ECLI:NL:GHARL:2024:6125

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.591 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 10140307 arrest van 1 oktober 2024 in de zaak van [appellante] die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: [appellante] advocaat: mr. M.A. Knobben tegen 1 [geïntimeerde1] en 2. [geïntimeerde2] die beiden wonen in [woonplaats1] , die ook hoger beroep hebben ingesteld en bij de kantonrechter optraden als gedaagden hierna: [geïntimeerden] advocaat: mr. M.H.J. Booijink 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 26 maart 2024 heeft op 12 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. 2De kern van de zaak 2.1. [appellante] en [geïntimeerden] zijn eigenaren van twee aangrenzende percelen met woonhuizen in [woonplaats1] . [appellante] vindt dat een tussen de percelen aangebrachte schutting te ver op haar perceel is geplaatst. Ook is een door [geïntimeerden] geplaatste aanbouw (tuinkamer) deels op haar perceel gebouwd. Op vordering van [appellante] heeft de kantonrechter bij vonnis van 21 maart 2023 [geïntimeerden] veroordeeld om de schutting tussen beide percelen deugdelijk te laten plaatsen direct tegen de regenpijp op de grond van [appellante] in rechte lijn naar de huidige positie van de schuur van [geïntimeerden] Ook is [geïntimeerden] veroordeeld om de door hem gepleegde onder- en bovenbouw op het perceel van [appellante] te (laten) verwijderen en de door de onrechtmatige verankering veroorzaakte schade te herstellen. Een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat de erfdienstbaarheid die in de leveringsakte van de beide percelen voorkomt en die partijen, kort gezegd, over en weer verplicht in bepaalde mate overbouw te dulden, alleen ziet op de (opgerekte) bouwfase van de woningen. [geïntimeerden] is door de kantonrechter veroordeeld in de proceskosten. 2.2. [appellante] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter over de erfdienstbaarheid. Met haar hoger beroep wil zij bereiken dat voor recht wordt verklaard dat de erfdienstbaarheden tussen [appellante] en [geïntimeerden] voor onbepaalde tijd gelden. [geïntimeerden] wil met zijn hoger beroep bereiken dat het hof de vorderingen van [appellante] tot herplaatsing van de schutting, het verwijderen van de onderbouw en de verankering afwijst. 2.3. Volgens [geïntimeerden] is uitvoering gegeven aan het vonnis. De schutting is herplaatst en de aanbouw is verwijderd en op een afstand van 25 cm van de erfgrens op hun eigen perceel geplaatst. De schade aan de woning van [appellante] is hersteld. [appellante] stelt dat niet volledig uitvoering is gegeven aan het vonnis en daarom heeft zij aanspraak op dwangsommen gemaakt. 2.4. Bij vonnis van 21 november 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, op vordering van [geïntimeerden] , de executie van het vonnis van 26 maart 2024 geschorst totdat in een bodemprocedure tussen partijen onherroepelijk is beslist dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan de beslissingen die zien op de schutting en de onder- en overbouw. Daartegen is door [appellante] hoger beroep ingesteld. Bij een afzonderlijk arrest van heden heeft het hof ook op dit beroep beslist.

3.1. Het hof zal beslissen dat de formulering van de erfdienstbaarheid betekent dat die alleen voor de bouwfase geldt, zodat [appellante] daaraan geen recht meer kan ontlenen om gebruik te mogen maken van een deel van het perceel van [geïntimeerden] ten behoeve van een in de toekomst te plegen uitbouw. Wat betreft de schutting oordeelt het hof dat de veroordeling van [geïntimeerden] deze te verplaatsen wordt vernietigd. Dat geldt niet voor de overbouw en onderbouw en het herstel van de verankering. Op deze punten is het hof het eens met de kantonrechter zodat het vonnis in zoverre wordt bekrachtigd, behoudens de dwangsomveroordeling die is gekoppeld aan de veroordeling tot verwijdering van de overbouw en onderbouw. Het hof beslist namelijk dat alleen ten aanzien van de onderbouw een dwangsom van € 50,00 per dag met een maximum van € 2.500,00 kan worden verbeurd. Omdat het hoger beroep van [appellante] faalt wordt zij in de proceskosten veroordeeld. Het hoger beroep van [geïntimeerden] slaagt deels zodat het hof zal beslissen dat partijen de proceskosten voor eigen rekening moeten houden. De beslissing over de proceskosten van de kantonrechter laat het hof in stand. Hierna zal het hof uitleggen waarom het hof tot deze beslissing is gekomen. De erfdienstbaarheid 3.2. De erfdienstbaarheid is in de leveringsakte opgenomen onder het kopje “BEPALINGEN KOOP-AANNEMINGSOVEREENKOMST” en luidt als volgt: “Vastlegging erfdienstbaarheden, vastlegging kwalitatieve verplichtingen en kettingbeding Ter uitvoering van hetgeen door partijen is overeengekomen, wordt bij deze door de verkoper en koper over en weer verleend en aangenomen en derhalve bij deze gevestigd, de navolgende erfdienstbaarheden, te weten: A. 1. De erfdienstbaarheid die er toe zal leiden dat de feitelijke situatie, voortvloeiend uit de toestand waarin de bouwkavels, kadastraal bekend gemeente [de gemeente] , sectie N, nummers 9824, 9823, en 9827 en