ECLI:NL:GHARL:2024:5452

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.326.622 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 533493) arrest van 27 augustus 2024 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: [de werknemer] advocaat: mr. J.P. Volk tegen Stichting Contactorgaan Moslims en Overheid die is gevestigd in Den Haag en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: CMO advocaat: mr. R.P.R. Nolten 1De kern van de zaak en de uitkomst 1.1. [de werknemer] is, met de vereiste goedkeuring van CMO, in 2009 als krijgsmachtimam aangesteld bij de Dienst Islamitische Geestelijke Verzorging, onderdeel van het Ministerie van Defensie. Per 1 januari 2018 is [de werknemer] door de Dienst Islamitische Geestelijke Verzorging ontslagen, omdat CMO de vereiste goedkeuring heeft ingetrokken. [de werknemer] verwijt CMO dat die intrekking onrechtmatig was, omdat dat besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Door het ontslag, dat automatisch volgde op de intrekking, heeft [de werknemer] schade geleden, die hij vergoed wil hebben. 1.2. Het hof zal oordelen dat CMO zich onrechtmatig heeft gedragen tegenover [de werknemer] vanwege schending van het beginsel van hoor en wederhoor. CMO moet daarom aan [de werknemer] een schadevergoeding van € 70.600 bruto terzake materiële schade en € 4.400 netto terzake immateriële schade betalen. Het hof licht hieronder toe hoe het tot deze uitkomst is gekomen. 2Het verdere verloop van de procedure bij het hof 2.1. In het tussenarrest van 12 maart 2024 was niet opgenomen dat op 22 september 2023 een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft plaatsgevonden bij de raadsheer-commissaris. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2024 met die toevoeging hier over. 2.2. Op 12 juni 2024 heeft een mondelinge behandeling bij de meervoudige kamer van dit hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2.3. [de werknemer] heeft bij de rechtbank - samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat CMO zich onrechtmatig jegens hem heeft gedragen. Hij heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 500.000 bruto terzake materiële schade en € 25.000 netto terzake immateriële schade en veroordeling van CMO in de proceskosten. 2.4. De rechtbank heeft de vorderingen van [de werknemer] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. De bedoeling van het hoger beroep van [de werknemer] is dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen, en dat CMO aan hem terugbetaalt wat [de werknemer] op basis van het rechtbankvonnis aan CMO heeft betaald. Wat is er aan de hand? 3.1. De rechtbank heeft de feiten vastgesteld in zijn vonnis, maar daartegen heeft [de werknemer] bezwaren (grieven) aangevoerd. Een arrest moet de gronden van de beslissing vermelden, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust. Dat betekent dat de rechter de relevante feiten selecteert met het oog op de te nemen beslissing, dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt en dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Het hof stelt hieronder, met inachtneming van het voorgaande, opnieuw de feiten vast en houdt daarbij rekening met de stellingen en grieven van partijen. De organisatie van geestelijke verzorging binnen Defensie 3.2. De geestelijke verzorging voor medewerkers in dienst van het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie) is ondergebracht bij zeven Diensten Geestelijke Verzorging (hierna: DGV), die ieder een geloofs- en/of levensovertuiging vertegenwoordigen. De DGV vallen onder de verantwoordelijkheid van de Directeur Diensten Geestelijke Verzorging (hierna: directeur DGV) en de Hoofden van Dienst Geestelijke Verzorging van elk van de zeven diensten. De directeur DGV en de Hoofden van Dienst vormen samen het bestuur van DGV. 3.3. Één van deze zeven diensten is de Dienst Islamitische Geestelijke Verzorging, met als Hoofd van Dienst de heer [de leidinggevende] (hierna: [de leidinggevende] ), die ook hoofdkrijgsmachtimam is. De directeur van de DGV is de heer [de directeur DGV] (hierna: [de directeur DGV] ). 3.4. Vanwege de scheiding tussen kerk en staat is de verantwoordelijkheid voor de geestelijke verzorging ondergebracht bij de zogenaamde zendende instanties. Dit zijn door de Staat erkende levensbeschouwelijke of religieuze organisaties die de verschillende geloofs- en/of levensovertuigingen vertegenwoordigen. Voor de islamitische bevolkingsgroep is CMO de zendende instantie en die is verbonden aan de Dienst Islamitische Geestelijke Verzorging. De zendende instanties kiezen hun eigen Hoofd van Dienst. 3.5. Inhoudelijk verzorgen de zendende instanties onder meer de sollicitatieprocedures voor de aanstelling van geestelijk verzorgers. Bij geschiktheid geeft de zendende instantie schriftelijke goedkeuring aan Defensie, in de vorm van een zogeheten zendingsbrief. De door zendende instanties voorgedragen geestelijk verzorgers worden door Defensie zonder meer aangesteld, tenzij de resultaten van een door Defensie uitgevoerde medische en psychologische keuring en/of een screeningsonderzoek aan een aanstelling in de weg staan. 