ECLI:NL:GHARL:2024:6376

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.326.633

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 270484)

arrest van 15 oktober 2024

in de zaak van

[appellant]

, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van J.T.M. Vastgoed B.V.

die woont in [woonplaats]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiser

hierna: de curator

advocaat: mr. O.J. de Vries

tegen

ING Bank N.V.

die is gevestigd in Amsterdam

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: ING

advocaten: mr. E.J.R. Verwey en S. Klinkhamer

1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1. Naar aanleiding van het arrest van 23 januari 2024 heeft op 20 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Van de zitting is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna is arrest bepaald.

2 Schets van de zaak

2.1. JTM hield zich bezig met het beleggen in en verhuren (exploiteren) van vastgoed. Zij werd gefinancierd door ING. In maart 2012 had ING in totaal ongeveer 17 miljoen euro geleend aan JTM. Op 14 maart 2018 is JTM failliet gegaan. Aan dit faillissement ging een voor JTM financieel lastige periode vooraf hetgeen onder meer tot gevolg had dat JTM haar financiële verplichtingen tegenover ING niet nakwam.

ING heeft daarom in juni 2015 haar pandrecht op huurvorderingen openbaar gemaakt. Bij de inning van één van deze vorderingen heeft zij een vaststellingsovereenkomst met Emtes, één van de huurders van een bedrijfspand van JTM, gesloten waarbij de openstaande huurvordering werd verminderd wegens verminderd huurgenot.

In 2017 heeft JTM bij de verdeling van het vermogen van een vennootschap onder firma (VOF), waarvan zij één van de twee vennoten was, een uit die verdeling ontvangen bedrag van € 43.600 aan ING laten betalen. Over het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met de huurder en over genoemde betaling van € 43.600 gaat dit hoger beroep.

Ter zake deze twee kwesties zijn tussen partijen geschillen ontstaan. Deze worden hierna samengevat.

a. De betaling van de uitkoopsom van JTM ter zake de verdeling van het vermogen van Bruningmeijer V.O.F.

2.2. JTM heeft in 2007 samen met samen met Plegt-Vos Projecten XV B.V. (hierna: Plegt-Vos) een vennootschap onder firma opgericht met de naam Bruningmeijer V.O.F. (hierna: de VOF). JTM en Plegt-Vos hebben als vennoten van de VOF een perceel aan de Niermansgang 9-9A in Enschede gekocht (hierna: het perceel). Voor de financiering van deze aankoop heeft ING in 2007 een lening aan de VOF verstrekt. Daarbij is aan ING een hypotheekrecht op het perceel verleend. In november 2017 is het vermogen van de VOF bij notariële akte verdeeld, waarbij JTM uit de VOF trad en Plegt-Vos de onderneming van de VOF voortzette. Het aandeel van JTM (als vennoot) in de eigendom van het perceel is daarbij toebedeeld en geleverd aan Plegt-Vos. Aan JTM kwam een uitkoopsom (een vordering wegens onderbedeling) toe van € 54.750,00. Een deel daarvan, € 43.600,00, is betaald aan ING ter aflossing van de schuld van JTM aan ING. ING had de ontvangst van dit deel van de uitkoopsom als voorwaarde gesteld voor het royement van haar hypotheekrecht op het perceel.

2.3. Volgens de curator is de uitbetaling van genoemde bedrag gebaseerd op een in november 2017 gemaakte afspraak tussen JTM en ING. Deze is volgens de curator paulianeus (onrechtmatige schuldeisersbenadeling) in de zin van art. 42 Fw omdat JTM niet verplicht was met deze uitkering in te stemmen en omdat de schuldeisers door de uitkering zijn benadeeld. ING kwam namelijk geen voorrangsrecht toe op de opbrengst van de verdeling van het vermogen van de VOF omdat het hypotheekrecht op het perceel alleen was gevestigd tot zekerheid van de nakoming van de aan de VOF verstrekte geldlening van € 300.000 en niet voor de geldleningen van JTM zelf. Naast JTM wist ook ING, of behoorde zij te weten, dat de schuldeisers door de uitkering benadeeld werden. ING was namelijk al sinds 2014 bekend met de benarde financiële positie van JTM en zij heeft met de afspraak over de uitkoopsom JTM geïnstrueerd om selectief aan haar te betalen (ten koste van de andere schuldeisers van JTM).

