Stichting afzonderlijk en als verzameling kunnen worden aangemerkt als databanken in de zin van de Databankenwet waarop [geïntimeerde] door het publiceren van zijn wekelijkse top 40 lijsten inbreuk maakt. Het hof beantwoordt die laatste vraag ontkennend. 3De vaststaande feiten 3.1 In hoger beroep staat met inachtneming van wat de Stichting onder grief 1 heeft aangevoerd het volgende vast. 3.2 De Stichting is opgericht in 1974 en houdt zich sindsdien bezig met het wekelijks samenstellen van de Top 40 hitlijsten. De Stichting heeft een online archief samengesteld, die bestaat uit de wekelijkse Top 40 hitlijsten vanaf januari 1965 van haarzelf dan wel haar rechtsvoorgangers (hierna: het Online Archief). Het Online Archief is doorzoekbaar op artiestnaam, titel en datum van de plaatsing in de Top 40. Het bevat daarnaast informatie over onder andere de lengte van het lied, de uitvoerenden, de componisten, de producer(s), het platenlabel en de releasedatum waarbij waar mogelijk ook een foto van de oorspronkelijke hoes wordt geplaatst 3.3 De Stichting is rechthebbende op het Benelux woord- en beeldmerk Tipparade, het Benelux beeldmerk Top 40 en het woordmerk Alarmschijf. 3.4 [geïntimeerde] bezit twee online radiostations, namelijk NED.fm en JOOWFM.es. Op deze radiostations - die zich primair richten op Nederlanders en Vlamingen in respectievelijk de VS en Spanje - worden (radio)programma’s uitgezonden. Onder de aanduiding “De Top 40 toen” publiceert [geïntimeerde] Top 40 hitlijsten van meer dan 15 jaar geleden die op de hiervoor genoemde radiostations worden uitgezonden. Deze lijsten worden ook op een aan [geïntimeerde] toebehorende Facebookpagina gepubliceerd. Onder de aanduiding “De Ned T40” publiceert [geïntimeerde] daarnaast hitlijsten met meer recente muziek die eveneens op de genoemde radiostations worden uitgezonden. 3.5 De Stichting heeft [geïntimeerde] gesommeerd de publicatie van haar Top 40 hitlijsten onder genoemde aanduidingen te staken en gestaakt te houden. [geïntimeerde] heeft geantwoord dat hij aan deze sommatie niet zal voldoen. De Stichting heeft [geïntimeerde] vervolgens gedagvaard voor de Rechtbank Midden-Nederland in Lelystad en gevorderd dat [geïntimeerde] de inbreuk op haar merk- en databankrechten staakt en gestaakt houdt en op zijn websites NED.fm en JOOWFM.es. een rectificatie plaatst. De Stichting heeft verder gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de door haar geleden schade te vergoeden. Ook heeft zij de rechtbank verzocht [geïntimeerde] op grond van artikel 1019h Rv te veroordelen in de volledige proceskosten van de procedure. 3.6 De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 juni 2023 de vorderingen van de Stichting afgewezen en haar veroordeeld in de volledige kosten.

Inhoud en omvang van het hoger beroep. 4.1 De Stichting heeft naast het hiervoor genoemde bezwaar tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, vier grieven gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen. Door de schikking die partijen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben getroffen, zal het hof de grieven 2 en 3, die zien op de merkinbreuk en de gerichtheid van de websites van [geïntimeerde] op de Benelux, niet inhoudelijk beoordelen. 4.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in het midden gelaten of de wekelijkse Top 40 hitlijst een databank is in de zin van de Databankenwet. In eerste aanleg is ook niet aan de orde geweest of het Online Archief zelf een databank is en daarop heeft grief 4 betrekking. Voor zover deze grief moet worden aangemerkt als een wijziging van eis, geldt dat deze is ingesteld op het procesrechtelijk juiste tijdstip. [geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom het beroep van de Stichting op een databankrecht op het Online Archief in haar beoordeling betrekken. Gestelde databankrechten op de door [geïntimeerde] gebruikte wekelijkse Top 40 hitlijsten zijn vervallen 4.3 Partijen zijn het erover eens dat voor zover de wekelijkse Top 40 hitlijsten kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke databanken, de rechten daarop na een periode van vijftien jaar na 1 januari volgend op het tijdstip van voltooiing vervallen (artikel 6 lid 1 van de Databankenwet). Vaststaat dat de door [geïntimeerde] gepubliceerde hitlijsten in zijn “Top 40 toen” dateren van ver voor genoemde periode van 15 jaar. De gestelde databankrechten op de individuele lijsten zijn vervallen en de Stichting kan het gebruik van die lijsten dan ook niet op die grond verbieden. De Stichting heeft niet aangetoond dat [geïntimeerde] de hitlijsten uit het Online Archief heeft opgevraagd of hergebruikt 4.4 De Stichting neemt in hoger beroep het standpunt in dat het Online Archief met alle daarin opgenomen Top 40 hitlijsten als een afzonderlijke databank kwalificeert. Dat databankrecht geeft haar de mogelijkheid op te treden tegen het individuele gebruik van alle Top 40 hitlijsten, ook die ouder zijn dan vijftien jaar. 4.5 Zij stelt primair dat deze databank nog niet is voltooid en dat de vervaltermijn van artikel 6 lid 1 van de Databankenwet daarom nog niet is aangevangen. Het hof kan deze redenering niet volgen, omdat artikel 6 lid 1 ook bepaalt wanneer het databankrecht ontstaat, namelijk op het tijdstip waarop de productie van de databank is voltooid. Als wordt aangesloten bij artikel 6 lid 1 volgt uit de stellingen van de Stichting dus dat het databankrecht nog niet is ontstaan. Lid 2 van artikel 6 geeft een alternatief voor het ontstaan van het databankrecht, namelijk het tijdstip waarop een onvoltooide databank voor het eerst ter beschikking van het publiek wordt gesteld. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op de Stichting. De Stichting heeft daarover niets gesteld, zodat het hof niet kan beoordelen wanneer het gestelde databankrecht op het Online Archief zou zijn ontstaan, en de verjaringstermijn van artikel 6 lid 2 zou zijn aangevangen. 4.6 De Stichting beroept zich subsidiair op de substantiële wijzigingen van deze databank, in de zin van artikel 6 lid 3 Databankenwet, in januari 2013, 2019, 2020 en 2023. Volgens de Stichting zijn als gevolg daarvan steeds nieuwe rechten ontstaan, waarvan het meest recente recht pas op 31 januari 2038 vervalt. Uit deze subsidiaire stelling leidt het hof af dat de Stichting als gevolg van substantiële wijzigingen eerst pas vanaf 2013 databankrechten claimt op het Online Archief. De Stichting heeft ter nadere onderbouwing stukken ingebracht waaruit volgens de Stichting volgt dat zij aanzienlijke investeringen heeft gedaan om deze wijzigingen te realiseren. 4.7 Zelfs indien het hof bij wijze van veronderstelling aanneemt dat het Online Archief een databank is waarvan de Stichting de producent is en waarin zij substantieel heeft geïnvesteerd als bedoeld in artikel 1 sub a van de Databankenwet, en waarop (telkens) een nieuw databankrecht is ontstaan als gevolg van substantiële wijzigingen zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 op de door de Stichting genoemde momenten, dan geldt nog steeds dat de Stichting gemotiveerd moet stellen en zo nodig bewijzen dat [geïntimeerde] de door hem gepubliceerde hitlijsten na 2013 uit het Online Archief heeft opgevraagd of hergebruikt. 