ECLI:NL:GHARL:2024:6660

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.325.830/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assenin de zaak met nummer HA ZA 22-52) arrest van 29 oktober 2024 in de zaak van Omegagroep B.V., gevestigd te Zwolle, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Omegagroep, advocaat: mr. E.W. Kingma te Leeuwarden, tegen Gemeente De Wolden te Zuidwolde,die in hoger beroep verwerende partij (geïntimeerde) is, en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. M. Kremer te Groningen, 1Het verloop van de procedure in eerste aanleg Het verloop van de procedure in eerste aanleg is vastgelegd in de vonnissen van 15 juni 2022 en 18 januari 2022. 2Het verloop van de procedure in hoger beroep Op 13 april 2023 is door Omegagroep een appeldagvaarding uitgebracht; op 11 juli 2023 is door Omegagroep een memorie van grieven genomen; op 19 september 2023 is door de Gemeente een memorie van antwoord genomen; vervolgens heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof; ten slotte is een dag voor arrest bepaald. 3De kern van de zaak en de beslissing van het hof kort weergegeven Tussen partijen bestaat een contractuele verhouding in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: Wmo) waarbij Omegagroep werkzaamheden in opdracht van de Gemeente verricht. Over de uitvoering door Omegagroep van één van de daarbij tot stand gekomen individuele overeenkomsten is tussen partijen een geschil ontstaan. Volgens de Gemeente zijn door Omegagroep geen werkzaamheden verricht maar zij heeft daarvoor wel een vergoeding van de Gemeente ontvangen. De Gemeente vordert ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van de op grond daarvan aan Omegagroep betaalde bedragen. Omegagroep meent dat zij tegenover de ontvangen betalingen wel werkzaamheden heeft verricht, zij het dat die zijn verricht door een derde, en terecht daarvoor betaling heeft ontvangen. De rechtbank heeft de overeenkomst tussen Omegagroep en de Gemeente ontbonden en Omegagroep veroordeeld tot terugbetaling van € 47.954,79 met rente. Omegagroep is veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en in het onderstaande uitleggen hoe het tot dit oordeel komt. 4.2. Omegagroep is een zorginstelling die kinderen en jongvolwassenen begeleiding biedt. 4.3. Omegagroep heeft vóór de inwerkingtreding van de Wmo in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) zorg verleend aan [naam1] (hierna: [naam1] ) die daarvoor een indicatie had. [naam1] werkte eerst in de bakkerij van de Omegagroep "De Verwennerij" en kreeg daar maximaal acht dagdelen per week dagbegeleiding. Ook had hij ambulante begeleiding in de thuissituatie. 4.4. Na afronding van zijn opleiding aan het Deltion College heeft [naam1] gevraagd of hij in een ‘normale’ bakkerij aan de slag kon. Omegagroep vond voor [naam1] een plek bij Bakkerij Steenbergen in Ruinen. Omegagroep sloot daarvoor, vertegenwoordigd door haar jobcoach [naam2] , op 12 december 2013 met Steenbergen een samenwerkingsovereenkomst. Deze houdt in dat Steenbergen een werkplek en een begeleider die op de werkvloer het aanspreekpunt is voor [naam1] ter beschikking stelt. Ook zal Steenbergen verzekeringen afsluiten voor [naam1] . Steenbergen heeft hiervoor geen vergoeding ontvangen. 4.5. De Gemeente is vanaf 1 januari 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wmo. Zij heeft daartoe een openbare aanbesteding uitgeschreven. In het document "Openbare aanbesteding WMO 2016 van 25 september 2015" zijn enkele eisen opgesomd waaronder deze dat kenbaar moet worden gemaakt in een "Eigen Verklaring" als sprake is van onderaanneming. 