3.5. Goedkeuring (zending) vanuit een zendende instantie is een aanstellingsvereiste voor een aanstelling als geestelijk verzorger binnen één van de Diensten Geestelijke Verzorging. De zendende instantie heeft de bevoegdheid om de goedkeuring in te trekken. Als de goedkeuring wordt ingetrokken dan beëindigt Defensie de aanstelling omdat niet meer wordt voldaan aan een aanstellingsvereiste. [de werknemer] en CMO 3.6. Op 26 januari 2009 is [de werknemer] met goedkeuring en na voordracht van CMO in dienst getreden als krijgsmachtimam bij Defensie. In de jaren na zijn indiensttreding heeft [de werknemer] de opleiding Nederlands gevolgd en met ingang van 26 juli 2013 is hij in vaste dienst aangesteld. In de periode daarna heeft een aantal functioneringsgesprekken plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [de leidinggevende] . 3.7. In september 2015 schrijft [de leidinggevende] aan de voorzitter van CMO, de heer [de voorzitter] , na een gesprek met [de voorzitter] en [de directeur DGV] : "In het gesprek op 24 augustus j.l. is u aangegeven dat niet zozeer het ambtelijk inhoudelijk functioneren van de heer [de werknemer] als Imam ter discussie staat maar wel de context waarbinnen hij zijn werk uitvoert: de context van de krijgsmacht. De afgelopen jaren zijn meerdere functioneringsgesprekken gehouden met de heer [de werknemer] (…) Naar aanleiding van de functioneringsgesprekken is de heer [de werknemer] een aantal opleidingen en coaching trajecten aangeboden om zijn functioneren op het gewenste niveau te brengen (...) Ondanks de geboden verbetertrajecten en de gevolgde opleidingen en coaching heeft de heer [de werknemer] niet het gewenste niveau weten te bereiken. Helaas heb ik moeten constateren dat hij hierdoor niet op een goede manier uitvoering kun geven aan zijn functie als Krijgsmachtimam. Het is ook daarom dat ik voornemens ben de samenwerking met de heer [de werknemer] te beëindigen." 3.8. [de werknemer] heeft om een nieuwe kans gevraagd en heeft die ook gekregen. [de werknemer] heeft vervolgens een collega-geestelijk verzorger, de heer [de coach] , als coach ingeschakeld. In april 2016 vond opnieuw een functioneringsgesprek plaats tussen [de leidinggevende] en [de werknemer] , waarbij ook [de coach] aanwezig was. Daarin zijn aandachtspunten benoemd. 3.9. In september 2016 is door CMO geconstateerd dat [de werknemer] op basis van inhoudelijke gronden over het geheel genomen functioneert boven de minimaal gestelde eisen en dat het lopende functionerings- en beoordelingstraject kan worden afgesloten, met de verwachting dat [de werknemer] zich blijvend zal inzetten om zijn functioneren op een hoger plan te brengen. Dit is [de werknemer] meegedeeld. Intrekking van de zending 3.10. Met haar brief van 24 mei 2017 heeft de secretaresse van [de leidinggevende] een arbeidsconflict gemeld bij [de directeur DGV] . Het betrof een uitgebreide klacht, over structurele samenwerkingsproblemen tussen haar en [de werknemer] en over het functioneren van [de werknemer] . DGV heeft de klacht naar [de leidinggevende] en [de werknemer] gestuurd, en daarbij - kort gezegd - vermeld dat het aan CMO is om de klacht te beoordelen en te behandelen. 3.11. Bij e-mail van 13 juni 2017 aan CMO heeft [de werknemer] uitgebreid inhoudelijk gereageerd op de klacht en heeft gevraagd om hierover gehoord te worden. 3.12. [de leidinggevende] heeft in een brief van 5 juli 2017 aan [de werknemer] gemeld dat hij na een gesprek met CMO, na meerdere gesprekken met diverse partijen en na de bestudering van het functioneren in de afgelopen periode “niets anders kan dan de zendende instantie verzoeken om de aan u verstrekte zending in te trekken”. Op dezelfde datum heeft [de leidinggevende] aan CMO geschreven dat [de werknemer] niet beschikt over de benodigde competenties. Hij heeft daarom aan CMO verzocht om de goedkeuring van [de werknemer] als krijgsmachtimam in te trekken. 3.13. Op 7 juli 2017 heeft [de werknemer] opnieuw aan CMO geschreven dat de klacht onterecht is, hij naar behoren functioneert en dat hij een gesprek wil. 3.14. [de directeur DGV] schrijft op 10 juli 2017 aan [de werknemer] dat hij in afwachting is van een formeel beluit van CMO over intrekking van de zending of niet. Als de zending zou worden ingetrokken heeft dat ‘ambtenaarlijke gevolgen’, en daarover wil [de directeur DGV] met [de werknemer] op 7 augustus 2017 in gesprek naar ‘de stand van zaken op dat moment’. Vanwege de ziekmelding van [de werknemer] per 3 augustus 2017 heeft het gesprek niet plaatsgevonden. 3.15. Op 20 juli 2017 heeft CMO aan [de directeur DGV] geschreven dat zij geen bezwaar maakt tegen de constateringen van [de leidinggevende] van 5 juli 2017 over het functioneren van [de werknemer] en dat het daarom niet meer verantwoord is hem te laten functioneren als geestelijk verzorger bij de krijgsmacht. 