ECLI:NL:GHARL:2024:5615

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.329.954

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 256997

arrest van 3 september 2024

in de zaak van

Hassel Holding B.V.

die is gevestigd in Sleeuwijk

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres tot verificatie, verweerster in reconventie

hierna: Hassel Holding

advocaat: mr. P.C. Rijken

tegen

1. [naam1] in hoedanigheid van curator in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn B.V.

die kantoor houdt in Enschede

en bij de rechtbank optrad als verweerder tot verificatie, eiser in voorwaardelijke reconventie

hierna: de curator, en de failliet: Vrijheid Apeldoorn

advocaat: mr. W.T.M. Krieger

en

2 Victoria Beheer B.V.

die is gevestigd in ’s-Gravenhage

3. de ontbonden maatschap naar burgerlijk recht [geïntimeerde3] Accountants en Adviseurs

die voorheen was gevestigd in ’s-Gravenhage

die bij de rechtbank optraden als verweersters tot verificatie

hierna samen: Victoria Beheer c.s. en ieder afzonderlijk: Victoria Beheer en [geïntimeerde3]

advocaat: mr. J. Scholtens

1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1. Naar aanleiding van het arrest van 20 februari 2024 heeft op 6 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Op verzoek van Victoria Beheer c.s. is de zaak daarna verwezen naar de rol voor het overleggen van het procesdossier van hun kant (Hassel Holding had dat al gedaan voor de mondelinge behandeling). Nadat ook Victoria Beheer c.s. het procesdossier hadden ingediend, heeft het hof arrest bepaald.

2 De kern van de zaak

2.1. Het gaat in deze renvooiprocedure om de vraag of Hassel Holding een vordering heeft in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn. Hassel Holding beroept zich op een rekening-courant verhouding met Vrijheid Apeldoorn en op vorderingsrechten van derden op Vrijheid Apeldoorn die Hassel Holding heeft overgenomen. De curator en Victoria Beheer c.s. hebben aangevoerd dat niet Hassel Holding een vordering heeft op Vrijheid Apeldoorn uit hoofde van de tussen deze partijen bestaande rekening-courantverhouding, maar andersom, en dat onvoldoende is onderbouwd dat de genoemde derden vorderingsrechten hadden, laat staan dat Hassel Holding deze heeft overgenomen. Zij hebben er daarbij op gewezen dat de heer [naam2] de volledige boekhouding en de overgelegde stukken ter onderbouwing van zijn vordering heeft opgesteld en dat daar de nodige vraagtekens bij zijn te plaatsen.

2.2. Hassel Holding heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank haar vorderingen in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn erkent tot een bedrag van € 11.703.110. Daarnaast heeft zij gevorderd dat de rechtbank het recht van voorrang (van pand) van Hassel Holding op deze vorderingen erkent.

2.3. De curator en Victoria Beheer c.s. hebben verweer gevoerd. Voor het geval de rechtbank toch een vordering van Hassel Holding (gedeeltelijk) zou toewijzen, heeft de curator in voorwaardelijke reconventie gevorderd voor recht te verklaren - kort gezegd - dat de curator/Vrijheid Apeldoorn diverse tegenvorderingen op Hassel Holding heeft die kunnen worden verrekend met de vordering(en) van Hassel Holding.

2.4. De rechtbank heeft de vorderingen van Hassel Holding afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen alsnog worden toegewezen, in die zin dat de vorderingen van Hassel Holding tot verificatie in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn worden erkend tot een bedrag van € 13.691.630, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, en dat haar recht van voorrang (van pand) wordt erkend.

2.5. Het hof komt tot de conclusie dat Hassel Holding haar vorderingen ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het bestreden vonnis blijft dus in stand. Het hof zal hierna eerst de feiten weergeven en daarna uitleggen hoe het tot zijn oordeel komt.

3.1. Vrijheid Apeldoorn is op 30 oktober 2019 failliet verklaard. [naam1] is in het faillissement tot curator aangesteld.

3.2. Vrijheid Apeldoorn was onderdeel van een omvangrijk concern dat zich bezig hield met accountancy en juridische en boekhoudkundige werkzaamheden. Het concern bestond uit de Maatschap, ook wel dakmaatschappij genoemd, haar maten en de vennootschappen waar de Maatschap een belang in had.

3.3. Vrijheid Apeldoorn en Victoria Beheer waren, tezamen met andere vennootschappen, maten in de Maatschap.

3.4. Hassel Holding is bestuurder van Vrijheid Apeldoorn. [naam3] is indirect bestuurder van Hassel Holding en Vrijheid Apeldoorn. Zijn zoon, [naam4] , is bestuurder en enig aandeelhouder van Reddol Beheer B.V. (hierna: Reddol), die naast Hassel Holding aandeelhouder is van Vrijheid Apeldoorn.

3.5. Hassel Holding heeft in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn een vordering ter

hoogte van in totaal € 8.404.080 ingediend ter verificatie. De curator en Victoria Beheer c.s. hebben deze vordering betwist, waarna de rechter-commissaris partijen heeft verwezen naar de onderhavige renvooiprocedure.