4.6. Het project is aan Omegagroep gegund. De Gemeente en Omegagroep hebben in dat verband eind 2018 twee overeenkomsten gesloten: een "Raamovereenkomst Wmo Begeleiding" (hierna: raamovereenkomst) en een “Overeenkomst Leveren Maatwerkvoorziening Ondersteuning (Wmo) voor de gemeente De Wolden" (hierna: leveringsovereenkomst). 4.7. In de raamovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: “ Artikel 2. Inhoud van de Raamovereenkomst 1. Opdrachtnemer voert, in opdracht van opdrachtgever, diensten uit in het kader van de Wmo 2015 conform de Raamovereenkomst (...). 2. De uit te voeren diensten zijn onderworpen aan specificaties en omschrijvingen zoals opgenomen in het Aanmeldingsdocument Wmo begeleiding 2019. (…) Artikel 8 Eisen 1. Opdrachtnemer voldoet bij het uitvoeren van de Maatwerkvoorziening Begeleiding aan de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, professionele standaarden en voldoet aan de eisen en voorwaarden zoals opgenomen in het Aanmeldingsdocument Wmo begeleiding 2019. (…). Artikel 9 Kwaliteit Opdrachtnemer garandeert dat hij voldoet aan alle kwaliteitseisen zoals deze zijn beschreven in het Aanmeldingsdocument inclusief de bijlagen. Opdrachtnemer voldoet aan de geldende en toekomstige wettelijke vereisten. Artikel 10 Onderaanneming 1. Opdrachtnemer is bevoegd voor de uitvoering van (een deel) van de begeleiding een onderaannemer in te schakelen, mits hiervoor vooraf de schriftelijke goedkeuring van Opdrachtgever is verkregen. Deze onderaannemers dienen te voldoen aan alle in het Aanmeldingsdocument Wmo begeleiding 2019 vermelde eisen voor Opdrachtnemer en onderaannemers en kunnen niet eerder hun werkzaamheden aanvangen dan het moment waarop de Opdrachtgever heeft vastgesteld dat zij aan deze eisen voldoen en dit schriftelijke aan Opdrachtnemer kenbaar heeft gemaakt. Opdrachtgever houdt zich het recht voor om de door Opdrachtnemer voorgestelde onderaannemer af te wijzen. Deze goedkeuring zal niet mogen worden onthouden op onredelijke gronden. 2. (…) 3. De inschakeling van een onderaannemer geschiedt voor eigen rekening en risico van Opdrachtnemer en doet niet af aan de verplichtingen van de Opdrachtnemer uit deze Raamovereenkomst. (…)” 4.8. Omegagroep heeft geen Eigen Verklaring afgelegd zoals hiervoor onder 4.5 bedoeld. 4.9. Op 29 mei 2015 heeft de Gemeente verlenging van de indicatie voor [naam1] toegekend voor vijf jaar (van 16 juni 2015 tot en met 15 juni 2020). Er is een indicatie gegeven voor individuele begeleiding voor twee uur per week en voor "dagbesteding midden" voor acht dagdelen per week. De Gemeente heeft Omegagroep op 3 juni 2015 opdracht gegeven aan [naam1] hulp te verlenen in de vorm van acht dagdelen per week dagbesteding (begeleiding groep midden zonder vervoer). Omegagroep heeft de individuele begeleiding en de dagbesteding gedeclareerd bij de gemeente. De tussen de Gemeente en Omegagroep gemaakte op [naam1] ziende afspraken worden hierna de deelovereenkomst genoemd. 4.10. Op 12 juni 2020 is in verband met de herindicatie besloten dat [naam1] drie dagen per week bij bakker Steenbergen werkt waar hij door Omegagroep is geplaatst, dat zijn jobcoach [naam2] in de beginperiode wekelijks langs kwam en dat hij de afgelopen tijd op verzoek van [naam1] gemiddeld eens per tien weken langs kwam voor een gesprek met [naam1] en de werkbegeleider. In het verslag dat naar aanleiding van deze herindicatie is gemaakt is vermeld dat het advies is om voor zes dagdelen per week dagbesteding te verlenen vanaf 15 juni 2020 tot en met 13 september 2020. 4.11. Op 15 juni 2020 heeft de Gemeente naar aanleiding van de herindicatie de melding gekregen dat Steenbergen voor de dagbesteding nooit een vergoeding heeft ontvangen. De Gemeente heeft naar aanleiding daarvan onderzoek laten uitvoeren en onder meer gesproken met [naam2] , Steenbergen en de bestuurder van Omegagroep, de heer [naam3] . 