4.8 De Stichting heeft dat niet aangetoond. Anders dan de Stichting stelt, leest het hof in rechtsoverweging 3.17 van het bestreden vonnis ook geen erkenning van [geïntimeerde] dat hij de lijsten heeft verkregen uit het Online Archief. Hij erkent weliswaar dat de hitlijsten van “de Top 40 toen” dezelfde zijn als de Top 40 hitlijsten van de Stichting, maar niet dat deze afkomstig zijn uit het Online Archief. [geïntimeerde] stelt dat hij die lijsten via een zip-bestand van een derde heeft verkregen. Dit heeft de Stichting niet betwist. Integendeel, tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de voorzitter van de Stichting aangegeven dat dit heel goed mogelijk was omdat de Stichting begin 2000 een cd-rom heeft uitgebracht met de hitlijsten en het zip-bestand daarvan afkomstig kan zijn. 4.9 De Stichting heeft geen andere feiten aangedragen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] de hitlijsten uit het Online Archief (direct of indirect) heeft opgevraagd of hergebruikt. Ook heeft de Stichting op dit punt geen bewijs aangeboden, terwijl de bewijslast daarvan op haar rust. 4.10 Wat betreft de lijsten met recente hits die [geïntimeerde] onder de aanduiding “De Ned T40” publiceert op zijn websites geldt het volgende. Door de Stichting is niet bestreden dat het hier gaat om door [geïntimeerde] zelf samengestelde lijsten die afwijken van de Top 40 hitlijsten van de Stichting. Zij heeft ter zitting ook aangegeven tegen het publiceren van deze van haar lijsten afwijkende lijsten geen bezwaar te hebben. De conclusie en de proceskosten 4.11 De conclusie uit het voorgaande is dat de vorderingen van de Stichting ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn, omdat de Stichting niet heeft aangetoond dat [geïntimeerde] bij de publicatie van de hitlijsten gebruik heeft gemaakt van het Online Archief of enig ander door een databankrecht beschermd databestand van de Stichting. Of [geïntimeerde] ‘zijn’ hitlijsten vervolgens nog heeft doorgeleverd aan andere (lokale) radiostations, wat de Stichting stelt en [geïntimeerde] heeft betwist, kan in dit licht verder onbesproken blijven. Het hof zal het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Proceskostenveroordeling 4.12 De Stichting moet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Het gevolg daarvan is dat zij ook in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld. Het hof is van oordeel dat deze zaak is aan te merken als een normale bodemzaak in de zin van de toepasselijke indicatietarieven IE-zaken. Daarvoor staat een bedrag van € 20.000,-. De zaak is wat betreft het merkenrechtelijke deel geschikt. Het hof ziet daarin aanleiding om de proceskosten te begroten op de helft ervan, dat wil zeggen €10.000,-.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 7 juni 2023; 5.2 veroordeelt de Stichting in de proceskosten van [geïntimeerde] in dit hoger beroep, begroot op een bedrag van € 10.000,-; 5.3 veroordeelt de Stichting tot betaling van het griffierecht aan [geïntimeerde] vastgesteld op € 343,-, 5.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, J.H. Kuiper en M. Schut, en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 november 2024.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.329.240.01 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 545220 arrest van 5 november in de zaak van: Stichting Nederlandse Top 40 gevestigd in Hilversum, die hoger beroep heeft ingesteld, en die bij de rechtbank optrad als eiseres hierna: de Stichting advocaat: mr. R.P.J. Ribbert, die kantoor houdt in Amsterdam tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] en die bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: [geïntimeerde] advocaat: V.F. den Hollander, die kantoor houdt in Amsterdam 1Het procesverloop in hoger beroep 1.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:- de dagvaarding in hoger beroep - de memorie van grieven van de Stichting met producties 1 tot en met 14 - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties 1 tot en met 17 - de ten behoeve van de hierna te noemen mondelinge behandeling overgelegde producties 29 tot en met 31 van de Stichting en 18 tot en met 21 van [geïntimeerde] - de aanvullende opgave van de proceskosten van de Stichting en [geïntimeerde] . 