3.25. Het hof doet allereerst een aantal constateringen vooraf. Daarna gaat het hof in op (1) de gestelde onrechtmatige daad, (2) de gestelde schade en het oorzakelijk verband tussen de schade en de onrechtmatige daad, en (3) op de gestelde plicht voor [de werknemer] om de schade te beperken. Vooraf 3.26. Allereerst wordt geconstateerd dat [de werknemer] zich er in hoger beroep niet meer op beroept dat CMO de grenzen van haar bevoegdheid heeft overschreden. Er is geen grief gericht tegen de overwegingen van de rechtbank daarover. Op de zitting bij het hof heeft [de werknemer] uitdrukkelijk erkend dat CMO de bevoegdheid had om het handelen van [de werknemer] zowel op geestelijk vlak als krijgsmachtimam (ambtelijk, ook wel: ambtsinhoudelijk) te beoordelen, alsook als onderdeel van de organisatie op competentieniveau (ambtenaarlijk). Verder heeft [de werknemer] niet betwist dat CMO de zendingsbrief mag intrekken gebaseerd op het ambtenaarlijk functioneren. Het hof zal daar in het vervolg dus vanuit gaan. 3.27. Daarnaast is van belang dat [de werknemer] is aangesteld als burgerlijk ambtenaar bij defensie op wie het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) en de Regeling aanstelling geestelijk verzorgers (oud) (Regeling) van toepassing is. Uit artikel 2 lid 4 Regeling volgt dat de zendende instantie in feite het ontslag van een geestelijk verzorger kan bewerkstelligen door intrekking van de zending. In het Ministerieel besluit betreffende ‘Functionele kaders Geestelijke Verzorging bij Defensie’ (het Besluit) staat onder meer opgenomen hoe tussen de zendende instanties, Defensie en DGV functionele afstemming plaatsvindt. Daarin staat dat CMO haar geestelijk verzorgers in inhoudelijk opzicht ‘bestuurt’. Deze besturing betreft zowel de inhoud van de godsdienst als de organisatie daarvan voor zover deze voortvloeit uit of raakt aan de inhoud. CMO is niet de formele werkgever want dat is het Ministerie van Defensie. CMO is echter op grond van de Regeling en het Besluit wel bevoegd om gezag over [de werknemer] uit te oefenen en zij kan in feite beslissen over het ontslag, waardoor zij de ‘materiële werkgever’ is. (1) Is er sprake van een onrechtmatige daad? 3.28. Het onrechtmatig handelen van CMO zit volgens [de werknemer] erin dat de intrekking van de zendingsbrief onzorgvuldig is gebeurd. [de werknemer] heeft drie redenen voor dat onzorgvuldig handelen aangevoerd: a) het besluit tot het intrekken van de zendingsbrief is in strijd met de statuten van de stichting genomen, en dus nietig; b) er heeft geen hoor en wederhoor plaatsgevonden voorafgaand aan het nemen van het besluit tot het intrekken van de zendingsbrief en c) voor [de werknemer] ontbreekt een mogelijkheid om het besluit van CMO tot het intrekken van de zendingsbrief inhoudelijk te laten toetsen. Door het ontbreken van de vereiste zorgvuldigheid heeft CMO onrechtmatig gehandeld, waardoor [de werknemer] schade heeft geleden. Geen hoor en wederhoor is onrechtmatig 3.29. Allereerst worden de tweede en derde reden voor onrechtmatigheid besproken, te weten het ontbreken van hoor en wederhoor en het ontbreken van de mogelijkheid de intrekking van de zendingsbrief inhoudelijk te laten toetsen. Het hof oordeelt namelijk dat dit inderdaad een onrechtmatige daad van CMO oplevert. Hieronder wordt dat toegelicht. 3.30. [de werknemer] heeft aangevoerd dat CMO in de persoon van [de voorzitter] heeft besloten de zendingsbrief in te trekken zonder [de werknemer] zelfs maar eenmaal te horen. Dat is in strijd met het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor. Bovendien was er geen interne bezwaarprocedure, zodat [de werknemer] het (voorgenomen) intrekkingsbesluit niet (vooraf) heeft kunnen laten toetsen. Ook in de beroepsgang tegen het ontslagbesluit was geen ruimte voor inhoudelijke toetsing van de intrekking van de zending. Het ontbreken van een (interne) beroepsgang betekent dat CMO extra zorgvuldig had moeten zijn bij het nemen van het intrekkingsbesluit. CMO ontkent niet dat zij [de werknemer] na het ontvangen van diens reactie op de klacht van de secretaresse niet meer heeft gehoord. Daarover voert zij aan dat er geen sprake is van strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid waardoor de intrekking van het zending onrechtmatig zou zijn, omdat zij niet over één nacht ijs is gegaan. Zij wijst op de voorgeschiedenis met functioneringsgesprekken en het al in 2015 geuite voornemen om afscheid te nemen van [de werknemer] . Na afsluiting van het verbetertraject in 2016 ging het met [de werknemer] weer bergafwaarts, met als klap op de vuurpijl de melding van de secretaresse en de reactie van [de werknemer] daarop, waarin hij geen zelfreflectie liet zien en die zelfs ongepast was. De gebeurtenissen in 2017, inclusief de brieven van [de leidinggevende] en [de directeur DGV] , alsmede de klacht van de secretaresse én de reactie daarop van [de werknemer] , waren de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. Hem opnieuw de gelegenheid bieden om zijn uitgebreide schriftelijke reactie op de klacht nog toe te lichten zou slechts een herhaling van zetten hebben opgeleverd. Een voorgesprek zou niet hebben geleid tot een ander oordeel, aldus CMO. Ter zitting bij het hof heeft CMO nog toegevoegd dat aan het intrekkingsbesluit ook ten grondslag lag dat [de werknemer] plagiaat heeft gepleegd. CMO heeft daarnaast erkend dat er geen interne beroepsmogelijkheid bestaat, maar die is er bij de meeste zendende instanties niet. Bovendien is zo’n interne beroepsmogelijkheid voor een stichting niet verplicht, en leidt het ontbreken daarvan ook niet tot een verzwaarde zorgvuldigheidsplicht. 