4.12. De Gemeente heeft op 26 oktober 2020 een rechtmatigheidsrapport opgemaakt. Uit het rapport blijkt dat [naam1] bij een commercieel bedrijf werkt, dat [naam2] op aangeven van [naam1] eens in de 10 á 12 weken langs komt bij de bakkerij om te kijken hoe het met [naam1] gaat, dat Steenbergen daarvoor geen vergoeding ontvangt omdat hij geen zorgachtergrond heeft en dat dit al zo is sinds de overgang van de Awbz naar de Wmo. Het advies luidt: “Er is in de periode van 1 januari 2015 tot en met 13 september 2020 geen dagbesteding gegeven door Omegagroep. Dit is door Omegagroep bevestigd tijdens gesprekken met de toezichthouders en ook gebleken uit de urenregistraties die door Omegagroep zijn overgelegd Omegagroep heeft deze dagbesteding echter wel gedeclareerd bij en uitbetaald gekregen van de gemeente De Wolden. De toezichthouders adviseren het bedrag dat ten onrechte is uitbetaald aan Omegagroep terug te vorderen. Het gaat hierbij om € 47.954,79.” 4.13. Bij brief 29 oktober 2020 heeft de Gemeente de rapportage aan Omegagroep verzonden en meegedeeld dat zij heeft besloten het advies van de toezichthouders om het ten onrechte uitbetaalde bedrag terug te vorderen, op te volgen. Zij heeft Omegagroep verzocht € 47.954,79 vóór 11 december 2020 over te maken. 4.14. Omegagroep heeft bij brief van 23 november 2020 bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Gemeente omdat in haar visie de geïndiceerde zorg daadwerkelijk is geleverd door Omegagroep in de persoon van Steenbergen, zodat die zorg voor vergoeding in aanmerking komt. De Gemeente heeft het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat beslechting van het geschil aan de civiele rechter is voorbehouden. De gevorderde ontbinding betreft uitsluitend de mondelinge deelovereenkomst. [naam1] was sinds 2013 bij Steenbergen voor vier dagdelen per week aan het werk. Steenbergen ontving daarvoor geen vergoeding. De gedeclareerde vergoedingen zijn aan Omegagroep betaald. De begeleiding door jobcoach [naam2] was sinds 2015 één bezoek in de tien à twaalf weken. Het standpunt van Omegagroep dat zij de begeleiding kon laten uitvoeren door Steenbergen is door de rechtbank verworpen. Omegagroep mocht de zorg niet uitbesteden aan een derde die daartoe niet gekwalificeerd was Van onderaannemerschap in de contractuele zin was geen sprake. De rechtbank heeft overwogen dat de Gemeente hiervoor ook geen toestemming heeft gegeven. Dat Omegagroep niet zelf hoefde begeleiden is in strijd met de overeenkomst. Omegagroep is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Alsnog leveren van in eerdere perioden niet geleverde zorg is blijvend onmogelijk zodat de Gemeente Omegagroep niet in gebreke hoefde te stellen om het verzuim te laten intreden. De ontbinding is, aldus nog steeds de rechtbank geldig ingeroepen in de dagvaarding van 17 maart 2022. Het ten onrechte betaalde bedrag van € 47.954,70 moet worden terugbetaald. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is afgewezen evenals de vordering in reconventie van Omegagroep (die strekte tot rectificatie van de bevindingen in het rechtmatigheidsonderzoek waarmee ten onrechte is gesuggereerd dat Omegagroep wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld). Omegagroep is in conventie en reconventie in de proceskosten veroordeeld. 