1.2 Op 25 september 2024 heeft bij het hof een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun zaak door hun advocaten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Van de zijde van de Stichting is door middel van een powerpoint presentatie een nadere toelichting gegeven op de werking van hierna beschreven databank. Partijen hebben ter zitting een gedeeltelijke schikking bereikt. Van dit alles is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. De Stichting heeft na de mondelinge behandeling aangegeven de powerpoint presentatie alsnog in het geding te willen brengen. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft dit bezwaar gehonoreerd. 1.3 Aan het einde van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest vastgesteld. 2De kern van de zaak Centraal in deze zaak staat de vraag of [geïntimeerde] met de publicatie van zijn wekelijkse top 40 hitlijsten inbreuk maakt en heeft gemaakt op de databankrechten die de Stichting stelt te hebben. De Stichting verweet [geïntimeerde] aanvankelijk ook inbreuk te maken op haar merkrechten in de Benelux, maar daarover heeft zij met [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof een schikking bereikt. Het geschil in hoger beroep beperkt zich daarmee tot de vraag of de Top 40 Hitlijsten van de Stichting afzonderlijk en als verzameling kunnen worden aangemerkt als databanken in de zin van de Databankenwet waarop [geïntimeerde] door het publiceren van zijn wekelijkse top 40 lijsten inbreuk maakt. Het hof beantwoordt die laatste vraag ontkennend. 3De vaststaande feiten 3.1 In hoger beroep staat met inachtneming van wat de Stichting onder grief 1 heeft aangevoerd het volgende vast. 3.2 De Stichting is opgericht in 1974 en houdt zich sindsdien bezig met het wekelijks samenstellen van de Top 40 hitlijsten. De Stichting heeft een online archief samengesteld, die bestaat uit de wekelijkse Top 40 hitlijsten vanaf januari 1965 van haarzelf dan wel haar rechtsvoorgangers (hierna: het Online Archief). Het Online Archief is doorzoekbaar op artiestnaam, titel en datum van de plaatsing in de Top 40. Het bevat daarnaast informatie over onder andere de lengte van het lied, de uitvoerenden, de componisten, de producer(s), het platenlabel en de releasedatum waarbij waar mogelijk ook een foto van de oorspronkelijke hoes wordt geplaatst 3.3 De Stichting is rechthebbende op het Benelux woord- en beeldmerk Tipparade, het Benelux beeldmerk Top 40 en het woordmerk Alarmschijf. 3.4 [geïntimeerde] bezit twee online radiostations, namelijk NED.fm en JOOWFM.es. Op deze radiostations - die zich primair richten op Nederlanders en Vlamingen in respectievelijk de VS en Spanje - worden (radio)programma’s uitgezonden. Onder de aanduiding “De Top 40 toen” publiceert [geïntimeerde] Top 40 hitlijsten van meer dan 15 jaar geleden die op de hiervoor genoemde radiostations worden uitgezonden. Deze lijsten worden ook op een aan [geïntimeerde] toebehorende Facebookpagina gepubliceerd. Onder de aanduiding “De Ned T40” publiceert [geïntimeerde] daarnaast hitlijsten met meer recente muziek die eveneens op de genoemde radiostations worden uitgezonden. 3.5 De Stichting heeft [geïntimeerde] gesommeerd de publicatie van haar Top 40 hitlijsten onder genoemde aanduidingen te staken en gestaakt te houden. [geïntimeerde] heeft geantwoord dat hij aan deze sommatie niet zal voldoen. De Stichting heeft [geïntimeerde] vervolgens gedagvaard voor de Rechtbank Midden-Nederland in Lelystad en gevorderd dat [geïntimeerde] de inbreuk op haar merk- en databankrechten staakt en gestaakt houdt en op zijn websites NED.fm en JOOWFM.es. een rectificatie plaatst. De Stichting heeft verder gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de door haar geleden schade te vergoeden. Ook heeft zij de rechtbank verzocht [geïntimeerde] op grond van artikel 1019h Rv te veroordelen in de volledige proceskosten van de procedure. 3.6 De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 juni 2023 de vorderingen van de Stichting afgewezen en haar veroordeeld in de volledige kosten.