3.31. Voor het aannemen van een schadevergoedingsplicht zoals [de werknemer] die vordert is nodig dat sprake is van een onrechtmatige daad die aan CMO kan worden toegerekend en van schade die [de werknemer] dientengevolge lijdt (artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek, BW). Er moet dus ook een oorzakelijk verband bestaan tussen de schade en de onrechtmatige daad. Als onrechtmatige daad wordt onder andere aangemerkt een inbreuk op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een voorbeeld van wat in het maatschappelijk verkeer betaamt is het naleven van het zwaarwegende rechtsbeginsel van hoor en wederhoor, dat ook in de verhouding tussen de materiële werkgever en de burgerlijk ambtenaar een belangrijke plaats inneemt. Zeker als het gaat om beslissingen die (voorzienbaar) tot nadeel voor een burgerlijk ambtenaar kunnen leiden moet de materiële werkgever waarborgen dat de besluitvorming is gebaseerd op alle relevante feiten en omstandigheden. Dat houdt dus ook in dat de burgerlijk ambtenaar in redelijkheid de gelegenheid krijgt de feiten en omstandigheden aan te voeren die hij van belang acht voor een zorgvuldige besluitvorming. 3.32. Voor CMO was duidelijk, gelet op wat in het BARD is bepaald, dat het intrekken van de zendingsbrief betekende dat [de werknemer] niet meer voldeed aan een aanstellingsvereiste en dat dat zou leiden tot beëindiging van zijn aanstelling door DGV. [de werknemer] heeft niet vóór het nemen van het intrekkingsbesluit de gelegenheid gehad om alle relevante feiten en omstandigheden naar voren te brengen. Hij heeft gevraagd om gehoord te worden, maar CMO heeft nagelaten aan dat verzoek te voldoen. In elk geval heeft [de werknemer] als gevolg daarvan niet kunnen reageren op het verwijt van plagiaat. Daar komt bij dat CMO aan de intrekking van de zending ook de brief van [de leidinggevende] van 20 september 2017 en de brief van [de directeur DGV] van 21 september 2017 (3.18.) ten grondslag heeft gelegd. Op 4 augustus 2017 deelt [de directeur DGV] daarom aan [de werknemer] een voornemen tot ontslag mee. De brief van CMO kan volgens [de directeur DGV] niet anders worden gezien dan de schriftelijke intrekking van de goedkeuring, waarmee [de werknemer] een aanstellingsvereiste verliest. 3.16. In het voorlopig bezwaarschrift van [de werknemer] van 9 augustus 2017 tegen dit voorgenomen ontslagbesluit noemt hij dat er geen gegronde redenen zijn voor CMO om de zending in te trekken. Daarop antwoordt [de directeur DGV] dat Defensie geen verantwoordelijkheid draagt voor de wijze waarop de zendende instantie invulling geeft aan de beoordeling van het werk van een geestelijk verzorger. Het enige aangrijpingspunt voor DGV is het besluit van CMO. 3.17. In de ingediende zienswijze van [de werknemer] van 18 augustus 2017 op het voorgenomen ontslagbesluit wordt er vervolgens op gewezen dat CMO de zending op 20 juli 2017 niet formeel heeft ingetrokken. [de directeur DGV] heeft naar aanleiding daarvan contact gezocht met CMO om volledige duidelijkheid te krijgen over de vraag of CMO de zending had ingetrokken. Daarbij schrijft hij in een e-mail van 15 augustus 2017 aan [de voorzitter] , mede vanwege interne onduidelijkheid bij CMO: “Mocht CMO jouw brief intrekken ontstaat er een nieuwe situatie die ik dan opnieuw zal beoordelen.” 3.18. Op 20 september 2017 heeft [de leidinggevende] op verzoek van CMO zijn brief van 5 juli 2017 nog schriftelijk toegelicht. [de directeur DGV] heeft op verzoek van CMO op 21 september 2017 een brief aan CMO geschreven, met daarin onder meer: “Sinds mijn aantreden als directeur (2011) constateer ik met regelmaat dat er problemen zijn met het functioneren van en de samenwerking met de heer [de werknemer] .(…) Meer dan eens hebben wij (CMO, HIGV [hof: [de leidinggevende] ] en ik) op het punt gestaan om de arbeidsrelatie met [de werknemer] te gaan verbreken. Tot nu toe hebben we daar niet voor gekozen en de heer [de werknemer] telkens de kans gegeven om zijn functioneren te verbeteren. (…) Op basis van de bevindingen van het Hoofd IGV aangevuld met mijn eigen constateringen kan ik niet anders dan vaststellen dat de heer [de werknemer] niet voldoet aan de redelijkerwijs te stellen minimale voorwaarden als geestelijk verzorger binnen de krijgsmacht. Ik doel hierbij onder meer op zijn te beperkte kennis en inzicht van het duale karakter van de positie van de Geestelijke Verzorging binnen de krijgsmacht; het bewust of onbewust niet volgen van de van toepassing zijnde bedrijfsvoering procedures en regels; zijn te beperkte schriftelijke en mondelinge [onleesbaar] met miscommunicatie tot gevolg. Daarnaast draagt hij er al langere tijd niet aan bij om een positieve wending te geven aan de onderlinge en naar mijn inzicht verstoorde arbeidsverhoudingen. Immers, zodra hij kritiek krijgt, voelt hij zich niet of onvoldoende aangesproken of schuift hij zijn verantwoordelijkheid af.” 3.19. Op 26 september 2017 schrijft [de voorzitter] namens CMO aan [de directeur DGV] dat vastgesteld wordt dat [de werknemer] niet meer de beoogde kwaliteit kan leveren en dat het vertrouwen ontbreekt. Dat wordt gebaseerd op wat [de leidinggevende] eerder en in zijn toelichtende brief, en op wat [de directeur DGV] in zijn brief naar voren hebben gebracht. Omdat het volgens CMO niet meer verantwoord is de zending van [de werknemer] te handhaven is die met onmiddellijke ingang ingetrokken. 3.20. In de notulen van een bestuursvergadering van CMO van 29 september 2017 is opgenomen, nadat de intrekking van de zendingsbrief van [de werknemer] is bediscussieerd, dat [de voorzitter] : “de zendingsbrief, welke zonder overleg is opgestuurd, binnen 2 dagen naar het voltallige CMO-bestuur zal mailen en dat nadien het bestuur Defensie schriftelijk zal informeren dat het intrekken niet juist is gegaan en dat dit dossier nader onderzoekt dient te worden.” 3.21. Met de brief van 11 oktober 2017 informeert [de directeur DGV] [de werknemer] opnieuw over het voornemen hem te ontslaan omdat hij niet meer voldoet aan de vereisten voor benoembaarheid door de (nu ondubbelzinnige) intrekking van de zending door CMO. 3.22. Op 1 november 2017 heeft op verzoek van CMO een gesprek plaatsgevonden tussen een aantal bestuursleden van CMO en [de directeur DGV] , onder meer over de situatie rond [de werknemer] . Voorafgaand aan dat gesprek heeft CMO ook gesproken met [de leidinggevende] ; de hieruit gebleken punten over [de werknemer] zijn in het gesprek met [de directeur DGV] aan de orde gekomen. Na een bestuursvergadering op 3 november 2017 heeft CMO aan [de directeur DGV] bevestigd dat het eerder genomen intrekkingsbesluit in stand blijft. Ontslag van [de werknemer] 3.23. Bij besluit van 14 december 2017 is [de werknemer] door DGV per 1 januari 2018 eervol ontslag verleend. Als grond voor het ontslag is gewezen op de intrekking door CMO van de goedkeuring, wat gelijk staat aan het verlies van een aanstellingsvereiste. Daarbij merkt [de directeur DGV] op:“De Zendende Instantie gaat uiteindelijk over de vraag wie namens de Zendende Instantie bij Defensie werkzaamheden verricht als geestelijk verzorger. Wanneer de goedkeuring voor de zending wordt ingetrokken is dat voor Defensie een gegeven. Uw stellingen terzake uw functioneren vormen voor mij dan ook geen reden om af te zien van het ontslag.” 3.24. [de werknemer] heeft bezwaar gemaakt tegen het ontslagbesluit. Daarbij heeft hij onder andere aangevoerd dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de reden van de intrekking van de zending, naar het functioneren als geestelijk verzorger en het conflict met [de leidinggevende] . In de beslissing op bezwaar is daarover te lezen:“Het is niet aan Defensie om de intrekking van de zending of de wijze waarop deze intrekking tot stand is gekomen inhoudelijk te beoordelen. Het is aan de zendende instantie om zelfstandig te beslissen over het verlenen van goedkeuring of het intrekking van een zending. De door u aangehaalde zorgvuldigheid ten aanzien van het al dan niet intrekken van de zending ligt bij de zendende instantie. Defensie treedt niet in de beoordeling van deze zorgvuldigheid. Het is ook niet aan Defensie om te oordelen over de bekwaamheid of geschiktheid van u als geestelijk verzorger.” Het bezwaar van [de werknemer] is door Defensie ongegrond verklaard. [de werknemer] heeft een beroepsprocedure gestart maar heeft die later ingetrokken. [de werknemer] heeft ook deze brieven niet vóór de intrekking van de zending onder ogen gehad dus heeft daarop niet inhoudelijk kunnen reageren, Dat was in elk geval nodig voor wat betreft de verwijten van DGV die betrekking hebben op de verstoorde verhouding, die voor het eerst (op schrift) werden geuit en die nieuw waren. Het nalaten van CMO is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. 3.33. Daar komt bij dat [de werknemer] ter zitting heeft toegelicht dat ook waar het de klacht van de secretaresse betreft het horen nog iets zou hebben kunnen toevoegen aan wat hij al op papier had gezet. Volgens hem had hij nog kunnen wijzen op andere collega’s waarmee hij nauw samenwerkte. Hun verklaringen zouden een ander licht hebben kunnen werpen op de kritiek die [de leidinggevende] en de secretaresse op hem hadden. Het hof acht dat niet uitgesloten. De ingeschakelde coach de heer [de coach] heeft bijvoorbeeld verklaard dat het verslag van het functioneringsgesprek van april 2016 (waarbij hij aanwezig was) negatiever was dan hoe hij het gesprek ervoer. Ook heeft [de coach] verklaard de begeleiding te hebben beëindigd omdat [de werknemer] een zeer toegewijde, enthousiaste, goede collega is die zijn ambt tot grote tevredenheid van de mensen die hij begeleidt, uitvoert. Verdere steun is te vinden in de verklaringen van vijf andere geestelijk verzorgers van verschillende geloofsovertuigingen, waarmee [de werknemer] onweersproken soms dagelijks werkte. Ook zij verklaren positief over [de werknemer] als persoon en over zijn competenties als geestelijk verzorger. Het horen van [de werknemer] zou daarmee niet slechts een herhaling van zetten zijn geweest maar ertoe hebben kunnen leiden dat CMO zorgvuldiger tot een besluit zou zijn gekomen. 3.34. CMO heeft ook herhaalde kansen gehad om [de werknemer] te horen. Hij verzocht daartoe op 13 juni 2017 maar in plaats daarvan schreef [de leidinggevende] op 5 juli 2017 dat hij na een gesprek met CMO en na meerdere gesprekken met diverse partijen, om intrekking van de zendingsbrief zou gaan verzoeken (3.12). Waarom toentertijd niet ook met [de werknemer] een gesprek is gevoerd heeft CMO onvoldoende duidelijk gemaakt. [de werknemer] vroeg ook op 7 juli 2017 om zijn kant van het verhaal te mogen doen. In plaats daarvan liet CMO op 20 juli 2017 aan [de directeur DGV] weten achter de bevindingen van [de leidinggevende] te staan, zonder in te gaan op de vraag van [de werknemer] om wederhoor (3.14). Waarom dat niet is gebeurd heeft CMO niet goed kunnen uitleggen. Na de zienswijze van [de werknemer] op 18 augustus 2017 heeft [de directeur DGV] contact gezocht met CMO om duidelijkheid te krijgen over de door hem aangenomen intrekking van de zending. Daarbij hield [de directeur DGV] er rekening mee dat er een nieuwe situatie kon ontstaan, die DGV opnieuw zou moeten beoordelen (3.17). CMO besluit daarna aan [de leidinggevende] en [de directeur DGV] nadere onderbouwing te vragen, om daarna die nadere onderbouwing te gebruiken om de definitieve intrekking op te baseren (3.18-3.19). Van CMO had echter mogen worden verwacht ook contact te leggen met [de werknemer] om zijn visie mee te wegen in de besluitvorming. Ten slotte kiest CMO ook niet voor het horen van [de werknemer] na het besluit tot nader onderzoek waartoe het bestuur van CMO op 29 september 2017 opdracht heeft gegeven. In plaats daarvan wordt op 1 november 2017 een gesprek gehouden met [de directeur DGV] , en worden wel de punten besproken die [de leidinggevende] naar voren heeft gebracht (3.20 en 3.22). [de werknemer] heeft ook hier niet de kans op wederhoor gekregen. 3.35. CMO heeft nog gesteld dat [de werknemer] in de bespreking van 1 november 2017 is gehoord maar dat is betwist. Omdat het horen van [de werknemer] ook niet blijkt uit het verslag van die bespreking, is dat niet vast komen te staan. Ter zitting bij het hof heeft CMO verder gewezen op het gesprek met [de directeur DGV] dat gepland stond op 7 augustus 2017, dat door [de werknemer] is afgezegd. Voor zover CMO hiermee bedoelt dat [de werknemer] wel de kans op wederhoor heeft gehad, maar daar zelf van heeft afgezien, gaat dat niet op. Dit gesprek was namelijk niet gepland met CMO maar met DGV. Bovendien was het bedoeld om de ambtenaarlijke gevolgen van een mogelijk intrekkingsbesluit van CMO te bespreken, en niet het horen van [de werknemer] over de inhoudelijke gronden van een mogelijke intrekking (3.14.). 3.36. Het ontbreken van wederhoor klemt te meer omdat er geen rechtsgang voorhanden was waarin de inhoudelijke gronden voor de intrekking van de zending konden worden getoetst. Die bestaat niet binnen CMO en komt ook niet aan bod in de zienswijze, in bezwaar of beroep in de procedure bij Defensie. DGV in de persoon van [de directeur DGV] heeft daar steeds ook op gewezen. Artikel 2 lid 4 Regeling in combinatie met artikel 121 lid 1 aanhef en onder a BARD geeft Defensie immers de bevoegdheid [de werknemer] te ontslaan bij het verlies van de zending. In een procedure wordt vervolgens slechts dat besluit van Defensie getoetst en niet het besluit van CMO tot intrekking. CMO heeft erkend dat [de werknemer] in de procedure bij Defensie niet inhoudelijk kon opkomen tegen het gestelde disfunctioneren, omdat het intrekken van de zending gelijk staat aan het niet meer voldoen aan een formele eis voor een aanstelling. CMO was zich daar dus van bewust, althans had zich daarvan bewust moeten zijn, wat voor haar aanleiding had moet zijn des te zorgvuldiger te zijn in de besluitvorming. 3.37. De conclusie is dat CMO onrechtmatig heeft gehandeld door op herhaalde momenten in de besluitvorming rond de intrekking van de zending niet het beginsel van hoor en wederhoor na te leven. (2) Schade en oorzakelijk verband 3.38. Als gevolg van het onrechtmatig handelen stelt [de werknemer] materiële en immateriële schade te hebben geleden. Hij heeft zich ziek moeten melden op 3 augustus 2017 en is sinds die tijd arbeidsongeschikt. De aanleiding voor de ziekmelding was de klacht van de secretaresse, de reactie van [de leidinggevende] van 5 juli 2017 en de brief van CMO aan [de directeur DGV] van 20 juli 2017. [de werknemer] was aangewezen eerst op een ZW-uitkering en later een WGA-uitkering (WIA, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%, vanaf 10 juli 2021 de WGA-loonaanvullingsuitkering). Hij is nog steeds arbeidsongeschikt en er bestaat geen vooruitzicht op herstel. De schade berekent [de werknemer] op € 2.941,38 bruto per maand, namelijk het verschil tussen het salaris dat hij verdiende voorafgaand aan zijn ziekmelding, te weten € 6.091,28 bruto (inclusief vakantietoeslag en extra periode, maar exclusief pensioen en zorgverzekering) en de huidige WGA-loonaanvullingsuitkering van € 3.150 bruto exclusief vakantietoeslag. Als CMO niet de zendingsbrief zou hebben ingetrokken zou [de werknemer] tot zijn pensioendatum van 31 augustus 2030 bij Defensie werkzaam zijn geweest. De gederfde inkomsten worden berekend op € 514.142,50 bruto. Deze manier van ontslag heeft hem een slechte naam bezorgd en heeft immateriële schade aangericht; [de werknemer] wordt begeleid door een psycholoog. Hij is een gebroken man die noodgedwongen thuis zit met regelmatig slapeloze nachten en herbelevingen van de oneerlijke manier waarop hij door [de leidinggevende] is behandeld. De immateriële schade wordt begroot op € 25.000 netto. CMO betwist dat er schade is en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het intrekken van de zending en de volledige arbeidsongeschiktheid die de schade voor een belangrijk deel bepaalt. [de werknemer] had zich om te beginnen al ziekgemeld vóór de intrekking. Uit de opgemaakte probleemanalyse van 19 september 2017 blijkt dat de bedrijfsarts wijst naar een arbeidsconflict dat leidt tot beperkingen. [de werknemer] wilde zo snel mogelijk herstellen en aan het werk dus er was kennelijk niets ernstigs aan de hand. Pas een week later is de zending ingetrokken en wat erna is gebeurd is onduidelijk. Niet staat vast dat [de werknemer] geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden, gelet op