6.1. Tegen het vonnis van 18 januari 2022 is Omegagroep in hoger beroep gekomen met zes grieven. In de inleidende paragrafen van de memorie van grieven leest het hof geen van de genummerde grieven te onderscheiden grief. Die inleidende opmerkingen zullen worden betrokken bij de beoordeling van de als zodanig aangeduide grieven. In grief I bepleit Omegagroep dat zij de contractueel bedongen zorg wel heeft verleend. In grief II dat Steenbergen de zorg uitvoerde onder verantwoordelijkheid en voor risico van Omgegroep. In grief III bepleit Omegagroep dat de Gemeente (‘impliciet’) toestemming heeft gegeven voor de constructie waarbij Steenbergen [naam1] begeleide en Omegagroep daarop toezicht hield. De grieven I, II en III hangen aldus samen en worden gezamenlijk besproken. In alle drie die grieven gaat het over de manier waarop Omegagroep meent dat zij invulling mocht geven aan haar dienstverlening op grond van de overeenkomsten met de Gemeente. De grieven IV tot en met VI missen zelfstandige betekenis. Zie voor wat betreft grief V ook wat het hof daarover hierna onder 6.14 heeft overwogen. Tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen heeft Omegagroep niet gegriefd, zodat de beslissing van de rechtbank daarover door het hof niet wordt beoordeeld. De grieven I, II en III 6.2. Volgens Omegagroep oordeelt de rechtbank ten onrechte dat Omegagroep niet aan de overeenkomst heeft voldaan doordat zij de contractueel vereiste zorg niet heeft verleend, omdat zij geen dagbesteding voor [naam1] heeft geleverd. 6.3. De contractuele bepalingen waarin is geregeld wat de door Omegagroep te leveren diensten in het kader van de begeleiding van [naam1] dienen in te houden zijn gegeven in de Raamwerkovereenkomst, alsmede de leveringsovereenkomst en de deelovereenkomst. De daarin gegeven regeling komt op het volgende neer. Omegagroep moest de door haar te leveren diensten in opdracht van de Gemeente uitvoeren in het kader van de Wmo 2015 en de door Omegagroep uit te voeren diensten zijn onderworpen aan specificaties en omschrijvingen opgenomen in het Aanmeldingsdocument (Wmo begeleiding 2019). 6.4 Dit aanmeldingsdocument dat in de Raamovereenkomst tussen partijen wordt aangeduid als een bijlage en waarnaar in die overeenkomst veelvuldig wordt verwezen is echter door geen van beide partijen overgelegd. Daarom moet het hof het bij zijn oordeelsvorming doen met de hem wel bekende bepalingen uit de overgelegde (delen van de) overeenkomst en de tekst van de Wmo. 6.6 In dat verband zijn van belang de artikelen 8 tot en met 10 van de Raamovereenkomst. Zie voor de tekst van deze bepalingen hiervoor onder 4.7. 6.7 Verder zijn van belang de volgende, in 6.7 en 6.8 te citeren en aan het hof ambtshalve bekende, bepalingen uit de Wmo 2015. “Artikel 3.1 1. De aanbieder draagt er zorg voor dat de voorziening van goede kwaliteit is. 2Een voorziening wordt in elk geval: a. veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht verstrekt, b. afgestemd op de reële behoefte van de cliënt en op andere vormen van zorg of hulp die de cliënt ontvangt, c. verstrekt in overeenstemming met de op de beroepskracht rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de professionele standaard; d. verstrekt met respect voor en inachtneming van de rechten van de cliënt.” 6.8 De onder 6.7 geciteerde begrippen en een aantal andere begrippen die in het kader van het geschil tussen partijen relevant zijn, worden in artikel 1.1.1 Wmo 2015 als volgt gedefinieerd: “Paragraaf 1. Begripsbepalingen Artikel 1.1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) – algemene voorziening: aanbod van diensten of activiteiten dat, zonder voorafgaand onderzoek naar de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van de gebruikers, toegankelijk is en dat is gericht op maatschappelijke ondersteuning; – begeleiding: activiteiten gericht op het bevorderen van zelfredzaamheid en participatie van de cliënt opdat hij zo lang mogelijk in zijn eigen leefomgeving kan blijven. (…) – cliëntondersteuning: onafhankelijke ondersteuning met informatie, advies en algemene ondersteuning die bijdraagt aan het versterken van de