2.4. De curator heeft ING gedagvaard en, voor zover in hoger beroep van belang, primair gevorderd een verklaring voor recht dat de afspraak tussen JTM en ING dat de opbrengst van de verdeling van het vermogen van de VOF aan ING zou toekomen, paulianeus is als bedoeld in artikel 42 Fw danwel (subsidiair) dat ING door deze opbrengst op te eisen misbruik van haar (hypotheek)recht heeft gemaakt en dat zij daardoor onrechtmatig heeft gehandeld tegenover JTM en dat zij € 43.600 aan de curator moet betalen.

2.5. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat de afspraak uit 2017 berustte op een al bestaande verplichting, zodat van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw geen sprake was. Die eerdere afspraak is, aldus de rechtbank, in januari 2013 gemaakt doordat JTM een brief van ING voor akkoord heeft getekend waarin onder andere staat “Bij verkoop van de ontwikkelingslocatie "Brunningmeijer" zal 100% van de ons conveniërende netto verkoopopbrengst afgelost dienen te worden op leningen bij ING”. De curator heeft niet gesteld dat JTM zich ten tijde van het maken van deze afspraak al in een benarde financiële positie bevond. De rechtbank oordeelde verder dat ING geen misbruik van het hypotheekrecht heeft gemaakt omdat ING het recht had om de koopsom op te eisen en omdat het recht van hypotheek op het perceel blijkens de hypotheekakte ook strekte tot zekerheid voor haar vordering op JTM en niet alleen voor de vordering van ING op de VOF.

b. De bevoegdheid van ING om met Emtes (debiteur van JTM) een schikking te treffen

2.6. ING had een stil pandrecht op de huurvorderingen van JTM op Emtes. Dit pandrecht is in 2015 openbaar gemaakt door mededeling aan Emtes. Hiermee werd ING inningsbevoegd.

2.7. Emtes wilde de huur over de maanden juli 2017 tot en met februari 2018 ad € 28.156,72 niet betalen wegens derving van huurgenot door gebreken aan het van JTM gehuurde bedrijfspand. ING heeft op 1 november 2018, dus na het faillissement van JTM, met Emtes een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is afgesproken dat Emtes een bedrag van € 10.000 aan ING zou betalen ter voldoening van de huurtermijnen voor de maanden juli 2017 tot en met februari 2018. In deze vaststellingsovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen voor het geval de curator het niet eens zou zijn met de regeling. De curator heeft tot op heden geen beroep gedaan op deze ontbindende voorwaarde.

2.8. Volgens de curator was ING als pandhouder niet bevoegd om een schikking te treffen zonder medewerking of instemming van de curator. De ING heeft aldus onrechtmatig gehandeld waardoor hij niet op grond van de separatistenregeling aanspraak heeft kunnen maken op een boedelbijdrage van € 2.000.

2.9. De curator heeft (ter zake deze kwestie) gevorderd een verklaring voor recht dat ING misbruik van recht heeft gemaakt, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door de vordering van JTM op Emtes te incasseren, althans voor deze vordering een schikking te treffen, en veroordeling van ING om € 2.000 aan de curator te betalen ter zake van de schikking met Emtes. De rechtbank heeft ook deze vordering afgewezen omdat ING bevoegd was de huurvordering te innen en als zodanig ook bevoegd was om de schikking met Emtes te treffen.

4.1. verwijst de zaak naar de rol van 26 november 2024 voor akte uitlating door partijen over hetgeen onder 3.25-3.26 is overwogen met inachtneming van hetgeen onder 3.28 is overwogen;

4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, P.J. van der Korst en A. van Hees, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024

HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex) en HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 (http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=BX5572).

HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415.

HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2833.

a. De betaling van de uitkoopsom van JTM ter zake de verdeling van het vermogen van de V.O.F.

3.1. De curator komt met drie grieven (bezwaren) op tegen de afwijzing van zijn vorderingen ter zake de uitkoopsom wegens de uittreding van JTM uit de VOF. Volgens de curator is de betaling van de uitkoopsom gebaseerd op een in november 2017 gemaakte afspraak tussen ING en JTM, is dit wel degelijk een onverplichte rechtshandeling en is deze ook paulianeus (grief 1 en 2) en daarmee vernietigbaar op grond van artikel 42 Fw. Daarnaast is sprake van misbruik van het hypotheekrecht (grief 3) omdat het hypotheekrecht van ING niet strekt tot zekerheid van terugbetaling van schulden van JTM aan ING, maar uitsluitend tot zekerheid van terugbetaling van de schuld van de VOF aan ING, welke schuld reeds was voldaan zodat het hypotheekrecht daarmee was komen te vervallen. ING voert verweer.

3.2. Deze grieven falen omdat de curator zich alleen richt op de afspraak in november 2017, hij betaling door JTM aan ING niet heeft vernietigd (of ter zake een verklaring voor recht vordert) en niet is gesteld of gebleken dat deze betaling is gebaseerd op de afspraak in november 2017. Bovendien was die betaling van de uitkoopsom aan ING, de curator heeft dit niet weersproken, niet onverplicht in de zin van artikel 42 Fw. JTM was daartoe immers gehouden uit hoofde van de geldleningsovereenkomst(en) met ING. Dit brengt ook met zich dat van het gestelde misbruik – in het midden latend of het hypotheekrecht ook zag op de vordering van ING op JTM – geen sprake is.

3.3. Los daarvan en dus ten overvloede geldt nog het volgende.

3.4. De verplichting om de uitkoopsom aan ING te betalen is terug te voeren op een brief van 21 december 2010 van ING aan JTM en op een (door JTM voor akkoord ondertekende) brief van ING aan JTM van 17 januari 2013.

3.4.1. De brief van 21 december 2010 is weliswaar niet door JTM voor akkoord ondertekend, maar de curator heeft de inhoud ervan niet voldoende gemotiveerd betwist. In dit brief staat onder meer:

“Bij verkoop van het vastgoed dat is ondergezet ten behoeve van de financiering van

Bruningmeijer V.O F. zal, zoals afgesproken, de verkoopopbrengst worden aangewend ter

aflossing van bovengenoemde lening(en).”

De curator heeft aangevoerd dat bij de in die brief vermelde nummers van leningen niet is opgenomen het nummer van de lening waarop de uitkoopsom in mindering is gebracht. ING heeft uiteen gezet dat twee in die brief genoemde leningen op 1 januari 2014 afliepen en dat deze na verlenging zijn geadministreerd onder een ander nummer dat in het kader van de verdeling van het vermogen van de VOF is gehanteerd. De curator heeft dat niet betwist.

3.4.2. In de brief van 17 januari 2013 stelt ING aan JTM voor om een lening te continueren. De brief luidt ter zake de VOF als volgt:

“Verlenging van de lening geschiedt onder de volgende voorwaarden: (…)

Bij verkoop van de ontwikkelingslocatie "Brunningmeijer" zal 100% van de ons

conveniërende netto verkoopopbrengst afgelost dienen te worden op leningen bij ING. Indien

per 1 juli 2013 “Brunningmeijer" niet verkocht is en derhalve niet is afgelost op de leningen bij

ING Bank N V., zal met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013 de cliënten opslag met 25

basispunten worden verhoogd.”

JTM heeft, zoals gezegd, deze brief voor akkoord getekend.

3.5. Volgens de curator ziet de brief van 2013 (en ook die van 2010 begrijpt het hof) op verkoop (of uitwinning) van het perceel. Maar van verkoop was volgens hem geen sprake. Het ging in 2017 om de verdeling van het vermogen van de VOF in het kader van de afwikkeling van deze VOF. Niet de onroerende zaak zelf maar slechts het onverdeelde aandeel in het vennootschapsvermogen werd toebedeeld aan de overblijvende vennoot Plegt-Vos en de uittredende vennoot JTM ontving hiervoor een uitkoopsom, aldus de curator. Volgens ING is wel sprake geweest van verkoop in de zin van de in genoemde brieven (3.4.1 en 3.4.2) vastgelegde afspraken.

3.6. Er is sprake van een herhaalde, nadere afspraak (overeenkomst) tussen ING en JTM. Om vast te stellen wat deze inhoudt, is een uitleg van de overeenkomst nodig. Het is vaste rechtspraak dat daarvoor niet alleen moet worden gekeken naar de tekst van de overeenkomst. Het is ook belangrijk wat partijen verder nog gezegd en gedaan hebben, en wat zij op grond daarvan van elkaar mochten verwachten. Hierbij speelt ook een rol om wat voor partijen het gaat. Dat alles moet bij de uitleg van een overeenkomst worden betrokken. Bovendien: niet alleen het gedrag rondom het sluiten van de overeenkomst is van belang. Ook wat partijen ná het sluiten van de overeenkomst gedaan hebben, kan een rol spelen bij het bepalen wat partijen zijn overeengekomen.

3.7. Het hof is met ING van oordeel dat sprake is geweest van verkoop in de zin van genoemde overeenkomst(en) uit 2010 en 2013. Het perceel is weliswaar niet als geheel verkocht, maar wel is het aandeel van JTM in de onroerende zaak (het perceel) overgedragen aan Plegt-Vos. Daarmee is de waarde van het aandeel van JTM in de VOF te gelde gemaakt. Weliswaar niet door een verkoop maar wel op een wijze die daarmee zozeer te vergelijken is, dat deze naar de strekking van de tussen JTM en ING in 2010 en 2013 gemaakte afspraken tussen beide partijen in het kader van die afspraken als een verkoop moet worden aangemerkt. ING en JPM zijn in november 2017 niet een (nieuwe) overeenkomst aangegaan, zoals de curator stelt, maar zij hebben in het kader van de verdeling van het vermogen van de VOF uitvoering gegeven aan de eerder (in 2010 en 2013) door hen gemaakte afspraken. De door de curator gevorderde verklaring voor recht (die ziet op een in 2017 gemaakte afspraak) is daarom terecht afgewezen.

3.8. Ook uit deze overwegingen ten overvloede vloeit voort dat ING geen misbruik van haar hypotheekrecht heeft gemaakt. JTM had zich immers zowel in 2010 als in 2013 tegenover ING verplicht om bedoeld bedrag (bedoelde opbrengst) aan ING te betalen.

b. De door ING met Emtes getroffen schikking (vaststellingsovereenkomst)

3.9. De curator komt met grief 4 op tegen de afwijzing van zijn schadevergoedingsvordering vanwege de door ING, na het faillissement van JTM, getroffen schikking met Emtes. De curator voert daartoe aan dat de Hoge Raad in het Neo-River arrest heeft geoordeeld dat andere schuldeisersbevoegdheden dan opeising en opzegging niet aan de pandhouder toekomen zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandhouder blijven rusten. De curator wijst verder op de literatuur over de inningsbevoegdheid van de pandhouder van vorderingen waarin door een meerderheid van de auteurs wordt aangenomen dat artikel 3:246 BW van dwingend recht is zodat hiervan contractueel niet kan worden afgeweken.

3.10. ING heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarover hierna meer. In haar memorie van antwoord wordt daarnaast, mede namens de curator, verzocht om prejudiciële vragen te stellen. In onderling overleg tussen partijen zijn de volgende vragen geformuleerd:

“1. Is de inningsbevoegde pandhouder in het kader van de inning van een verpande vordering - gelet op artikel 3:246 BW - bevoegd als onderdeel van een minnelijke regeling met de debiteur van een verpande vordering gedeeltelijke kwijtschelding te verlenen ten aanzien van die verpande vordering (hierna: "treffen van een schikking")?

2. Kan de bevoegdheid om een schikking te treffen door middel van (schriftelijke) afspraken tussen pandgever en pandhouder, niet zijnde een volmacht van pandgever aan pandhouder, onderdeel worden gemaakt van de rechten die de pandhouder uit hoofde van het pandrecht toekomt?

3. Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt, kan de pandhouder de bevoegdheid om een schikking te treffen dan (dus) ook uitoefenen na faillietverklaring van de pandgever?

4. Kan aan de pandhouder — op andere wijze dan als bedoeld in vraag 2 – de bevoegdheid om een schikking te treffen worden toegekend door de pandgever?

5. Indien het antwoord op vraag 4 bevestigend luidt, kan de pandhouder de aan hem toegekende bevoegdheid om een schikking te treffen nog uitoefenen na faillietverklaring van de pandgever?”.

3.11. Het hof gaat niet in op dit verzoek op grond van het volgende. Artikel 392 Rv regelt dat de rechter in een procedure, op verzoek van een partij of ambtshalve, aan de Hoge Raad een rechtsvraag kan stellen die nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en die rechtstreeks van belang is voor:

(i) een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of

(ii) de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

Partijen hebben niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd, gesteld dat sprake is van andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen. Wel is voldoende aannemelijk gemaakt dat ING (en ook andere banken) in het geval van een faillissement van een klant in discussie kan (kunnen) geraken met de curator over de in vraag 1 genoemde kwestie.

Los daarvan is het hof van oordeel dat de Hoge Raad in het Neo-River arrest in duidelijke bewoordingen heeft overwogen en beslist welke bevoegdheden (ter zake de inning) de pandhouder toekomen en welke bij de pandgever blijven (vraag 1). Het hof zal dat hierna uitleggen.