Inhoud en omvang van het hoger beroep. 4.1 De Stichting heeft naast het hiervoor genoemde bezwaar tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, vier grieven gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen. Door de schikking die partijen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben getroffen, zal het hof de grieven 2 en 3, die zien op de merkinbreuk en de gerichtheid van de websites van [geïntimeerde] op de Benelux, niet inhoudelijk beoordelen. 4.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in het midden gelaten of de wekelijkse Top 40 hitlijst een databank is in de zin van de Databankenwet. In eerste aanleg is ook niet aan de orde geweest of het Online Archief zelf een databank is en daarop heeft grief 4 betrekking. Voor zover deze grief moet worden aangemerkt als een wijziging van eis, geldt dat deze is ingesteld op het procesrechtelijk juiste tijdstip. [geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom het beroep van de Stichting op een databankrecht op het Online Archief in haar beoordeling betrekken. Gestelde databankrechten op de door [geïntimeerde] gebruikte wekelijkse Top 40 hitlijsten zijn vervallen 4.3 Partijen zijn het erover eens dat voor zover de wekelijkse Top 40 hitlijsten kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke databanken, de rechten daarop na een periode van vijftien jaar na 1 januari volgend op het tijdstip van voltooiing vervallen (artikel 6 lid 1 van de Databankenwet). Vaststaat dat de door [geïntimeerde] gepubliceerde hitlijsten in zijn “Top 40 toen” dateren van ver voor genoemde periode van 15 jaar. De gestelde databankrechten op de individuele lijsten zijn vervallen en de Stichting kan het gebruik van die lijsten dan ook niet op die grond verbieden. De Stichting heeft niet aangetoond dat [geïntimeerde] de hitlijsten uit het Online Archief heeft opgevraagd of hergebruikt 4.4 De Stichting neemt in hoger beroep het standpunt in dat het Online Archief met alle daarin opgenomen Top 40 hitlijsten als een afzonderlijke databank kwalificeert. Dat databankrecht geeft haar de mogelijkheid op te treden tegen het individuele gebruik van alle Top 40 hitlijsten, ook die ouder zijn dan vijftien jaar. 4.5 Zij stelt primair dat deze databank nog niet is voltooid en dat de vervaltermijn van artikel 6 lid 1 van de Databankenwet daarom nog niet is aangevangen. Het hof kan deze redenering niet volgen, omdat artikel 6 lid 1 ook bepaalt wanneer het databankrecht ontstaat, namelijk op het tijdstip waarop de productie van de databank is voltooid. Als wordt aangesloten bij artikel 6 lid 1 volgt uit de stellingen van de Stichting dus dat het databankrecht nog niet is ontstaan. Lid 2 van artikel 6 geeft een alternatief voor het ontstaan van het databankrecht, namelijk het tijdstip waarop een onvoltooide databank voor het eerst ter beschikking van het publiek wordt gesteld. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op de Stichting. De Stichting heeft daarover niets gesteld, zodat het hof niet kan beoordelen wanneer het gestelde databankrecht op het Online Archief zou zijn ontstaan, en de verjaringstermijn van artikel 6 lid 2 zou zijn aangevangen. 4.6 De Stichting beroept zich subsidiair op de substantiële wijzigingen van deze databank, in de zin van artikel 6 lid 3 Databankenwet, in januari 2013, 2019, 2020 en 2023. Volgens de Stichting zijn als gevolg daarvan steeds nieuwe rechten ontstaan, waarvan het meest recente recht pas op 31 januari 2038 vervalt. Uit deze subsidiaire stelling leidt het hof af dat de Stichting als gevolg van substantiële wijzigingen eerst pas vanaf 2013 databankrechten claimt op het Online Archief. De Stichting heeft ter nadere onderbouwing stukken ingebracht waaruit volgens de Stichting volgt dat zij aanzienlijke investeringen heeft gedaan om deze wijzigingen te realiseren. 