de daarop te bouwen opstallen, zich na de voltooiing van de thans bestaande bouwplannen, ten opzichte van elkaar zullen bevinden, kan worden gehandhaafd en waarbij eventuele strijdigheden met het burenrecht worden gelegaliseerd, speciaal wat betreft het dulden van: - de aanwezigheid van ondergrondse en bovengrondse leidingen ( ) - (...) - het eventueel in het kader van meerwerk. zowel voor als na de oplevering van het verkochte, uitbreiden van de opstallen op het heersend erf en wel: a. tot een diepte van maximaal twee meter en veertig centimeter, gemeten uit de in het bestek als basissituatie aangeduide achtergevel van de op het heersend erf te stichten woning: b. de overbouw op het dienend erf te dulden van de buitenspouwmuur die de begrenzing van de onder a. gemelde uitbouw met het dienend erf vormt tot een breedte van vierentwintig centimeter; 2. de erfdienstbaarheid inhoudende het dulden van inbalking, inankering, over- en onderbouw. (..)” 3.3. [appellante] en [geïntimeerden] zijn beiden de eerste eigenaren van de woningen. De erfdienstbaarheid is opgenomen in de leveringsaktes door de projectontwikkelaar van wie zij deze nieuwbouwwoningen hebben gekocht. Geen van partijen heeft na aankoop gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bij de realisatie van hun woning een uitbouw met buitenspouwmuur te laten plaatsen. [geïntimeerden] heeft wel een aanbouw (een tuinkamer) zonder spouwmuur tegen zijn gevel laten zetten die deels over de erfgrens met [appellante] stond maar dat was ongeveer een jaar nadat hij in de woning is getrokken. De tuinkamer is inmiddels, vanwege de veroordeling het vonnis van de kantonrechter, verplaatst en wel tot 25 cm uit de perceelgrens op eigen terrein van [geïntimeerden] 3.4. [appellante] stelt dat zij op grond van de erfdienstbaarheid wél gerechtigd is om in de toekomst haar woning uit te bouwen met de diepte en de overbouw als vermeld onder artikel A.1 onder a en b van de leveringsakte en wil dit door een verklaring voor recht bevestigd zien. Zij voert aan dat de erfdienstbaarheid niet voor bepaalde tijd is vastgelegd. De vermelding van meerwerk onder het derde gedachtestreepje wijst er volgens haar op dat er ook na oplevering van de woningen door de projectontwikkelaar nog meerwerk kan plaatsvinden. De koper van een nieuwbouwwoning kiest er namelijk vaak voor die uitbouwoptie in eigen beheer uit te voeren, althans te laten uitvoeren. Er is daarom geen geldingsduur in de erfdienstbaarheid opgenomen en, gelet op het karakter van een erfdienstbaarheid, moet er daarom vanuit worden gedaan dat deze ook nog voor de toekomst geldt. [geïntimeerden] is van mening dat de erfdienstbaarheid [appellante] niet langer de mogelijkheid biedt een uitbouw te realiseren. 3.5. Het hof stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie de akte waarmee de erfdienstbaarheid wordt gevestigd objectief moet worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het gevestigde beperkte recht. Toepassing van deze maatstaf leidt tot het volgende oordeel. Uit de tekst volgt dat het de bedoeling is dat eventuele overschrijdingen van de perceelgrens tijdens de bouw door middel van de erfdienstbaarheid worden gelegaliseerd. Ook is duidelijk, zo blijkt uit de stellingen van partijen, dat het mogelijk was om direct na aankoop te opteren voor een uitbouw die dan door de aannemer belast met de bouw van de woning gelijktijdig zou worden neergezet. Als daarvoor wordt gekozen dan mag er een overbouw van 24 cm plaatsvinden op de grond van het belendend perceel. Niet blijkt uit de tekst van de erfdienstbaarheid dat deze mogelijkheid voor onbepaalde tijd blijft gelden. Er wordt immers gesproken van meerwerk. Dat is naar het oordeel van het hof meerwerk ten opzichte van de bouw van de woning op grond van de koop-aannemingsovereenkomst omdat de tekst verwijst naar “na de voltooiing van de thans bestaande bouwplannen”. De erfdienstbaarheid staat immers vermeld onder het kopje “Bepalingen koop-aannemingsovereenkomst” en het aannemingsgedeelte is uitgewerkt als de woning, plus de eventuele uitbouw, is gerealiseerd. Indien nadien nog opdracht zou worden gegeven om een uitbouw te realiseren, kan dat niet meer als meerwerk ten opzichte van de oorspronkelijke (koop-)aannemingsovereenkomst worden beschouwd; dan zou sprake zijn van een nieuwe overeenkomst van aanneming van werk. Uit de tekst van de erfdienstbaarheid is dus ook niet af te leiden dat de mogelijkheid van 24 cm overbouw voor onbepaalde tijd blijft gelden. Die uitleg is ook niet aannemelijk nu het een nieuwbouwproject betreft (rijtjeshuizen) waarin na voltooiing gewoond gaat worden en mensen dus hun percelen voorzien van bijvoorbeeld schuttingen, schuren en tuininrichting zodat een latere aanbouw door de buren ertoe zou kunnen leiden dat een en ander moet worden verplaatst of verwijderd en tuinen anders moeten worden ingericht. Dat alles dan zonder dat is voorzien in enige financiële vergoeding voor de buurman die moet inschikken. Anders dan [appellante] stelt is het niet zo dat, nu er geen vervaltermijn is opgenomen, dit uitsluit dat de werking van de erfdienstbaarheid eindig is.