3.12. Volgens ING leest de curator het Neo-River arrest verkeerd omdat daarin niet aan de orde kwam of de pandhouder in het kader van een door hem geïnitieerd inningsproces bevoegd is tot het treffen van een schikking met de debiteur van de verpande vordering. Het hof kan ING daarin niet volgen. In het Neo-River arrest wordt immers overwogen:

“Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. De pandgever blijft derhalve bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben” (onderstreping hof).

In zijn latere arrest Megalim/Veenbloem arrest uit 2016 herhaalt de Hoge Raad deze overweging onder 3.3.3:

“Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. De pandhouder is in dat geval tevens bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Na bedoelde mededeling kan de pandgever deze bevoegdheden slechts uitoefenen indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen (art. 3:246 lid 4 BW). Aldus gaat door de mededeling van de verpanding aan de schuldenaar de bevoegdheid tot inning van de verpande vordering over van de pandgever op de pandhouder. Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering blijven ingevolge de wet bij de pandgever berusten. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever daarbij gedacht aan handelingen als het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding, alsmede de bevoegdheid tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit. (Parl. Gesch. Boek 3, p. 773; HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415, NJ 2015/82)” (onderstreping hof).

3.13. De Hoge Raad overweegt dus dat andere schuldeisersbevoegdheden (zoals het verlenen van (gedeeltelijke) kwijtschelding) bij de pandgever “blijven”. Dat betekent dat zij niet ‘verplaatsen’ naar de pandhouder, in dit geval ING. Steun voor die uitleg is te vinden in rechtsoverweging 3.5.2 van het Neo-River arrest waarin de Hoge Raad overweegt dat de wettelijke regeling van art. 3:246 BW berust op een bewuste keuze van de wetgever waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden (zie de onderstreepte passage in de onder 3.12 geciteerde rechtsoverweging) zijn rechten en belangen diepgaand treffen en dat de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd voor zover dit hem zijn vordering waarborgt.

3.14. De tussenconclusie is dat ING niet op grond van haar inningsbevoegdheid (als pandhouder) een vaststellingsovereenkomst met Emtes kon sluiten. De vraag is vervolgens of ING op een andere grond hiertoe bevoegd was.

3.15. De rechtbank heeft geoordeeld dat op de verpanding (van onder andere de huurvorderingen van JTM op Emtes) de algemene voorwaarden van ING van toepassing zijn en dat daarin de bevoegdheid tot het verlenen van kwijtschelding (zoals het treffen van een schikking met Emtes) als eigen bevoegdheid (dus niet bij wijze van volmacht of lastgeving) aan ING is overgedragen.

3.16. Tussen partijen staat vast dat genoemde algemene voorwaarden op de verpanding van de huurvorderingen (door JTM aan ING) van toepassing zijn.

3.17. Volgens ING is bij de vestiging van het pandrecht met het ondertekenen van de pandakte door JTM aan ING de bevoegdheid toegekend om in voorkomend geval een schikking te treffen met een debiteur van een verpande vordering en betreft dit een eigen, zelfstandige bevoegdheid van ING als pandhouder en is het geen bevoegdheid die de pandhouder als gevolmachtigde van de pandgever zou uitoefenen. Uit artikel 57 Fw volgt volgens ING dat zij van deze bevoegdheid gebruik kon blijven maken, ondanks het faillissement van JTM.

3.18. ING baseert dit betoog op het door haar geciteerde artikel 18 van haar algemene voorwaarden. Deze bepaling luidt onder meer als volgt:

“3. Ten aanzien van pandrecht op vorderingen

a. Pandrecht op een vordering omvat ook pandrecht op nevenrechten die bij die vordering behoren en houdt voor de geldgever de bevoegdheid in om eventueel aan die vordering en nevenrechten verbonden rechten van pand en hypotheek uit te oefenen.

b. Alleen de geldgever is bevoegd in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen, de betaling daarvan in ontvangst te nemen en daarvoor te kwiteren, zodat de onderzetter zich anders dan op schriftelijk verzoek van de geldgever van het uitoefenen van die rechten zal onthouden.

c.

De geldgever is voorts bevoegd terzake van de verpande vordering geheel naar eigen goeddunken voor rekening van de schuldenaar:

- regelingen te treffen, dadingen aan te gaan en andere rechtshandelingen te verrichten;

- in uitgesproken beslissingen te berusten of daartegen rechtsmiddelen aan te wenden;

- een andere dan de oorspronkelijk verschuldigde prestatie in ontvangst te nemen;

en verder alles te verrichten wat de geldgever nodig acht, daaronder begrepen het vast (laten) stellen van de verpande vordering en de indiening van deze in de boedel van de debiteur daarvan in geval van faillissement, surséance van betaling, moratorium, of minnelijk- of gerechtelijk akkoord, een en ander met uitsluiting van de schuldenaar. (…)”

3.19. Artikel 18 lid 3 bepaalt aldus dat ING bevoegd is (of: wordt gemaakt) om ter zake van de verpande vordering “geheel naar eigen goeddunken en voor rekening van de schuldenaar” en “met uitsluiting van de schuldenaar” regelingen te treffen, dadingen aan te gaan en andere rechtshandelingen te verrichten.