de WGA-uitkering die is toegekend. En als er al (schade door) arbeidsongeschiktheid zou bestaan dan betwist CMO dat die het gevolg is van de intrekking van de zending. Bovendien zou [de werknemer] ook zonder deze intrekking niet tot zijn pensioen bij Defensie in dienst zijn geweest, hetzij door ontslag vanwege langdurige ziekte, hetzij door een latere intrekking door CMO van de zending als gevolg van disfunctioneren. Ter zitting heeft CMO nog verklaard dat Defensie [de werknemer] ook had kunnen ontslaan op basis van andere gronden, zoals bedoeld in artikel 124 BARD, vanwege het ontbreken van perspectief. Voor het overige geeft [de werknemer] nauwelijks inzicht in zijn schadeberekening, bijvoorbeeld door rekening te houden met eventuele uitkeringen en hoe lang hij die krijgt. Datzelfde geldt voor de immateriële schadevergoeding. 3.39. Volgens het hof bestaat er een oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige gedraging van CMO en de schade. Die schade wordt bepaald op € 70.600 bruto en € 4.400 netto. Hieronder wordt dat toegelicht. 3.40. Het is juist dat [de werknemer] zich ziek heeft gemeld op 3 augustus 2017. Op dat moment had [de leidinggevende] al aangekondigd een verzoek te doen om intrekking van de zending, had [de werknemer] al twee keer tevergeefs gevraagd om gehoord te worden en had CMO desondanks aan [de directeur DGV] te kennen gegeven achter het standpunt van [de leidinggevende] te staan. [de directeur DGV] had ook al aan [de werknemer] te kennen gegeven met hem te willen spreken over de ambtenaarlijke gevolgen van een intrekkingsbesluit van CMO. Op het moment van ziekmelding was dus voldoende duidelijk dat de zending ingetrokken zou gaan worden, dat dat gevolgen had voor de aanstelling van [de werknemer] en dat dat gebeurde zonder wederhoor van [de werknemer] . Psycholoog [de psycholoog1] heeft kort na de ziekmelding forse depressieve klachten en suïcidale ideaties vastgesteld en gewezen op spanningen in de werkrelatie en de door [de werknemer] ervaren onmacht, onheuse behandeling en het niet gehoord zijn. In 2019 herhaalt de psycholoog het niet gehoord zijn en dat de ervaren onmacht een obsessieve kant lijkt te zijn opgegaan. Er wordt de diagnose: depressieve stoornis, acute stressstoornis met een dwangmatig karakter, slaapdeprivatie en algeheel gevoel van insufficiëntie gesteld. Het UWV acht [de werknemer] in 2019 arbeidsongeschikt, waarbij wordt overwogen dat op termijn verbetering te verwachten is als een uitspraak wordt gedaan betreffende zijn ontslag, waardoor zijn emotionele toestand mogelijk verbetert. Psycholoog [de psycholoog2] heeft zich in 2022 aangesloten bij de diagnose van [de psycholoog1] en heeft achteruitgang bespeurd met ook steeds meer lichamelijke gevolgen. Gelet op deze onderbouwing staat voldoende vast dat er een oorzakelijk verband is tussen de onrechtmatige daad en de schade. 3.41. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals die in werkelijkheid is, met de toestand waarin [de werknemer] zich vermoedelijk zou hebben bevonden als de onrechtmatige gedraging zich niet had voorgedaan. Allereerst zou [de werknemer] dan geen inkomensschade hebben geleden, bestaande uit het verschil tussen zijn loon en zijn inkomen tijdens arbeidsongeschiktheid. De verklaringen van de psychologen maken immers duidelijk dat hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden (en gebleven) als niet op ontslag zou zijn aangestuurd door CMO, zonder hem te horen. Onweersproken is daarbij dat [de werknemer] ook geen arbeidsongeschiktheidsgeschiedenis heeft. 3.42. Ten tweede speelt een rol of [de werknemer] tot zijn pensioengerechtigde leeftijd in 2030 in dienst zou zijn gebleven. Het hof acht dat niet aannemelijk. Daarbij ligt voor de hand dat bij een juist wederhoor en zorgvuldigere besluitvorming, zoals hiervoor overwogen, een langere tijd genomen zou zijn om het functioneren van [de werknemer] te verbeteren en te beoordelen. Uit de stukken en uit wat op de zitting bij het hof naar voren is gekomen, is daarnaast duidelijk dat er sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [de werknemer] en [de leidinggevende] (en tussen [de werknemer] en de secretaresse). Zo heeft [de werknemer] verklaard dat [de leidinggevende] altijd op zoek was naar iets tegen [de werknemer] , en dat hij in verslagen van functioneringsgesprekken alleen maar opschreef wat hem uitkwam. [de leidinggevende] noemde alleen maar punten die niet goed gaan, en niet wat wel goed gaat en heeft hem nooit gemotiveerd, aldus [de werknemer] . Tussen partijen is niet in geschil dat Defensie ook op grond van artikel 124 lid 1 BARD (andere gronden, zoals een verstoorde arbeidsverhouding binnen CMO) tot ontslag had mogen besluiten. [de leidinggevende] en [de werknemer] hadden geen dagelijks contact dus dat de verstoorde arbeidsverhouding op korte termijn tot beëindiging zou hebben geleid staat niet vast. Daarvoor is minst genomen vereist dat partijen onderzoek doen naar de oorzaak van het arbeidsconflict en op grond daarvan zoeken naar oplossingen. Dat is niet in kaart gebracht noch is met behulp van bijvoorbeeld mediation hieraan gewerkt. Ook in de verhouding met de secretaresse hadden van CMO inspanningen verwacht mogen worden. De inspanningen rond het functioneren en/of de verhoudingen zouden de nodige tijd hebben gekost, met de mogelijkheid van bijvoorbeeld een (tijdelijk) herstel van de verhoudingen. Omdat [de werknemer] tijdens de zitting echter ook liet zien niet over een voldoende mate van zelfreflectie te beschikken, schat het hof in dat de aanstelling nog twee jaar zou hebben voortgeduurd. De inkomensschade wordt begroot op 24 maanden x het onbetwiste schadebedrag per maand van € 2.941,38 bruto is gelijk aan afgerond € 70.600 bruto. 