Omvang van het geschil

3.6. Zoals hiervoor is vermeld, heeft Hassel Holding in het faillissement van Vrijheid Apeldoorn vorderingen ingediend tot een bedrag van in totaal € 8.404.080. In de renvooiprocedure heeft zij in eerste aanleg erkenning gevorderd van haar vorderingen tot een bedrag van € 11.703.110. Blijkens het petitum van de memorie van grieven vordert zij in hoger beroep erkenning van haar vorderingen tot een bedrag van € 13.691.630. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Hassel Holding aangegeven dat haar totale vordering nog hoger is, waarvoor zij verwijst naar het voor de mondelinge behandeling ingediende rapport van Metis Audit B.V. (hierna: Metis) getiteld ‘Reconstructie administraties tot cijfermatige overzichten van Vrijheid Apeldoorn B.V. 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 en 2019’. Zij heeft haar eis echter niet verder vermeerderd, zodat het hof uitgaat van de eis die Hassel Holding in de memorie van grieven heeft ingesteld. De vraag is vervolgens of de vermeerderingen (eerst tot € 11.703.110 en in hoger beroep tot € 13.691.630) zijn toegelaten ten opzichte van de vordering die Hassel Holding in het faillissement heeft ingediend. Het hof overweegt daarover het volgende.

3.7. Het wettelijke systeem houdt het volgende in. De rechter-commissaris bepaalt zo nodig de dag van een of meer verificatievergaderingen (artikel 108 Fw), geeft daarvan kennis aan alle bekende schuldeisers en stelt hen op de hoogte van de dag waarop uiterlijk de schuldvorderingen moeten worden ingediend (artikel 109 Fw). De indiening van schuldvorderingen geschiedt door of bij de curator door de overlegging van een rekening of andere schriftelijke verklaring die de aard en het bedrag van de vordering aangeeft, met bewijsstukken en een opgave of op voorrecht, pand, hypotheek of retentierecht aanspraak wordt gemaakt (artikel 110 Fw). De curator toetst de ingezonden rekeningen en plaatst de vorderingen die hij goedkeurt op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen en de vorderingen die hij betwist op een afzonderlijke lijst met daarbij de gronden van de betwisting (artikel 111/112 Fw). Op de verificatievergadering kan ieder van de op de lijsten voorkomende schuldeisers inlichtingen vragen en de juistheid van een vordering of een beweerde voorrang of beweerd retentierecht betwisten, dan wel verklaren dat hij zich aansluit bij de betwisting van de curator. De curator kan ook terugkomen van een erkenning of betwisting (artikel 119 Fw). In geval van betwisting beproeft de rechter-commissaris een schikking. Als hij partijen niet kan verenigen en voor zover het geschil niet al aanhangig is, verwijst hij partijen naar een zitting van de rechtbank, zonder dat daartoe een dagvaarding is vereist. Dit leidt tot de renvooiprocedure, waarin de vordering wordt beoordeeld die ertoe strekt dat de in het faillissement ingediende vordering van een schuldeiser tot een bepaald bedrag wordt erkend. Schuldeisers die ter verificatievergadering geen betwisting hebben gedaan, kunnen zich in dit geding niet voegen en ook niet tussenkomen (artikel 122 Fw).

3.8. De Hoge Raad heeft in een zaak over een rangregeling ter verdeling van een executie-opbrengst (op grond van artikel 3:271 BW en artikel 552 in verbinding met de artikelen 482-490a en 490c-d Rv) overwogen dat in een renvooiprocedure een wijziging van de eis in ieder geval toelaatbaar is indien daarmee niet getreden wordt buiten de grenzen van hetgeen partijen ten overstaan van de rechter-commissaris verdeeld hield. De Hoge Raad heeft daarbij opgemerkt dat deze grenzen niet steeds scherp hoeven te zijn getrokken, aangezien zowel bij het aanmelden van de vordering als bij het doen van tegenspraak slechts summier hoeft te zijn opgegeven wat wordt gevorderd respectievelijk tegengesproken en op welke gronden. Deze overwegingen gelden (in overeenkomstige zin) ook voor de renvooiprocedure op grond van de Faillissementswet. In dit kader is dus van belang of met de vermeerdering van de eis wordt gebleven binnen de grenzen van wat partijen tijdens de verificatievergadering verdeeld hield, waarbij die grenzen ruim moeten worden getrokken. Of de vermeerdering van eis binnen deze grenzen blijft, moet de rechter zo nodig ambtshalve beoordelen, omdat daarbij ook belangen van derden zijn betrokken: schuldeisers die geen betwisting hebben gedaan, kunnen zich immers niet meer mengen in de renvooiprocedure, terwijl de uitkomst wel van belang kan zijn voor hun positie bij de vereffening.

3.9. Uit productie 2 bij de akte tot verificatie blijkt dat Hassel Holding in het faillissement een vordering heeft ingediend van € 8.404.080, bestaande uit:

€ 1.113.577 (‘mutaties geldlening, intrest en betalingen’);

€ 2.695.503 (‘overdracht vorderingen van andere schuldeisers naar Hassel Holding BV’);

€ 4.595.000 (‘overdracht vorderingen van Vrijheid Apeldoorn BV uit hoofde van ETL verkoop’).

Blijkens dezelfde productie zijn daarnaast de volgende vorderingen ingediend, telkens met als omschrijving ‘mutaties geldlening, interest en betalingen’:

€ 1.161.910 door Melmar Pensioen B.V. (hierna: Melmar);

€ 2.091.682 door Immo Heembeek Bvba (hierna: Immo);

€ 775.963 door Elram Software B.V. (hierna: Elram);

€ 19.610 door Nimol Sleeuwijk B.V. (hierna: Nimol).

Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering (productie 1 bij de akte tot verificatie) blijkt dat Victoria Beheer c.s. en de curator de door Hassel Holding ingediende vordering ad € 8.404.080 hebben betwist en dat de rechter-commissaris partijen ter zake van deze betwisting naar de renvooiprocedure heeft verwezen. In afwachting van de uitkomst van de renvooiprocedure werd de verificatie van de overige vorderingen niet opportuun geacht.