3.20. De curator voert (daartegenover) aan dat ING alleen bevoegd was met Emtes (als debiteur van JTM) te schikken op basis van een door JTM aan ING verstrekte volmacht en dat deze volmacht door het faillissement van JTM is komen te vervallen (artikel 3:72 BW), zodat ING na het faillissement van JTM niet langer bevoegd was schikkingen aan te gaan met debiteuren van JTM. Het hof begrijpt – mede op grond van de door de curator op de ter zitting gegeven toelichting – dat de in artikel 18 van de algemene voorwaarden aan ING toegekende bevoegdheid volgens de curator kwalificeert als volmacht in de zin van artikel 3:60 BW.

3.21. Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever (JTM) verleent aan een ander, de gevolmachtigde (ING), om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (artikel 3:60 BW). Van een volmacht – in voornoemde zin – is geen sprake want artikel 18 lid 3 strekt er niet toe aan ING een bevoegdheid te verlenen om in naam van JTM rechtshandelingen te verrichten. Afgezien daarvan eindigt een volmacht bij faillissement van de volmachtgever, zoals de curator onder verwijzing naar artikel 3:72 BW terecht heeft aangevoerd.

3.22. Op de zitting bij het hof is nog besproken dat artikel 18 lid 3 mogelijk is aan te merken als (privatieve) lastgeving.

3.23. Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij (lasthebber) zich tegenover de andere partij (lastgever) verbindt om - in eigen naam danwel in naam van de lastgever – voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten (artikel 7:414 BW). Bij een privatieve lastgeving is bedongen dat de lasthebber een aan de lastgever toekomend recht in eigen naam en met uitsluiting van de lastgever zal uitoefenen en dat de lastgever de bevoegdheid tot deze uitoefening voor de duur van de overeenkomst mist, ook tegenover derden (artikel 7:423 BW). Evenals een volmacht bij het faillissement van de volmachtgever, eindigt ook lastgeving bij het faillissement van de lastgever (artikel 7:422 BW).

3.24. Overigens kenmerkt lastgeving zich daardoor dat de lasthebber verplicht is om voor de lastgever de rechtshandelingen te verrichten die hij toezegt. Artikel 18 lid 3 strekt er echter (slechts) toe dat ING bevoegd is om voor rekening van JTM rechtshandelingen te verrichten maar niet om haar daartoe opdracht te geven of haar daartoe te verplichten. Dat betekent dat deze bepaling niet als lastgeving (als bedoeld in artikel 7:414 BW) kan worden aangemerkt.

3.25. Artikel 7:424 BW bepaalt dat - onder meer - artikel 7:422 BW van overeenkomstige toepassing is op andere overeenkomsten dan lastgeving “krachtens welke de ene partij verplicht of bevoegd is [onderstreping hof] voor rekening van de andere partij rechtshandelingen te verrichten voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de overeenkomst zich daartegen niet verzet.”

3.26. Als artikel 18 lid 3 via artikel 7:424 BW onder het bereik van artikel 7:422 lid 1 onder a BW zou vallen, zou dat betekenen dat de in artikel 18 lid 3 neergelegde overdracht van de bevoegdheid tot het treffen van een schikking met debiteuren van JTM (waaronder Emtes) met het faillissement van JTM is vervallen en dat de schadevergoedingsvordering van de curator – tegen de hoogte ervan heeft ING (bewust) geen verweer gevoerd – toewijsbaar is.

3.27. Partijen hebben zich nog niet uitgelaten (of kunnen uitlaten) over de toepasselijkheid van artikel 7:424 BW. Het hof zal partijen daarom in de gelegenheid stellen zich (op nader te noemen roldatum) bij akte over het onder 3.25-3.26 overwogene uit te laten.

3.28. De curator enerzijds en ING anderzijds dienen hun akte op voorhand, twee weken voor de hierna te noemen roldatum, aan elkaar te zenden opdat zij daarop in de te nemen akte kunnen reageren.

3.29. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.