3.43. Ook kent het hof een bedrag toe vanwege vergoeding voor immateriële schade. Er bestaat recht op een naar billijkheid vast te stellen immateriële schadevergoeding als de benadeelde in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Om te beginnen is van belang dat CMO een zwaarwegend rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd. Verder heeft [de werknemer] onweersproken ter zitting het nadelig effect ervan toegelicht dat hij bij bezoek aan zijn moskee wordt bevraagd over zijn ontslag als krijgsmachtimam. Uit de overgelegde verklaringen van verschillende psychologen en het rapport van UWV blijkt verder onmiskenbaar dat [de werknemer] arbeidsongeschikt is geworden en is gebleven als gevolg van het onrechtmatig handelen van CMO. De ernstige psychische klachten die worden beschreven, het verslechteren daarvan in de loop van de tijd, het langdurig gebruik van medicatie wat [de werknemer] ter zitting beschreef en de impact van de langdurige klachten op het gevoels- en gezinsleven van [de werknemer] onderbouwen dat hij ernstig heeft te lijden onder de situatie; meer juridisch gezegd: dat hij in zijn persoon is aangetast. Daartegenover heeft CMO enkel een eenvoudige betwisting gezet. Ter zitting heeft CMO daar aan toegevoegd niet over de nodige fondsen te beschikken. Alles afwegende kent het hof een immateriële schadevergoeding van € 4.400 netto toe. (3) Schadebeperking 3.44 CMO heeft aangevoerd dat [de werknemer] in redelijkheid zijn schade had moeten beperken. [de werknemer] had CMO om te beginnen moeten informeren over de door hem te lijden schade en de gevolgen daarvan. CMO zag voldoende mogelijkheden buiten Defensie en had hem graag begeleid naar een andere baan. In plaats daarvan heeft hij vier jaar stilgezeten en gewacht met een aansprakelijkstelling en het kenbaar maken van zijn schade. Bovendien zijn met Defensie schikkingsonderhandelingen gevoerd, waarin met een goede regeling de schade had kunnen worden voorkomen of had kunnen worden beperkt. Het hof, recht doende in hoger beroep: 4.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 25 januari 2023; 4.2. veroordeelt CMO tot betaling aan [de werknemer] van de door [de werknemer] geleden schade ter hoogte van € 70.600 bruto en € 4.400 netto, vanwege het onrechtmatig handelen door CMO; 4.3 veroordeelt CMO om al hetgeen [de werknemer] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CMO heeft voldaan aan [de werknemer] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 4.4. veroordeelt CMO tot betaling van de volgende proceskosten van [de werknemer] tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 2.277 aan griffierecht; € 125,03 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan CMO; € 2.428 aan salaris van de advocaat van [de werknemer] (2 procespunten x tarief IV) en tot betaling van de volgende proceskosten van [de werknemer] in hoger beroep: € 343 aan griffierecht; € 136,92 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan CMO; € 4.426 aan salaris van de advocaat van [de werknemer] (2 procespunten x appeltarief IV); 4.5. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.6. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.7. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, A.A. van Rossum en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024. Artikel 2 lid 2 Regeling aanstelling geestelijk verzorgers (oud). Artikel 2 lid 4 Regeling aanstelling geestelijk verzorgers en artikel 121 lid 1 aanhef en onder a Burgerlijk Ambtenarenreglement Defensie. Productie 1 bij conclusie van antwoord. Productie 39 en 40 bij memorie van grieven. Productie 47 bij memorie van grieven. Productie 25 bij conclusie van antwoord. Nagezonden producties 28, 29, 30 en 32 van [de werknemer] bij de rechtbank. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853. 3.47. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat CMO zich onrechtmatig heeft gedragen tegenover [de werknemer] , dat [de werknemer] ten gevolge daarvan schade heeft geleden en dat CMO daarom veroordeeld zal worden tot betaling van een vergoeding aan [de werknemer] van € 70.600 bruto en € 4.400 netto. Het hoger beroep slaagt dus, hoewel niet voor de door [de werknemer] gevraagde bedragen aan schadevergoeding. De gevraagde verklaring voor recht wordt afgewezen want daarbij heeft [de werknemer] geen apart belang meer, gelet op wat is overwogen en wat aan hem wordt toegewezen. Het hof wijst wel de vordering toe tot terugbetaling aan [de werknemer] wat hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CMO heeft voldaan. 3.48. Omdat CMO in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Het hof ziet aanleiding om bij de bepaling van het salaris voor de advocaat voor beide instanties aan te sluiten bij tarief IV. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de bekendmaking (betekening) van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 3.49. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).