3.16. Het vonnis van de kantonrechter wordt grotendeels bekrachtigd, behoudens het gedeelte van de beslissing dat ziet op de herplaatsing van de schutting en de dwangsommen voor de onderbouw en de overbouw. Het hof zal de proceskostenveroordeling van het vonnis van de kantonrechter daarom in stand laten. 3.17. [appellante] is in haar hoger beroep volledig in het ongelijk gesteld zodat zij in de kosten daarvan wordt veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. In het hoger beroep van [geïntimeerden] is hij deels in het gelijk gesteld maar niet voldoende om een proceskostenveroordeling van [appellante] te rechtvaardigen. Daarom wordt bepaald dat partijen de proceskosten voor eigen rekening moeten houden. 3.18 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 21 maart 2023 behoudens de beslissing onder 6.1. die hierbij volledig wordt vernietigd en de beslissing onder 6.2. die hierbij ook wordt vernietigd in zoverre daarin een dwangsom is opgelegd; 4.2. bepaalt dat [geïntimeerden] een dwangsom verbeurt van € 50,00 per dag dat hij niet voldoet of heeft voldaan aan de in 6.2. van voornoemd vonnis uitgesproken veroordeling tot het (laten) verwijderen en het verwijderd houden van de onderbouw (de poer) met een maximum van € 2.500; 4.3. veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerden] , tot heden begroot op: € 343,00 aan griffierecht € 2.428,00 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief II) 4.4. bepaalt dat de proceskosten in het incidenteel appel door partijen voor eigen rekening moeten worden gehouden; 4.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.6. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, M. Wallart en T.M. Sanders, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BM8933 en HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1423 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530 HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6631 en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1703.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.591 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 10140307 arrest van 1 oktober 2024 in de zaak van [appellante] die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: [appellante] advocaat: mr. M.A. Knobben tegen 1 [geïntimeerde1] en 2. [geïntimeerde2] die beiden wonen in [woonplaats1] , die ook hoger beroep hebben ingesteld en bij de kantonrechter optraden als gedaagden hierna: [geïntimeerden] advocaat: mr. M.H.J. Booijink 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 26 maart 2024 heeft op 12 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. 2De kern van de zaak 2.1. [appellante] en [geïntimeerden] zijn eigenaren van twee aangrenzende percelen met woonhuizen in [woonplaats1] . [appellante] vindt dat een tussen de percelen aangebrachte schutting te ver op haar perceel is geplaatst. Ook is een door [geïntimeerden] geplaatste aanbouw (tuinkamer) deels op haar perceel gebouwd. Op vordering van [appellante] heeft de kantonrechter bij vonnis van 21 maart 2023 [geïntimeerden] veroordeeld om de schutting tussen beide percelen deugdelijk te laten plaatsen direct tegen de regenpijp op de grond van [appellante] in rechte lijn naar de huidige positie van de schuur van [geïntimeerden] Ook is [geïntimeerden] veroordeeld om de door hem gepleegde onder- en bovenbouw op het perceel van [appellante] te (laten) verwijderen en de door de onrechtmatige verankering veroorzaakte schade te herstellen. Een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat de erfdienstbaarheid die in de leveringsakte van de beide percelen voorkomt en die partijen, kort gezegd, over en weer verplicht in bepaalde mate overbouw te dulden, alleen ziet op de (opgerekte) bouwfase van de woningen. [geïntimeerden] is door de kantonrechter veroordeeld in de proceskosten. 2.2. [appellante] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter over de erfdienstbaarheid. Met haar hoger beroep wil zij bereiken dat voor recht wordt verklaard dat de erfdienstbaarheden tussen [appellante] en [geïntimeerden] voor onbepaalde tijd gelden. [geïntimeerden] wil met zijn hoger beroep bereiken dat het hof de vorderingen van [appellante] tot herplaatsing van de schutting, het verwijderen van de onderbouw en de verankering afwijst. 2.3. Volgens [geïntimeerden] is uitvoering gegeven aan het vonnis. De schutting is herplaatst en de aanbouw is verwijderd en op een afstand van 25 cm van de erfgrens op hun eigen perceel geplaatst. De schade aan de woning van [appellante] is hersteld. [appellante] stelt dat niet volledig uitvoering is gegeven aan het vonnis en daarom heeft zij aanspraak op dwangsommen gemaakt. 2.4. Bij vonnis van 21 november 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, op vordering van [geïntimeerden] , de executie van het vonnis van 26 maart 2024 geschorst totdat in een bodemprocedure tussen partijen onherroepelijk is beslist dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan de beslissingen die zien op de schutting en de onder- en overbouw. Daartegen is door [appellante] hoger beroep ingesteld. Bij een afzonderlijk arrest van heden heeft het hof ook op dit beroep beslist.

3.1. Het hof zal beslissen dat de formulering van de erfdienstbaarheid betekent dat die alleen voor de bouwfase geldt, zodat [appellante] daaraan geen recht meer kan ontlenen om gebruik te mogen maken van een deel van het perceel van [geïntimeerden] ten behoeve van een in de toekomst te plegen uitbouw. Wat betreft de schutting oordeelt het hof dat de veroordeling van [geïntimeerden] deze te verplaatsen wordt vernietigd. Dat geldt niet voor de overbouw en onderbouw en het herstel van de verankering. Op deze punten is het hof het eens met de kantonrechter zodat het vonnis in zoverre wordt bekrachtigd, behoudens de dwangsomveroordeling die is gekoppeld aan de veroordeling tot verwijdering van de overbouw en onderbouw. Het hof beslist namelijk dat alleen ten aanzien van de onderbouw een dwangsom van € 50,00 per dag met een maximum van € 2.500,00 kan worden verbeurd. Omdat het hoger beroep van [appellante] faalt wordt zij in de proceskosten veroordeeld. Het hoger beroep van [geïntimeerden] slaagt deels zodat het hof zal beslissen dat partijen de proceskosten voor eigen rekening moeten houden. De beslissing over de proceskosten van de kantonrechter laat het hof in stand. Hierna zal het hof uitleggen waarom het hof tot deze beslissing is gekomen. De erfdienstbaarheid 3.2. De erfdienstbaarheid is in de leveringsakte opgenomen onder het kopje “BEPALINGEN KOOP-AANNEMINGSOVEREENKOMST” en luidt als volgt: “Vastlegging erfdienstbaarheden, vastlegging kwalitatieve verplichtingen en kettingbeding Ter uitvoering van hetgeen door partijen is overeengekomen, wordt bij deze door de verkoper en koper over en weer verleend en aangenomen en derhalve bij deze gevestigd, de navolgende erfdienstbaarheden, te weten: A. 1. De erfdienstbaarheid die er toe zal leiden dat de feitelijke situatie, voortvloeiend uit de toestand waarin de bouwkavels, kadastraal bekend gemeente [de gemeente] , sectie N, nummers 9824, 9823, en 9827 en de daarop te bouwen opstallen, zich na de voltooiing van de thans bestaande bouwplannen, ten opzichte van elkaar zullen bevinden, kan worden gehandhaafd en waarbij eventuele strijdigheden met het burenrecht worden gelegaliseerd, speciaal wat betreft het dulden van: - de aanwezigheid van ondergrondse en bovengrondse leidingen ( ) - (...) - het eventueel in het kader van meerwerk. zowel voor als na de oplevering van het verkochte, uitbreiden van de opstallen op het heersend erf en wel: a. tot een diepte van maximaal twee meter en veertig centimeter, gemeten uit de in het bestek als basissituatie aangeduide achtergevel van de op het heersend erf te stichten woning: b. de overbouw op het dienend erf te dulden van de buitenspouwmuur die de begrenzing van de onder a. gemelde uitbouw met het dienend erf vormt tot een breedte van vierentwintig centimeter; 2. de erfdienstbaarheid inhoudende het dulden van inbalking, inankering, over- en onderbouw. (..)” 3.3. [appellante] en [geïntimeerden] zijn beiden de eerste eigenaren van de woningen. De erfdienstbaarheid is opgenomen in de leveringsaktes door de projectontwikkelaar van wie zij deze nieuwbouwwoningen hebben gekocht. Geen van partijen heeft na aankoop gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bij de realisatie van hun woning een uitbouw met buitenspouwmuur te laten plaatsen. [geïntimeerden] heeft wel een aanbouw (een tuinkamer) zonder spouwmuur tegen zijn gevel laten zetten die deels over de erfgrens met [appellante] stond maar dat was ongeveer een jaar nadat hij in de woning is getrokken. De tuinkamer is inmiddels, vanwege de veroordeling het vonnis van de kantonrechter, verplaatst en wel tot 25 cm uit de perceelgrens op eigen terrein van [geïntimeerden] 3.4. [appellante] stelt dat zij op grond van de erfdienstbaarheid wél gerechtigd is om in de toekomst haar woning uit te bouwen met de diepte en de overbouw als vermeld onder artikel A.1 onder a en b van de leveringsakte en wil dit door een verklaring voor recht bevestigd zien. Zij voert aan dat de erfdienstbaarheid niet voor bepaalde tijd is vastgelegd. De vermelding van meerwerk onder het derde gedachtestreepje wijst er volgens haar op dat er ook na oplevering van de woningen door de projectontwikkelaar nog meerwerk kan plaatsvinden. De koper van een nieuwbouwwoning kiest er namelijk vaak voor die uitbouwoptie in eigen beheer uit te voeren, althans te laten uitvoeren. Er is daarom geen geldingsduur in de erfdienstbaarheid opgenomen en, gelet op het karakter van een erfdienstbaarheid, moet er daarom vanuit worden gedaan dat deze ook nog voor de toekomst geldt. [geïntimeerden] is van mening dat de erfdienstbaarheid [appellante] niet langer de mogelijkheid biedt een uitbouw te realiseren. 3.5. Het hof stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie de akte waarmee de erfdienstbaarheid wordt gevestigd objectief moet worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het gevestigde beperkte recht. Toepassing van deze maatstaf leidt tot het volgende oordeel. Uit de tekst volgt dat het de bedoeling is dat eventuele overschrijdingen van de perceelgrens tijdens de bouw door middel van de erfdienstbaarheid worden gelegaliseerd. Ook is duidelijk, zo blijkt uit de stellingen van partijen, dat het mogelijk was om direct na aankoop te opteren voor een uitbouw die dan door de aannemer belast met de bouw van de woning gelijktijdig zou worden neergezet. Als daarvoor wordt gekozen dan mag er een overbouw van 24 cm plaatsvinden op de grond van het belendend perceel. Niet blijkt uit de tekst van de erfdienstbaarheid dat deze mogelijkheid voor onbepaalde tijd blijft gelden. Er wordt immers gesproken van meerwerk. Dat is naar het oordeel van het hof meerwerk ten opzichte van de bouw van de woning op grond van de koop-aannemingsovereenkomst omdat de tekst verwijst naar “na de voltooiing van de thans bestaande bouwplannen”. De erfdienstbaarheid staat immers vermeld onder het kopje “Bepalingen koop-aannemingsovereenkomst” en het aannemingsgedeelte is uitgewerkt als de woning, plus de eventuele uitbouw, is gerealiseerd. Indien nadien nog opdracht zou worden gegeven om een uitbouw te realiseren, kan dat niet meer als meerwerk ten opzichte van de oorspronkelijke (koop-)aannemingsovereenkomst worden beschouwd; dan zou sprake zijn van een nieuwe overeenkomst van aanneming van werk. Uit de tekst van de erfdienstbaarheid is dus ook niet af te leiden dat de mogelijkheid van 24 cm overbouw voor onbepaalde tijd blijft gelden. Die uitleg is ook niet aannemelijk nu het een nieuwbouwproject betreft (rijtjeshuizen) waarin na voltooiing gewoond gaat worden en mensen dus hun percelen voorzien van bijvoorbeeld schuttingen, schuren en tuininrichting zodat een latere aanbouw door de buren ertoe zou kunnen leiden dat een en ander moet worden verplaatst of verwijderd en tuinen anders moeten worden ingericht. Dat alles dan zonder dat is voorzien in enige financiële vergoeding voor de buurman die moet inschikken. Anders dan [appellante] stelt is het niet zo dat, nu er geen vervaltermijn is opgenomen, dit uitsluit dat de werking van de erfdienstbaarheid eindig is.

3.16. Het vonnis van de kantonrechter wordt grotendeels bekrachtigd, behoudens het gedeelte van de beslissing dat ziet op de herplaatsing van de schutting en de dwangsommen voor de onderbouw en de overbouw. Het hof zal de proceskostenveroordeling van het vonnis van de kantonrechter daarom in stand laten. 3.17. [appellante] is in haar hoger beroep volledig in het ongelijk gesteld zodat zij in de kosten daarvan wordt veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. In het hoger beroep van [geïntimeerden] is hij deels in het gelijk gesteld maar niet voldoende om een proceskostenveroordeling van [appellante] te rechtvaardigen. Daarom wordt bepaald dat partijen de proceskosten voor eigen rekening moeten houden. 3.18 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 21 maart 2023 behoudens de beslissing onder 6.1. die hierbij volledig wordt vernietigd en de beslissing onder 6.2. die hierbij ook wordt vernietigd in zoverre daarin een dwangsom is opgelegd; 4.2. bepaalt dat [geïntimeerden] een dwangsom verbeurt van € 50,00 per dag dat hij niet voldoet of heeft voldaan aan de in 6.2. van voornoemd vonnis uitgesproken veroordeling tot het (laten) verwijderen en het verwijderd houden van de onderbouw (de poer) met een maximum van € 2.500; 4.3. veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerden] , tot heden begroot op: € 343,00 aan griffierecht € 2.428,00 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief II) 4.4. bepaalt dat de proceskosten in het incidenteel appel door partijen voor eigen rekening moeten worden gehouden; 4.5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.6. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, M. Wallart en T.M. Sanders, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BM8933 en HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1423 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530 HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6631 en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1703.

Er moet immers een onderscheid worden gemaakt tussen de formele gelding (er is hier sprake van een rechtsgeldig gevestigde erfdienstbaarheid) en de inhoud van een erfdienstbaarheid. En wat betreft de inhoud oordeelt het hof dus dat de erfdienstbaarheid inmiddels is uitgewerkt. De herplaatsing van de schutting 3.6. [geïntimeerden] is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter dat de schutting dichter tegen de regenpijp had moeten worden geplaatst. Hij wijst erop dat de partner van [appellante] , de heer [naam1] , erbij aanwezig was toen de precieze plek werd besproken en ook dat hij bij het plaatsen aanwezig was, zoals blijkt uit de schriftelijke verklaring van [de vader] (vader van [geïntimeerde1] ). Ook verwijst hij naar whatsapp berichten van [naam1] in de bewoners appgroep na plaatsing van de schuttingen waaruit volgt dat hij tevreden was over de plaatsing. Bovendien heeft de schutting er een jaar gestaan voordat [appellante] er een punt van ging maken. [appellante] is het wel eens met de beslissing van de kantonrechter. 3.7. Het hof overweegt dat door partijen, tezamen met de andere bewoners van het rijtje huizen, na voltooiing van de bouw van de woningen, aan een aannemer opdracht is gegeven tot de plaatsing van de schuttingen. [geïntimeerden] en [appellante] zijn dus allebei mede-opdrachtgever. Bij de opdrachtverlening was uitgangspunt dat de schutting mandelig zou worden; dus precies geplaatst op de erfgrens. Vanwege een op de erfgrens van de gevel aanwezige regenpijp waardoor het praktisch niet mogelijk was om de schutting precies op de erfgrens te plaatsen, spraken partijen voorafgaande aan de werkzaamheden nader af dat het beginpunt van de schutting naast de regenpijp, aan de zijde van [appellante] zou worden aangebracht. Duidelijk is dat de schutting door de aannemer vervolgens iets verder van de regenpijp en geheel op het perceel van [appellante] is geplaatst. In de stellingen van [geïntimeerden] , inhoudende dat [naam1] namens [appellante] heeft ingestemd met de plek waarop de schutting is geplaatst, ligt besloten dat [geïntimeerden] vindt dat hem dienaangaande niets valt te verwijten; de door de beide buren gezamenlijk ingeschakelde aannemer heeft immers de hem gegeven instructies opgevolgd. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [naam1] daarmee niet heeft ingestemd, volgt daaruit niet zonder meer een verplichting voor [geïntimeerden] om de schutting te verplaatsen. Die verplichting zou pas kunnen ontstaan als het [geïntimeerden] valt te verwijten dat de schutting door de aannemer verkeerd is geplaatst en hij daardoor jegens [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de gemaakte afspraken of onrechtmatig heeft gehandeld. Dat daarvan sprake is, is door [appellante] onvoldoende gesteld. In zoverre slagen de grieven (bezwaren) van [geïntimeerden] tegen dit deel van het vonnis zodat de beslissing onder 6.1. wordt vernietigd. Het verwijderen van de boven- en onderbouw 3.8. In het vonnis van de kantonrechter wordt [geïntimeerden] veroordeeld de onderbouw en overbouw te verwijderen. Hiermee is hij het niet eens. Hij voert aan dat de gevolgen van het aanpassen van de tuinkamer niet in verhouding staan tot de mate waarin het eigendomsrecht van [appellante] is geschonden en dat daarom de veroordeling tot verwijdering van de onderbouw en de overbouw niet in stand mag blijven. 3.9. Het hof is van oordeel dat door [geïntimeerden] inbreuk is gemaakt op het recht van eigendom van [appellante] door de gepleegde over- en onderbouw. De tuinkamer is door hem geplaatst tegen de schutting en daarmee is gebruik gemaakt van een gedeelte van het perceel van [appellante] zonder dat zij daarvoor toestemming heeft gegeven. Dat de schutting volgens [geïntimeerden] zou zijn geplaatst met toestemming van [appellante] , wat zij betwist, betekent nog niet dat [geïntimeerden] er ook vanuit mocht gaan dat [appellante] ermee akkoord zou zijn dat de tuinkamer deels op haar perceel zou mogen worden gebouwd en dat daarvoor een poer (gedeeltelijk) onder haar perceel zou worden aangebracht. Deze inbreuk op haar eigendomsrecht is van zodanig gewicht dat deze ongedaan dient te worden gemaakt. Daarbij neemt het hof in overweging dat door [geïntimeerden] wel wordt betoogd dat verwijdering van de tuinkamer qua kosten niet in verhouding staat tot het belang van [appellante] om deze inbreuk ongedaan te maken maar dat [geïntimeerden] dat niet onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van financiële stukken. Daarom is het hof het eens met de beslissing van de kantonrechter. Het verwijderen van de verankering 3.10. De kantonrechter heeft [geïntimeerden] ook veroordeeld om de door de onrechtmatige verankering van de tuinkamer ontstane schade te herstellen. Hiermee is [geïntimeerde1] het niet eens; hij stelt dat er geen sprake is van enige verankering. Het hof oordeelt dat uit de door [appellante] overgelegde foto’s en uit alinea 23 van de memorie van antwoord in principaal appel / memorie van grieven in incidenteel appel volgt dat wel degelijk sprake was van verankering. De foto’s tonen gaten in de gevel van [appellante] en alinea 23 luidt als volgt: “Tot slot hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] voldaan punt 6.3 van het dictum en hebben zij binnen vier maanden na betekening van het vonnis de onrechtmatige verankering hersteld.” Daarom treffen de bezwaren van [geïntimeerden] tegen het vonnis op dit punt geen doel. De dwangsommen 3.11. De achtste en de negende grief van [geïntimeerden] zien erop dat de dwangsomveroordelingen moeten worden vernietigd omdat de hoofdveroordelingen niet in stand kunnen blijven. Ook stelt hij aan de orde dat de dwangsomveroordelingen naar de toekomst toe niet in stand kunnen blijven. [appellante] is het eens met de beslissingen van de kantonrechter. 3.12. Het hof stelt voorop dat indien de rechter in eerste aanleg met toepassing van artikel 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden. De rechter behoeft zich daarbij niet terughoudend op te stellen. Ook volgt uit die rechtspraak dat indien sprake is van een vermindering, de dwangsom die de rechter in eerste aanleg had opgelegd, tot het verminderde bedrag kan worden verbeurd in de periode tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing van de rechter in eerste aanleg en de betekening van de beslissing in hoger beroep.Indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdvordering waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, staat het aan het hof vrij het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht. 3.13. Wat betreft de schutting is hiervoor geoordeeld dat de veroordeling tot herplaatsing wordt vernietigd zodat dienaangaande ook geen dwangsommen verschuldigd kunnen zijn. 3.14. Wat betreft de verwijdering van de onderbouw en overbouw wordt overwogen dat [geïntimeerden] tegen de beslissing van de kantonrechter bezwaar heeft gemaakt. Dat bezwaar ziet er vooral op dat het verwijderen van de tuinkamer leidt tot hoge kosten wat niet opweegt tegen de inbreuk op de eigendom. Daarover heeft het hof inmiddels (r.o. 3.9.) geoordeeld dat dit argument niet opgaat. De dwangsom is door de kantonrechter gemaximeerd op € 10.000,00 (€ 500,00 per dag), ingaande vier maanden na betekening van het vonnis.

Er moet immers een onderscheid worden gemaakt tussen de formele gelding (er is hier sprake van een rechtsgeldig gevestigde erfdienstbaarheid) en de inhoud van een erfdienstbaarheid. En wat betreft de inhoud oordeelt het hof dus dat de erfdienstbaarheid inmiddels is uitgewerkt. De herplaatsing van de schutting 3.6. [geïntimeerden] is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter dat de schutting dichter tegen de regenpijp had moeten worden geplaatst. Hij wijst erop dat de partner van [appellante] , de heer [naam1] , erbij aanwezig was toen de precieze plek werd besproken en ook dat hij bij het plaatsen aanwezig was, zoals blijkt uit de schriftelijke verklaring van [de vader] (vader van [geïntimeerde1] ). Ook verwijst hij naar whatsapp berichten van [naam1] in de bewoners appgroep na plaatsing van de schuttingen waaruit volgt dat hij tevreden was over de plaatsing. Bovendien heeft de schutting er een jaar gestaan voordat [appellante] er een punt van ging maken. [appellante] is het wel eens met de beslissing van de kantonrechter. 3.7. Het hof overweegt dat door partijen, tezamen met de andere bewoners van het rijtje huizen, na voltooiing van de bouw van de woningen, aan een aannemer opdracht is gegeven tot de plaatsing van de schuttingen. [geïntimeerden] en [appellante] zijn dus allebei mede-opdrachtgever. Bij de opdrachtverlening was uitgangspunt dat de schutting mandelig zou worden; dus precies geplaatst op de erfgrens. Vanwege een op de erfgrens van de gevel aanwezige regenpijp waardoor het praktisch niet mogelijk was om de schutting precies op de erfgrens te plaatsen, spraken partijen voorafgaande aan de werkzaamheden nader af dat het beginpunt van de schutting naast de regenpijp, aan de zijde van [appellante] zou worden aangebracht. Duidelijk is dat de schutting door de aannemer vervolgens iets verder van de regenpijp en geheel op het perceel van [appellante] is geplaatst. In de stellingen van [geïntimeerden] , inhoudende dat [naam1] namens [appellante] heeft ingestemd met de plek waarop de schutting is geplaatst, ligt besloten dat [geïntimeerden] vindt dat hem dienaangaande niets valt te verwijten; de door de beide buren gezamenlijk ingeschakelde aannemer heeft immers de hem gegeven instructies opgevolgd. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [naam1] daarmee niet heeft ingestemd, volgt daaruit niet zonder meer een verplichting voor [geïntimeerden] om de schutting te verplaatsen. Die verplichting zou pas kunnen ontstaan als het [geïntimeerden] valt te verwijten dat de schutting door de aannemer verkeerd is geplaatst en hij daardoor jegens [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de gemaakte afspraken of onrechtmatig heeft gehandeld. Dat daarvan sprake is, is door [appellante] onvoldoende gesteld. In zoverre slagen de grieven (bezwaren) van [geïntimeerden] tegen dit deel van het vonnis zodat de beslissing onder 6.1. wordt vernietigd. Het verwijderen van de boven- en onderbouw 3.8. In het vonnis van de kantonrechter wordt [geïntimeerden] veroordeeld de onderbouw en overbouw te verwijderen. Hiermee is hij het niet eens. Hij voert aan dat de gevolgen van het aanpassen van de tuinkamer niet in verhouding staan tot de mate waarin het eigendomsrecht van [appellante] is geschonden en dat daarom de veroordeling tot verwijdering van de onderbouw en de overbouw niet in stand mag blijven. 3.9. Het hof is van oordeel dat door [geïntimeerden] inbreuk is gemaakt op het recht van eigendom van [appellante] door de gepleegde over- en onderbouw. De tuinkamer is door hem geplaatst tegen de schutting en daarmee is gebruik gemaakt van een gedeelte van het perceel van [appellante] zonder dat zij daarvoor toestemming heeft gegeven. Dat de schutting volgens [geïntimeerden] zou zijn geplaatst met toestemming van [appellante] , wat zij betwist, betekent nog niet dat [geïntimeerden] er ook vanuit mocht gaan dat [appellante] ermee akkoord zou zijn dat de tuinkamer deels op haar perceel zou mogen worden gebouwd en dat daarvoor een poer (gedeeltelijk) onder haar perceel zou worden aangebracht. Deze inbreuk op haar eigendomsrecht is van zodanig gewicht dat deze ongedaan dient te worden gemaakt. Daarbij neemt het hof in overweging dat door [geïntimeerden] wel wordt betoogd dat verwijdering van de tuinkamer qua kosten niet in verhouding staat tot het belang van [appellante] om deze inbreuk ongedaan te maken maar dat [geïntimeerden] dat niet onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van financiële stukken. Daarom is het hof het eens met de beslissing van de kantonrechter. Het verwijderen van de verankering 3.10. De kantonrechter heeft [geïntimeerden] ook veroordeeld om de door de onrechtmatige verankering van de tuinkamer ontstane schade te herstellen. Hiermee is [geïntimeerde1] het niet eens; hij stelt dat er geen sprake is van enige verankering. Het hof oordeelt dat uit de door [appellante] overgelegde foto’s en uit alinea 23 van de memorie van antwoord in principaal appel / memorie van grieven in incidenteel appel volgt dat wel degelijk sprake was van verankering. De foto’s tonen gaten in de gevel van [appellante] en alinea 23 luidt als volgt: “Tot slot hebben [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] voldaan punt 6.3 van het dictum en hebben zij binnen vier maanden na betekening van het vonnis de onrechtmatige verankering hersteld.” Daarom treffen de bezwaren van [geïntimeerden] tegen het vonnis op dit punt geen doel. De dwangsommen 3.11. De achtste en de negende grief van [geïntimeerden] zien erop dat de dwangsomveroordelingen moeten worden vernietigd omdat de hoofdveroordelingen niet in stand kunnen blijven. Ook stelt hij aan de orde dat de dwangsomveroordelingen naar de toekomst toe niet in stand kunnen blijven. [appellante] is het eens met de beslissingen van de kantonrechter. 3.12. Het hof stelt voorop dat indien de rechter in eerste aanleg met toepassing van artikel 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden. De rechter behoeft zich daarbij niet terughoudend op te stellen. Ook volgt uit die rechtspraak dat indien sprake is van een vermindering, de dwangsom die de rechter in eerste aanleg had opgelegd, tot het verminderde bedrag kan worden verbeurd in de periode tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing van de rechter in eerste aanleg en de betekening van de beslissing in hoger beroep.Indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdvordering waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, staat het aan het hof vrij het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht. 3.13. Wat betreft de schutting is hiervoor geoordeeld dat de veroordeling tot herplaatsing wordt vernietigd zodat dienaangaande ook geen dwangsommen verschuldigd kunnen zijn. 3.14. Wat betreft de verwijdering van de onderbouw en overbouw wordt overwogen dat [geïntimeerden] tegen de beslissing van de kantonrechter bezwaar heeft gemaakt. Dat bezwaar ziet er vooral op dat het verwijderen van de tuinkamer leidt tot hoge kosten wat niet opweegt tegen de inbreuk op de eigendom. Daarover heeft het hof inmiddels (r.o. 3.9.) geoordeeld dat dit argument niet opgaat. De dwangsom is door de kantonrechter gemaximeerd op € 10.000,00 (€ 500,00 per dag), ingaande vier maanden na betekening van het vonnis.