4.7 Zelfs indien het hof bij wijze van veronderstelling aanneemt dat het Online Archief een databank is waarvan de Stichting de producent is en waarin zij substantieel heeft geïnvesteerd als bedoeld in artikel 1 sub a van de Databankenwet, en waarop (telkens) een nieuw databankrecht is ontstaan als gevolg van substantiële wijzigingen zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 op de door de Stichting genoemde momenten, dan geldt nog steeds dat de Stichting gemotiveerd moet stellen en zo nodig bewijzen dat [geïntimeerde] de door hem gepubliceerde hitlijsten na 2013 uit het Online Archief heeft opgevraagd of hergebruikt. 4.8 De Stichting heeft dat niet aangetoond. Anders dan de Stichting stelt, leest het hof in rechtsoverweging 3.17 van het bestreden vonnis ook geen erkenning van [geïntimeerde] dat hij de lijsten heeft verkregen uit het Online Archief. Hij erkent weliswaar dat de hitlijsten van “de Top 40 toen” dezelfde zijn als de Top 40 hitlijsten van de Stichting, maar niet dat deze afkomstig zijn uit het Online Archief. [geïntimeerde] stelt dat hij die lijsten via een zip-bestand van een derde heeft verkregen. Dit heeft de Stichting niet betwist. Integendeel, tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de voorzitter van de Stichting aangegeven dat dit heel goed mogelijk was omdat de Stichting begin 2000 een cd-rom heeft uitgebracht met de hitlijsten en het zip-bestand daarvan afkomstig kan zijn. 4.9 De Stichting heeft geen andere feiten aangedragen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] de hitlijsten uit het Online Archief (direct of indirect) heeft opgevraagd of hergebruikt. Ook heeft de Stichting op dit punt geen bewijs aangeboden, terwijl de bewijslast daarvan op haar rust. 4.10 Wat betreft de lijsten met recente hits die [geïntimeerde] onder de aanduiding “De Ned T40” publiceert op zijn websites geldt het volgende. Door de Stichting is niet bestreden dat het hier gaat om door [geïntimeerde] zelf samengestelde lijsten die afwijken van de Top 40 hitlijsten van de Stichting. Zij heeft ter zitting ook aangegeven tegen het publiceren van deze van haar lijsten afwijkende lijsten geen bezwaar te hebben. De conclusie en de proceskosten 4.11 De conclusie uit het voorgaande is dat de vorderingen van de Stichting ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn, omdat de Stichting niet heeft aangetoond dat [geïntimeerde] bij de publicatie van de hitlijsten gebruik heeft gemaakt van het Online Archief of enig ander door een databankrecht beschermd databestand van de Stichting. Of [geïntimeerde] ‘zijn’ hitlijsten vervolgens nog heeft doorgeleverd aan andere (lokale) radiostations, wat de Stichting stelt en [geïntimeerde] heeft betwist, kan in dit licht verder onbesproken blijven. Het hof zal het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Proceskostenveroordeling 4.12 De Stichting moet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Het gevolg daarvan is dat zij ook in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld. Het hof is van oordeel dat deze zaak is aan te merken als een normale bodemzaak in de zin van de toepasselijke indicatietarieven IE-zaken. Daarvoor staat een bedrag van € 20.000,-. De zaak is wat betreft het merkenrechtelijke deel geschikt. Het hof ziet daarin aanleiding om de proceskosten te begroten op de helft ervan, dat wil zeggen €10.000,-.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 7 juni 2023; 5.2 veroordeelt de Stichting in de proceskosten van [geïntimeerde] in dit hoger beroep, begroot op een bedrag van € 10.000,-; 5.3 veroordeelt de Stichting tot betaling van het griffierecht aan [geïntimeerde] vastgesteld op € 343,-, 5.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, J.H. Kuiper en M. Schut, en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 november 2024.