3.10. De vordering die Hassel Holding vervolgens in de renvooiprocedure heeft ingesteld, strekte tot erkenning van de vorderingen van Hassel Holding op Vrijheid Apeldoorn tot het bedrag van € 11.703.110, bestaande uit: A. directe vorderingen van Hassel Holding op Vrijheid Apeldoorn ad € 1.098.550;B. vorderingen van derden op Vrijheid Apeldoorn die vóór het faillissement aan Hassel Holding zijn gecedeerd ad € 3.558.878, waaronder vorderingen van Melmar ad € 1.168.910 (waarmee kennelijk de vordering van Melmar ad € 1.161.910 als genoemd in rov. 3.9 is bedoeld), Elram ad € 775.963 en Nimol ad € 19.610;C. een bedrag van € 4.954.000 (althans € 4.595.000) dat verband houdt met de overdracht van vorderingen door Vrijheid Apeldoorn uit hoofde van de ETL-verkoop;D.

andere vorderingen van derden op Vrijheid Apeldoorn die voorafgaand aan het faillissement aan Hassel Holding zijn gecedeerd ad € 2.091.682; dit betrof de vordering van Immo.

3.11. De vordering die Hassel Holding in de renvooiprocedure heeft ingesteld, omvat dus ook de vorderingen die Melmar, Elram, Nimol en Immo in het faillissement hebben ingediend. Deze vielen echter niet onder hetgeen partijen bij de verificatievergadering verdeeld hield en de verwijzing zag daar ook niet op. Dat Hassel Holding stelt dat deze vorderingen aan haar zijn overgedragen, maakt dat niet anders. Een andere reden om de vermeerdering toch toelaatbaar te achten, is het hof niet gebleken. De vermeerdering van eis met deze vorderingen is dan ook niet toegelaten. Dat geldt ook voor de vermeerdering van eis in hoger beroep. Die heeft deels betrekking op de vordering sub A (€ 2.513.679 in plaats van € 1.098.550) en deels op de vordering sub D (€ 2.665.073 in plaats van € 2.091.682). Vordering D viel al niet onder hetgeen partijen verdeeld hield en doet dat ook niet als het een vordering van Hassel Holding zou zijn (waarover hierna). Het aanzienlijk hogere bedrag van vordering A maakt ook dat dit deel van die vordering niet valt binnen de grenzen van wat partijen verdeeld hield. Om partijen zoveel mogelijk duidelijkheid te geven, zal het hof hierna echter toch ook deze vorderingen beoordelen. Zoals hierna zal blijken, komen de vorderingen ook op inhoudelijke gronden niet voor erkenning in aanmerking en leidt dit dus niet tot een andere, voor Hassel Holding gunstigere beslissing. Ook als over het formele punt wordt heengestapt, blijft de afwijzing van de vordering van Hassel Holding dus in stand.

Vordering A (rekening-courant, eerst € 1.098.550, nu € 2.513.679)

3.12. Hassel Holding heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat tussen haar en Vrijheid Apeldoorn een rekening-courantverhouding bestond, op grond waarvan Hassel Holding op de datum van het faillissement een vordering tot het genoemde bedrag had.

Ter onderbouwing van het bedrag verwees Hassel Holding voor de beginstand naar de rekening-courant post zoals opgenomen in de jaarrekening van Vrijheid Apeldoorn over 2014 (een schuld van Hassel Holding aan Vrijheid Apeldoorn van € 2.536.338 per 31 december 2014) en voor de daarop volgende ontwikkeling naar een aantal stukken over overdrachten van vorderingen, schulden en voorzieningen, mutaties en rentebijschrijvingen.

3.13. De rechtbank heeft overwogen dat Hassel Holding onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld wat de hoogte was van de rekening-courant op de startdatum van haar berekening en dat de rechtbank daarom niet kan vaststellen dat Hassel Holding de door haar gestelde vordering op Vrijheid Apeldoorn had op datum faillissement. De rechtbank verwees daarbij naar het onverklaarde verschil tussen het saldo van de rekening-courant per 31 december 2013 zoals vermeld in de - niet door [naam2] ondertekende - jaarrekening 2014 van Vrijheid Apeldoorn (een schuld van Hassel Holding van € 2.629.484) en het saldo per die datum in de - wel door [naam2] ondertekende - jaarrekening 2013 van Hassel Holding (een schuld van Hassel Holding van € 4.573.498). De rechtbank heeft bovendien opgemerkt dat een groot deel van de door Hassel Holding gestelde mutaties en overdrachten in het verdere verloop van de rekening-courant niet navolgbaar zijn, waaronder met name de door Hassel Holding gestelde vordering die volgt uit een ‘overgedragen reservering’ tot een bedrag van 3,6 miljoen euro. De rechtbank wees er daarbij op dat een voorziening in jaarstukken, waar het volgens Hassel Holding om zou gaan, slechts een administratieve reservering van financiële middelen is die op zichzelf niet impliceert dat sprake is van een schuld. De rechtbank voegde daaraan toe dat, voor zover Hassel Holding stelt dat sprake is van een vorm van vrijwaring, zij niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat de betrokken partijen daadwerkelijk een claim hebben neergelegd die zij voor Vrijheid Apeldoorn heeft voldaan en op grond waarvan een opeisbare vordering voor Hassel Holding zou zijn ontstaan. Voor zover Hassel Holding heeft bedoeld te stellen dat haar vordering op Vrijheid Apeldoorn is ontstaan omdat de vrijwaring voordien is geëffectueerd door vereffening in rekening-courant, leidt dat volgens de rechtbank ook niet tot een ander oordeel omdat de vereffening zelf geen vorderingsrecht doet ontstaan.

3.14. Met de grieven 1 en 2 komt Hassel Holding op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet (zonder meer) kan worden uitgegaan van de jaarrekening van Vrijheid Apeldoorn over 2014 vanwege de geconstateerde discrepantie tussen de jaarrekeningen van Hassel Holding en Vrijheid Apeldoorn. Hassel Holding vindt dat oordeel te kort door de bocht. Volgens haar had op zijn minst een deskundigenbericht of althans (nadere) bewijslevering kunnen worden bevolen. Hassel Holding vermeldt daarbij dat zij een deskundig bureau - Metis - heeft ingeschakeld voor een reconstructie van de administratie en jaarrekeningen van Vrijheid Apeldoorn vanaf boekjaar 2011. Ten tijde van het indienen van de memorie van grieven was het rapport van Metis nog niet klaar, maar uit het onderzoek bleek al wel dat het saldo van de rekening-courant tussen Vrijheid Apeldoorn en Hassel Holding niet -/- € 2.536.338 was, maar -/- € 1.410.759. Met inachtneming van mutaties is de vordering van Hassel Holding op Vrijheid Apeldoorn € 2.513.679 per faillissementsdatum, aldus Hassel Holding. Zij verwijst daarbij naar een opstelling van 29 oktober 2023, die zij als productie 1 bij de memorie van grieven heeft overgelegd.

3.15. Het hof stelt voorop dat het aan Hassel Holding is om de feiten te stellen waaruit volgt dat zij de gestelde vordering uit hoofde van de rekening-courant verhouding met Vrijheid Apeldoorn heeft. Dit betekent dat zij niet alleen de vereiste feitelijke elementen moet stellen, maar haar stellingen in het licht van de betwisting ook in voldoende mate moet concretiseren en onderbouwen. Pas als kan worden geconcludeerd dat Hassel Holding voldoende heeft gesteld en de curator/Victoria Beheer c.s. de stellingen voldoende gemotiveerd heeft betwist, wordt toegekomen aan de vraag van bewijslevering en ook of er aanleiding is voor het gelasten van een deskundigenonderzoek.

3.16. In de eerste plaats valt dan op dat Hassel Holding niet ingaat op de vastgestelde discrepantie tussen de rekening-courantsaldi zoals vermeld in de jaarrekeningen van Vrijheid Apeldoorn en van Hassel Holding. Een verklaring voor dat verschil is daarom ook in hoger beroep niet gegeven. Het oordeel dat een groot deel van de verder door Hassel Holding gestelde mutaties en overdrachten niet navolgbaar zijn, heeft zij ook niet bestreden. Hassel Holding maakt dat niet goed door alleen een nieuwe berekening over te leggen op basis van een reconstructie van de administratie van Vrijheid Apeldoorn vanaf een eerder vertrekpunt, zonder een uitleg te geven voor het verschil met corresponderende cijfers in haar eigen jaarstukken (en die van Vrijheid Apeldoorn) en zonder dat duidelijk is welke mutaties zijn verwerkt en waarop deze zijn gebaseerd (afgezien van de bankmutaties): daaraan kunnen immers dezelfde gebreken kleven als die de rechtbank bij de eerdere opstelling heeft vastgesteld.

3.17. Het hof constateert verder dat productie 1 bij memorie van grieven, zoals Hassel Holding die heeft overgelegd, vrijwel onleesbaar is. Het hof heeft Hassel Holding daarom gevraagd een leesbare versie over te leggen. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Hassel Holding verklaard dat daarvan is afgezien omdat de opstelling van Metis van 29 oktober 2023 inmiddels is achterhaald door het rapport van Metis d.d. 16 februari 2024 dat Hassel Holding voor de mondelinge behandeling heeft ingestuurd.

Gelet daarop kan de opstelling van 29 oktober 2023 in elk geval niet als onderbouwing van de gestelde rekening-courant vordering van Hassel Holding dienen. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat deze opstelling (kennelijk) slechts een cijfermatig overzicht bevat, zonder toelichting en verdere onderbouwing aan de hand van onderliggende stukken, zodat deze ook daarom geen toereikende onderbouwing van de vordering vormt.

3.18. Zoals Hassel Holding tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht, wil zij met het inmiddels ingediende rapport van Metis laten zien dat er voldoende basis is voor haar stelling over de rekening-courant vordering om te rechtvaardigen dat het hof een deskundigenonderzoek gelast. Om daaraan toe te komen, moet het hof eerst beoordelen of Hassel Holding haar stellingen met het genoemde rapport voldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, om de volgende reden.

3.19. Zoals in het rapport (productie 3) is vermeld, heeft Metis de van [naam3] en [naam4] ontvangen jaarrekening 2011 als uitgangspunt genomen. Vervolgens heeft Metis de mutaties van het jaar 2011 uit het rekening-courantoverzicht met [geïntimeerde3] Accountants d.d. 2 november 2015, zoals ontvangen van [naam3] en [naam4] , verwerkt ten opzichte van de jaarrekening 2011. Op aangeven van [naam3] en [naam4] heeft zij voorts diverse mutaties, waaronder rekening-courant mutaties met Hassel Holding, verwerkt ten opzichte van de ontvangen versie van de jaarrekening 2011. Verder heeft zij tekstuele toelichtingen afkomstig van [naam3] en [naam4] toegevoegd aan het cijfermatig overzicht 2011, zonder deze inhoudelijk te beoordelen. De balanspost 'ABN AMRO' heeft zij extern geverifieerd. Zij heeft geconstateerd dat het saldo van de balanspost 'ABN AMRO' op 31 december 2011 overeenkomt met het beginsaldo op het eerste bankafschrift van 2012 van de bankrekening van Vrijheid Apeldoorn bij ABN AMRO. Zij heeft verder geen inzage gehad in de bankmutaties 2011 op de rekeningen bij ABN AMRO Bank en Hollandsche Bank-Unie (HBU). Voor de volgende jaren is dezelfde werkwijze gevolgd. Het cijfermatige overzicht over het vorige jaar is overgenomen om de beginbalans van het volgende jaar op te stellen. Vervolgens zijn de bankmutaties op de ABN AMRO-rekening verwerkt. Daarbij zijn geen onderliggende stukken zoals ontvangen/betaalde facturen ontvangen. De bankmutaties zijn verwerkt conform opgave en instructies van [naam3] en [naam4] . Verder zijn mutaties verwerkt die van [naam3] en [naam4] zijn ontvangen. Voorts zijn tekstuele toelichtingen afkomstig van [naam3] en [naam4] toegevoegd, zonder deze inhoudelijk te beoordelen. De balanspost 'ABN AMRO', opgenomen onder de post liquide middelen', is telkens extern geverifieerd. Van de HBU-rekening zijn geen bankafschriften ontvangen. Verder is geen nadere informatie ontvangen over de ABN AMRO bankgarantie en eventuele mutaties hierin, aldus het rapport.

3.20. Uit het voorgaande blijkt dat de reconstructie die Metis heeft opgesteld de door [naam3] en [naam4] aangeleverde jaarcijfers over 2011 als uitgangspunt neemt en verder berust op een verwerking van de bankmutaties op de ABN AMRO-rekening van Vrijheid Apeldoorn en mutaties op aangeven van [naam3] en [naam4] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam3] verklaard dat hij alleen enige begin-informatie heeft aangeleverd en zich verder niet met het onderzoek van Metis heeft bemoeid. Wat daar echter ook van zij, het punt blijft dat onderliggende, verifieerbare informatie bij de gepresenteerde cijfers ontbreekt. Gelet daarop vormt ook dit rapport geen deugdelijke onderbouwing van de rekening-courant vordering waarvan Hassel Holding erkenning vraagt in deze procedure. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding voor het gelasten van een deskundigenonderzoek en komt ook niet toe aan (een andere vorm van) bewijslevering. Aan het bewijsaanbod van Hassel Holding gaat het hof daarom voorbij. Vordering A kan dus niet worden vastgesteld en komt niet voor erkenning in aanmerking. De grieven 1 en 2 falen.

Vordering B (gecedeerde vorderingen van derden, € 3.558.878)

3.21. Hassel Holding heeft gesteld dat zij vorderingsrechten van Melmar, Elram, [naam3] , [naam2] Management SPR, [naam2] Management Consultants N.V., Elmar Hengelo B.V. (hierna: Elmar), SKM Beheer B.V. (hierna: SKM) en Nimol op Vrijheid Apeldoorn heeft overgenomen ter hoogte van in totaal € 3.558.878, ontstaan uit langjarige geldleningen of rekening-courantverhoudingen. Volgens Hassel Holding blijken deze vorderingsrechten uit de jaarrekening van Vrijheid Apeldoorn 2014, diverse overeenkomsten waarin de vorderingsrechten zijn overgedragen, jaarstukken van de rechthebbenden, bankmutaties en een door [naam2] opgestelde saldobevestiging.

3.22. De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat de genoemde derde partijen alle zijn gelieerd aan Vrijheid Apeldoorn en dat deze partijen, net als Vrijheid Apeldoorn en Hassel Holding, alle (indirect) werden bestuurd door dezelfde persoon: [naam3] .

3.23. De rechtbank heeft ten aanzien van Melmar overwogen dat uit een door Hassel Holding overgelegde geldleningsovereenkomst/pandakte van 2 mei 2016 volgt dat Vrijheid Apeldoorn in december 2014 een bedrag van € 1.027.485 van Melmar te leen heeft ontvangen en uit een geldleningsovereenkomst/pandakte van 4 mei 2016 dat Vrijheid Apeldoorn haar schuld aan Melmar met instemming van deze heeft overgedragen aan Hassel Holding. De rechtbank heeft opgemerkt dat Hassel Holding in deze procedure echter een beroep doet op overname van een vorderingsrecht van Melmar op Vrijheid Apeldoorn, wat zou volgen uit een akte van 5 mei 2017. Het was de rechtbank onduidelijk of Melmar, gelet op de akte van 4 mei 2016, op dat moment nog een vorderingsrecht had op Vrijheid Apeldoorn dat zij aan Hassel Holding kon overdragen. Omdat Hassel Holding dat na verweer niet had toegelicht of onderbouwd, oordeelde de rechtbank dat Hassel Holding onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de genoemde vordering van Melmar heeft overgenomen. De rechtbank merkte daarnaast nog op dat de stelling van Hassel Holding hierover in strijd is met het standpunt dat zij eerder bij verweer tegen de faillissementsaanvraag heeft ingenomen.

3.24. Tegen dit oordeel komt Hassel Holding op met het eerste deel van grief 3. Zij voert aan dat bedacht moet worden dat de vordering van Melmar voortkomt uit een structuur waarbij het pensioen in eigen beheer werd opgebouwd en dat dit vervolgens is overgegaan naar Vrijheid Apeldoorn. Zij voegt daaraan toe dat, als het een schuldovername in de zin van artikel 6:155 BW betreft, heeft te gelden dat als gevolg daarvan het nominale bedrag moet worden gesaldeerd c.q. vereffend met het rekening-courant saldo.

3.25. Naar het oordeel van het hof is deze toelichting onvoldoende om de gestelde (door Hassel Holding overgenomen) vordering van Melmar op Vrijheid Apeldoorn te kunnen aannemen. De curator en Victoria Beheer c.s. wijzen er terecht op dat Hassel Holding niet heeft gesteld (laat staan onderbouwd) in welke vennootschap, voor welk bedrag, hoe lang en ten behoeve van wie er pensioen in eigen beheer werd opgebouwd. Hassel Holding heeft ook niet toegelicht wat het betekent dat het pensioen in eigen beheer is ‘overgegaan’ op Vrijheid Apeldoorn en hoe dat is gebeurd. Dat sprake is geweest van schuldoverneming, blijkt ook niet nu Hassel Holding niet heeft toegelicht welke betalingsverplichting het betreft en wie deze van wie heeft overgenomen. De grief hierover slaagt dus niet.

3.26. Ter onderbouwing van de gestelde vorderingen van Melmar, Elram, [naam3] , [naam2] Management SPR, [naam2] Management Consultants N.V., Elmar, SKM en Nimol heeft Hassel Holding onder meer verwezen naar een verzamelovereenkomst, getiteld geldleningsovereenkomst/pandakte van 5 mei 2018, die namens alle betrokken partijen is ondertekend door [naam3] .

De rechtbank heeft vastgesteld dat van deze overeenkomst meerdere versies bestaan met belangrijke verschillen in opmaak, datering en bedragen. De rechtbank heeft overwogen dat, nu Hassel Holding niet heeft toegelicht waardoor deze verschillen zijn veroorzaakt, waarom er meerdere versies van een document met aanzienlijke verschillen in bedragen bestaan en - als deze bedragen onjuist zijn - waarom Hassel Holding die andere versies eerder aan de curator heeft toegezonden, zij het bestaan van deze vorderingen daarmee onvoldoende (nader) heeft onderbouwd.

3.27. Tegen dit oordeel keert Hassel Holding zich met het tweede onderdeel van grief 3. Zij vindt dat productie 9 (de akte van 5 mei 2018) wel degelijk als bewijs van de andere vorderingen kan dienen. Daarbij merkt zij op dat er geen verschillende versies (getekend) door Hassel Holding in het geding zijn gebracht.

3.28. Tegenover het uitgebreide verweer van de curator en Victoria Beheer c.s. ten aanzien van de betrouwbaarheid van productie 9 volstaat deze reactie niet. Zo heeft Victoria Beheer c.s. in eerste aanleg aangevoerd dat Hassel Holding bij e-mail van 20 oktober 2020 een Word-versie van een document met hetzelfde opschrift (‘Geldleningsovereenkomst/pandakte (c100.310) d.d. 5 mei 2018’) aan de curator heeft gezonden en nog een andere versie van dit document, met een ander(e) datum en kenmerk in de koptekst en deels andere bedragen, waarbij uit de documenteigenschappen volgt dat deze pas in oktober 2020 - een jaar na het faillissement van Vrijheid Apeldoorn - zijn opgesteld. Dat deze versies van de akte - anders dan het document waarop Hassel Holding zich in deze procedure beroept - niet zijn ondertekend en niet door Hassel Holding in het geding zijn gebracht, neemt niet weg dat Hassel Holding er tegenover de curator eerder wel een beroep op heeft gedaan. Het had op de weg van Hassel Holding gelegen een verklaring te geven voor de verschillen in datering, opmaak en bedragen, zeker nu de curator en Victoria Beheer c.s. daar in eerste aanleg al uitvoerig op hebben gewezen en op basis daarvan de bewijswaarde van het document ter discussie hebben gesteld. Dat heeft Hassel Holding echter ook in hoger beroep niet gedaan.

Ook de grief hierover treft dus geen doel.

3.29. Hassel Holding heeft zich ook in dit verband verder nog beroepen op de jaarrekening 2014 van Vrijheid Apeldoorn. Mede gelet op het grote en onverklaarde verschil met de cijfers in de jaarstukken van Hassel Holding zelf (zie hiervoor 3.13-3.16) deelt het hof echter het oordeel van de rechtbank dat dit - niet ondertekende en niet gepubliceerde - stuk niet als uitgangspunt kan dienen. Het levert dus ook geen toereikende onderbouwing van de gestelde vorderingen op. Het oordeel van de rechtbank over de overige stukken (jaarstukken van Elram en Elmar, bankgegevens/Excelbestanden, de saldobevestiging van na het faillissement en stukken ten aanzien van de vordering van [naam3] ) heeft Hassel Holding verder niet bestreden, zodat het hof daaraan is gebonden. De conclusie van de rechtbank dat de stukken waarop Hassel Holding zich heeft beroepen onvoldoende zijn om het bestaan van de vorderingen in kwestie te onderbouwen, blijft daarom overeind.

Vordering C (ETL-transactie, € 4.954.000)

3.30. Hassel Holding heeft gesteld dat zij een vordering heeft op Vrijheid Apeldoorn ter hoogte van € 4.954.000, voortkomend uit de overeenkomst tussen ETL AG (hierna: ETL) en onder andere Vrijheid Apeldoorn van 19 november 2015. Deze overeenkomst hield een aandelen- en activatransactie in waarbij [naam3] zijn via Vrijheid Apeldoorn gehouden belangen in diverse entiteiten zou overdragen aan ETL. In ruil daarvoor zou Vrijheid Apeldoorn een koopsom ontvangen die afhankelijk was gesteld van de jaaromzet van de entiteiten, geraamd op € 4.954.000. Hassel Holding stelt dat Vrijheid Apeldoorn haar rechten uit hoofde van de overeenkomst met ETL bij overeenkomst van 3 mei 2016 heeft verkocht aan Hassel Holding voor de koopprijs die Vrijheid Apeldoorn van ETL zou ontvangen. Hassel Holding zou deze koopprijs aan Vrijheid Apeldoorn betalen onder de opschortende voorwaarde dat de ETL-transactie doorgang zou vinden. Vrijheid Apeldoorn zou vervolgens deze koopsom als dividend uitkeren aan Hassel Holding als haar aandeelhouder. Vooruitlopend op deze dividenduitkering is een overeenkomst opgesteld, waarin is vastgelegd dat Hassel Holding een geldlening ter grootte van de (verwachte) dividenduitkering verstrekt aan Vrijheid Apeldoorn. Vrijheid Apeldoorn zou het dividend pas hoeven uit te keren, en daarmee de geldlening af te lossen, bij realisatie van de ETL-transactie. Hoewel de ETL-transactie niet is doorgegaan, omdat ETL de overeenkomst met Vrijheid Apeldoorn buitengerechtelijk heeft ontbonden, stelt Hassel Holding dat dit het gevolg is van onrechtmatig handelen jegens Vrijheid Apeldoorn door diverse maten en ETL. Hierover is een procedure bij de rechtbank Gelderland gaande, waarin Vrijheid Apeldoorn (na faillissement voortgezet door Hassel Holding) onder meer een schadevergoeding tracht te verkrijgen ter hoogte van de koopsom. Hassel Holding stelt in de onderhavige procedure dat zij een substitutiepandrecht ex artikel 3:229 BW heeft op de vordering jegens ETL tot nakoming dan wel schadevergoeding en op de vervangende schadevergoedingsvordering van Vrijheid Apeldoorn op de maten, omdat onder de door haar gevestigde pandrechten ook zijn begrepen de vordering tot schadevergoeding ter zake de wanprestatie, gepleegd door de debiteur van een verpande vordering.

3.31. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat Hassel Holding de door haar gestelde vordering op Vrijheid Apeldoorn heeft. De rechtbank stelde daarbij voorop dat de ETL-transactie niet heeft plaatsgevonden. Dat betekent volgens de stellingen van Hassel Holding zelf dat Vrijheid Apeldoorn geen koopsom van ETL heeft ontvangen, dat Hassel Holding geen koopsom aan Vrijheid Apeldoorn heeft hoeven te betalen, dat er geen dividend aan Hassel Holding kon worden uitgekeerd en dat Hassel Holding geen geld heeft uitgeleend aan Vrijheid Apeldoorn om de dividenduitkering te financieren, zo overwoog de rechtbank. Volgens de rechtbank kan het bedoelde vorderingsrecht van Hassel Holding op Vrijheid Apeldoorn evenmin zijn ontstaan door de lopende procedure tussen Vrijheid Apeldoorn, diverse maten en ETL, omdat het gestelde pandrecht is gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening door Vrijheid Apeldoorn aan Hassel Holding en die geldlening, door het niet vervullen van de opschortende voorwaarde (doorgang van de ETL-transactie) niet bestaat en ook niet heeft bestaan.

3.32. Hiertegen richt Hassel Holding zich met grief 4. Zij voert aan dat de ETL-transactie uiteindelijk wel heeft plaatsgevonden (op 16 februari 2017).

3.33. Het hof stelt allereerst vast dat Hassel Holding in eerste aanleg zelf heeft gesteld en in hoger beroep nog eens heeft erkend dat de koopovereenkomst tussen Vrijheid Apeldoorn en ETL is ontbonden. Dat betekent dat ETL van haar verplichting tot betaling van de koopsom aan Vrijheid Apeldoorn was bevrijd. Nu Vrijheid Apeldoorn geen koopsom van ETL zou ontvangen, hoefde Hassel Holding ook niet voor de overname van de rechten te betalen. De dividenduitkering gelijk aan de koopsom aan Hassel Holding heeft dan ook niet plaatsgevonden. De geldlening ter financiering van deze uitkering is daarmee door Hassel Holding ook niet verstrekt. Een vordering tot terugbetaling van de geldlening is dus ook niet ontstaan. Kortom, uit deze constructie is nooit een vordering van Hassel Holding op Vrijheid Apeldoorn voortgekomen. De stelling van Hassel Holding dat de ETL-transactie uiteindelijk wel heeft plaatsgevonden, brengt daarin geen verandering.

Zoals Hassel Holding tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht, bedoelt zij daarmee dat de verkoop aan ETL betrekking had op activa (verschillende profitcenters die vielen onder [naam2] Dales DAZ Beheer) en dat de andere maten/deelnemers in [naam2] Dales DAZ Beheer deze uiteindelijk buiten Vrijheid Apeldoorn om aan ETL hebben verkocht. Volgens Hassel Holding hebben de bedoelde maten en ETL daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Vrijheid Apeldoorn en zijn zij daarom schadeplichtig. Wat daar echter ook van zij, dit leidt niet tot de gestelde vordering van Hassel Holding op Vrijheid Apeldoorn. Uiteindelijk heeft een andere transactie plaatsgevonden dan de verkoop door Vrijheid Apeldoorn aan ETL. Tegen het oordeel van de rechtbank dat aldus geen lening is verstrekt, heeft Hassel Holding geen grieven gericht. Dat betekent dat er ook geen pandrecht tot stand is gekomen dat op een eventuele vordering uit onrechtmatige daad zou kunnen zijn komen te rusten. De grief slaagt dus niet.

Vordering D (geldlening, eerst € 2.091.682, nu € 2.665.073)

3.34. Hassel Holding stelde in eerste aanleg dat zij een vordering heeft ter hoogte van € 2.091.682 op Vrijheid Apeldoorn, omdat zij deze gecedeerd heeft gekregen van Immo. De vordering van Immo betrof een bestaande geldlening die op 19 augustus 2011 door Melmar aan Vrijheid Apeldoorn was verstrekt en nimmer was afgelost waardoor deze per 30 oktober 2019 was opgelopen tot het gestelde bedrag, aldus Hassel Holding. Zij wees ter onderbouwing daarvan op een overeenkomst van geldlening van 9 mei 2016 tussen Immo en Vrijheid Apeldoorn en een overeenkomst van 5 mei 2019 waarbij Immo haar vorderingsrechten heeft overgedragen aan Hassel Holding.

3.35. De rechtbank heeft gewezen op onregelmatigheden in de door Hassel Holding overgelegde overeenkomst van 9 mei 2016 en onduidelijkheden over de achtergrond van deze overeenkomst. Zo heeft Hassel Holding niet toegelicht waarom een geldlening die Melmar in 2011 aan Vrijheid Apeldoorn heeft verstrekt zou leiden tot een vorderingsrecht van Immo op Vrijheid Apeldoorn. Gelet op de vragen die de andere door Hassel Holding overgelegde documenten opriepen, oordeelde de rechtbank dat het gestelde vorderingsrecht ook daarmee onvoldoende werd onderbouwd. De rechtbank kwam daarom tot de conclusie dat Hassel Holding het bestaan van een vorderingsrecht van Immo op Vrijheid Apeldoorn onvoldoende heeft onderbouwd en dat het gestelde vorderingsrecht van Hassel Holding daarom niet kan worden erkend.

3.36. Met grief 5 stelt Hassel Holding deze vordering opnieuw aan de orde. Zij wijzigt daarbij haar stellingen, als volgt. Verondersteld werd dat Immo 1,2 miljoen euro had geleend aan Vrijheid Apeldoorn in 2011, maar dat is onjuist: destijds is Hassel Holding een lening aangegaan voor het genoemde bedrag, na een dergelijk bedrag te hebben geleend van Immo, zoals uit de nu overgelegde bankafschriften blijkt, aldus Hassel Holding. Zij stelt nu dus dat sprake is van een rechtstreekse vordering uit geldlening van Hassel Holding op Vrijheid Apeldoorn, die inclusief rente € 2.665.073 bedraagt per faillissementsdatum.

3.37. Het hof stelt voorop dat het Hassel Holding is toegestaan stellingen die zij in eerste aanleg ten onrechte heeft verdedigd te corrigeren, zonder dat zij daarvoor een rechtvaardiging hoeft te geven. Dat neemt niet weg dat de huidige stelling van Hassel Holding dat zij het bedrag heeft geleend van Immo en heeft doorgeleend aan Vrijheid Apeldoorn op gespannen voet staat met de aktes die zij in eerste aanleg heeft overgelegd, waarin is vastgelegd dat Immo het bedrag heeft geleend aan Vrijheid Apeldoorn en haar vorderingsrechten uit dien hoofde heeft gecedeerd aan Hassel Holding. De uitleg van [naam3] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep was dat hij deze stukken destijds heeft opgesteld omdat hij dacht dat dit nodig was, wat nu toch niet het geval blijkt te zijn. Zeker gezien deze tournure neemt het hof alleen genoegen met een sluitende onderbouwing van de huidige stellingen van Hassel Holding. Wat Hassel Holding in hoger beroep heeft aangevoerd, voldoet daar niet aan. Zoals de curator en Victoria Beheer c.s. hebben opgemerkt, gaat het hierbij om bankafschriften van een rekening van Immo bij ING waarop een bijschrijving van € 1.200.000 op 11 augustus 2011 is vermeld, afkomstig van [naam5] Holding B.V. (hierna|: [naam5] ), met de mededeling ‘lening vlgs. afspraak’. Dit duidt dus slechts op een lening van [naam5] aan Immo. Hieruit blijkt niet dat Immo dit bedrag heeft geleend aan Hassel Holding en dat zij het bedrag heeft doorgeleend aan Vrijheid Apeldoorn. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Hassel Holding verklaard dat zij geen betalingsbewijs hiervan meer heeft kunnen verkrijgen en alleen over een e-mailbericht van Immo hierover beschikt. Ook dat heeft zij echter niet in het geding gebracht. Daarmee heeft zij haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat deze niet zijn komen vast te staan. Het hof ziet geen reden om Hassel Holding nog tot bewijslevering toe te laten, omdat het enige bewijs dat kennelijk voorhanden is bestaat uit een e-mailbericht dat Hassel Holding zelf had kunnen overleggen, wat zij niet heeft gedaan. Ook grief 5 slaagt dus niet.

Overige

3.38. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom verder geen bespreking. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft ook niet meer te worden besproken omdat dit niet kan leiden tot een ander resultaat.

De conclusie

3.39. Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen en het meer of anders gevorderde afwijzen. Omdat Hassel Holding in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. Zoals de curator en Victoria Beheer c.s. hebben gevorderd, zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 9 november 2022;

4.2. veroordeelt Hassel Holding tot betaling van de volgende proceskosten van de curator in hoger beroep:

€ 343 aan griffierecht

€ 12.434 aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x appeltarief VIII);

4.3. veroordeelt Hassel Holding tot betaling van de volgende proceskosten van Victoria Beheer c.s. in hoger beroep:

€ 783 aan griffierecht€ 12.434 aan salaris van de advocaat van Victoria Beheer c.s. (2 procespunten x appeltarief VIII);

4.4. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.5. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, G.P. Oosterhoff en A. van Hees, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2024.

HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1057.