zelfredzaamheid en participatie en het verkrijgen van een zo integraal mogelijke dienstverlening op het gebied van maatschappelijke ondersteuning, preventieve zorg, zorg, jeugdhulp, onderwijs, welzijn, wonen, werk en inkomen; – maatschappelijke ondersteuning: 1°. (…), 2°. ondersteunen van de zelfredzaamheid en de participatie van personen met een beperking of met chronische psychische of psychosociale problemen zoveel mogelijk in de eigen leefomgeving, 3°. (…); – maatwerkvoorziening: op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen: (…) – participatie: deelnemen aan het maatschappelijke verkeer; (…) – voorziening: algemene voorziening of maatwerkvoorziening;” 6.9 Het hof overweegt daarover het volgende. De door Omegagroep in het kader van de Wmo te verrichten diensten betroffen het begeleiden van [naam1] bij plaatsing in en uitvoering van zijn werkzaamheden in Bakkerij Steenbergen, zodat hij uiteindelijk meer zelfstandig zou kunnen participeren in het maatschappelijk verkeer. Conform artikel 8 Raamovereenkomst moest Omegagroep bij het uitvoeren van de Maatwerkvoorziening Begeleiding aan de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, professionele standaarden en aan de eisen en voorwaarden opgenomen in het Aanmeldingsdocument Wmo begeleiding 2019 voldoen. Hierbij wordt aan de hierna te noemen woorden de daarachter vermelde betekenis gegeven: maatwerkvoorziening: “op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen”, - begeleiding: “activiteiten gericht op het bevorderen van zelfredzaamheid en participatie van de cliënt opdat hij zo lang mogelijk in zijn eigen leefomgeving kan blijven” - participatie: “deelnemen aan het maatschappelijke verkeer” 6.10 Dat Omegagroep deze vergaande verplichtingen, die specialistische deskundigheid vereisen bij de het leveren van een voorziening, vorm heeft kunnen geven door de begeleiding van [naam1] over te laten aan een bakkerij te Ruinen is zonder nadere toelichting die ontbreekt, weinig voor de hand liggend en veeleer onaannemelijk. Dat Omegagroep in de persoon van [naam2] eenmaal in de twaalf a dertien weken (circa drie maanden) een bezoek aan [naam1] bracht maakt dat niet anders. Niet alleen omdat de op Omegagroep rustende verplichting niet bestond in het bewaken van de begeleiding uitgevoerd door een ter zake niet deskundige derde maar bovendien was dit een nauwelijks serieus te nemen poging invulling te geven aan de contractuele verplichting die intensieve en rechtstreekse sturing en begeleiding veronderstelde met een te bewaken doel van participatie. Het hof: bekrachtigt het vonnis van 18 januari 2022 gewezen door de Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen tussen de Gemeente als eiseres en Omegagroep als gedaagde; veroordeelt Omegagroep tot betaling van de proceskosten in hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van de Gemeente begroot op € 2.135,- aan verschotten en € 4.314,- aan salaris voor de advocaat; met bepaling dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, J. Smit en G.J.M. Verburg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2024. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853. 7.1. Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis van 18 januari 2022 bekrachtigen en Omegagroep veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden, voor zover gevallen aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op basis van 2 punten bij tarief IV (€ 2.157,-) of wel € 4.314,- wat betreft een vergoeding voor advocaatkosten en op € 2.135,- voor verschotten (griffierecht). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 7.2. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 7.3. Wat meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen