ECLI:NL:GHARL:2024:5137

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.283.333 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad: 4219395) arrest van 13 augustus 2024 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd in Amsterdam, die hoger beroep heeft ingesteld,en bij de kantonrechter optrad als eisende partij, hierna: Dexia te noemen, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij, hierna: [geïntimeerde] te noemen, advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Dexia heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter) op 20 mei 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 20 augustus 2020; de memorie van grieven van 24 november 2020; de memorie van antwoord van 2 februari 2021; de akte uitlaten producties van Dexia van 16 maart 2021; de akte uitlating jurisprudentie van [geïntimeerde] van 16 maart 2021; de antwoordakte van Dexia van 13 april 2021; de regiezitting van 12 december 2022 en het daarop gevolgde tussenarrest van 10 januari 2023;  de akten van beide partijen van 31 januari 2023, waarin zij zich hebben uitgelaten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). 1.2. Hierna heeft Dexia, nadat eerder beide partijen de stukken voor het wijzen van het tussenarrest van 10 januari 2023 hadden overgelegd, aanvullend gefourneerd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] . De overeenkomst is geëindigd met overname van de aandelen door [geïntimeerde] . Centraal staat de vraag of [geïntimeerde] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en/of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Als dat het geval is, is Dexia gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van Dexia opnieuw. 3De vaststaande feiten 3.1. In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening I [nummer1] Capital Effect 11-09-1998 € 33.361,42 10-1-2011 3.3. Volgens de eindafrekening van 10 januari 2011 heeft [geïntimeerde] de aandelen overgenomen. Daarbij is een laatste bedrag van € 224,87 door Dexia geïncasseerd. 3.4. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Finplan B&K B.V. (hierna: “Finplan”) als tussenpersoon betrokken. Op het contract van 11 september 1998 staat (links onderin, onder de handtekeningen): “Adviseur: [nummer2] Finplan B&K B.V.” [geïntimeerde] was op dat moment werkzaam bij Finplan. 3.5. Leaseproces heeft als gemachtigde van [geïntimeerde] op 12 juli 2005 aan Dexia geschreven dat het contract nietig zou zijn, dan wel onrechtmatig en wordt beëindigd. 3.6. [geïntimeerde] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 3.7. Dexia heeft de effecten bij beëindiging van de overeenkomst aan [geïntimeerde] uitgeleverd. 4De vorderingen en beslissing kantonrechter 4.1. Dexia heeft de procedure aanvankelijk als een waiver-procedure ingestoken, waarbij zij vorderde dat voor recht werd verklaard dat [geïntimeerde] niets meer van haar had te vorderen. Na eiswijziging, is primair een verklaring voor recht gevorderd dat zij met betrekking tot de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met nummer [nummer1] aan [geïntimeerde] verschuldigd is € 9.595,12, althans hetgeen zij onder het hofmodel aan [geïntimeerde] verschuldigd is, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair heeft Dexia gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] met het sluiten van de overeenkomst werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 4.2. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen, kort gezegd, omdat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat Finplan bij het aangaan van de overeenkomst had geadviseerd terwijl haar dat niet was toegestaan. Dexia is in de proceskosten veroordeeld.

5.1. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat hij is geadviseerd door Finplan. Het hof zal hierna uitleggen waarom. omvang hoger beroep 5.2. Dexia concludeert in haar memorie van grieven tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Klaarblijkelijk is Dexia zelf ook het zicht op wat de insteek van de procedure in eerste aanleg was kwijtgeraakt. Aangezien de procedure materieel gaat over de schadeclaim van [geïntimeerde] die volgt uit de gesloten overeenkomst van 11 september 1998 en ook [geïntimeerde] daarvan uitgaat, zal het hof aan deze fout van Dexia voorbijgaan en beoordelen welke vordering [geïntimeerde] nog toekomt. 5.3. Wat dat laatste betreft valt in het dossier op dat partijen (heel) veel hebben geschreven over de Dexia-problematiek in algemene bewoordingen, maar dat over wat er in deze zaak feitelijk is gebeurd praktisch niets is geschreven. Het hof verzoekt [geïntimeerde] om helder en bondig aan te geven wat er precies is gebeurd tijdens de looptijd van de overeenkomst met betalingen aan Dexia, wat de waarde was van de aandelen bij het einde van de overeenkomst, waarom de overeenkomst is doorgelopen nadat deze bij de hiervoor vermelde brief van 12 juli 2005 was beëindigd en waarom en hoe de overeenkomst op 10 januari 2011 is beëindigd (deze datum valt niet samen met de contractuele einddatum). Verder moet [geïntimeerde] zich uitlaten over de waarde van de overgenomen aandelen op de einddatum en aangeven op welke bedragen aanspraak wordt gemaakt en op welke (wettelijke) grondslag, zonder verwijzingen naar jurisprudentie. Wel mogen bewijsstukken van deze feiten worden bijgevoegd. Dexia mag daarop bij akte reageren voor zover het de gestelde feiten betreft, ook weer zonder verwijzingen naar jurisprudentie etc. 5.4. Uit de processtukken is wel duidelijk dat de kernvraag in dit geschil is wat de rol is geweest van Finplan en of sprake is geweest van verboden advisering. Daaraan heeft Dexia vier van haar grieven gewijd. Het hof zal die grieven hierna bespreken. uitgangspunt schadeverdeling 5.5. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 5.6. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst van dien aard was dat Dexia had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, dient Dexia in beginsel ook een deel van de reeds betaalde rente, aflossing en kosten van de afnemer te vergoeden voor 2/3e deel. 5.7. Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Finplan. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 5.8. In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hijzelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 5.9. Het hof merkt in dit verband nog op dat op het moment dat [geïntimeerde] de overeenkomst sloot, artikel 41 NR 1999 nog niet in werking was getreden, zodat dit artikel toepassing mist. Destijds gold artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: NR 1995). Dit artikel had dezelfde strekking als artikel 41 NR 1999. De in 5.10 genoemde maatstaf is dus ook in deze zaak van toepassing. Waar hierna artikel 41 NR 1999 wordt, wordt mede artikel 25 NR 1995 bedoeld. beroep op billijkheidscorrectie – advisering 5.10. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Als deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 5.11. Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 5.12. In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1).

Het hof: laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Finplan [geïntimeerde] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomst met contractnummer [nummer1] met Dexia; Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. M. Aksu de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn. verwijst de zaak naar de rol van 17 september 2024 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] als bedoeld in rov 5.3 en voor opgave van de getuigen die hij wil laten horen. Daarna krijgt Dexia twee weken voor antwoordakte. Bij die antwoordakte moeten ook de verhinderdagen van beide partijen, hun advocaten en de te horen getuigen worden opgegeven. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is. [geïntimeerde] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Aksu en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024. Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, rov. 4.21, bekrachtigd in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.283.333 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad: 4219395) arrest van 13 augustus 2024 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd in Amsterdam, die hoger beroep heeft ingesteld,en bij de kantonrechter optrad als eisende partij, hierna: Dexia te noemen, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij, hierna: [geïntimeerde] te noemen, advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Dexia heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter) op 20 mei 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 20 augustus 2020; de memorie van grieven van 24 november 2020; de memorie van antwoord van 2 februari 2021; de akte uitlaten producties van Dexia van 16 maart 2021; de akte uitlating jurisprudentie van [geïntimeerde] van 16 maart 2021; de antwoordakte van Dexia van 13 april 2021; de regiezitting van 12 december 2022 en het daarop gevolgde tussenarrest van 10 januari 2023;  de akten van beide partijen van 31 januari 2023, waarin zij zich hebben uitgelaten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). 1.2. Hierna heeft Dexia, nadat eerder beide partijen de stukken voor het wijzen van het tussenarrest van 10 januari 2023 hadden overgelegd, aanvullend gefourneerd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] . De overeenkomst is geëindigd met overname van de aandelen door [geïntimeerde] . Centraal staat de vraag of [geïntimeerde] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en/of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Als dat het geval is, is Dexia gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van Dexia opnieuw. 3De vaststaande feiten 3.1. In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening I [nummer1] Capital Effect 11-09-1998 € 33.361,42 10-1-2011 3.3. Volgens de eindafrekening van 10 januari 2011 heeft [geïntimeerde] de aandelen overgenomen. Daarbij is een laatste bedrag van € 224,87 door Dexia geïncasseerd. 3.4. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Finplan B&K B.V. (hierna: “Finplan”) als tussenpersoon betrokken. Op het contract van 11 september 1998 staat (links onderin, onder de handtekeningen): “Adviseur: [nummer2] Finplan B&K B.V.” [geïntimeerde] was op dat moment werkzaam bij Finplan. 3.5. Leaseproces heeft als gemachtigde van [geïntimeerde] op 12 juli 2005 aan Dexia geschreven dat het contract nietig zou zijn, dan wel onrechtmatig en wordt beëindigd. 3.6. [geïntimeerde] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 3.7. Dexia heeft de effecten bij beëindiging van de overeenkomst aan [geïntimeerde] uitgeleverd. 4De vorderingen en beslissing kantonrechter 4.1. Dexia heeft de procedure aanvankelijk als een waiver-procedure ingestoken, waarbij zij vorderde dat voor recht werd verklaard dat [geïntimeerde] niets meer van haar had te vorderen. Na eiswijziging, is primair een verklaring voor recht gevorderd dat zij met betrekking tot de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met nummer [nummer1] aan [geïntimeerde] verschuldigd is € 9.595,12, althans hetgeen zij onder het hofmodel aan [geïntimeerde] verschuldigd is, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair heeft Dexia gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] met het sluiten van de overeenkomst werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 4.2. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen, kort gezegd, omdat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat Finplan bij het aangaan van de overeenkomst had geadviseerd terwijl haar dat niet was toegestaan. Dexia is in de proceskosten veroordeeld.

5.1. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat hij is geadviseerd door Finplan. Het hof zal hierna uitleggen waarom. omvang hoger beroep 5.2. Dexia concludeert in haar memorie van grieven tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Klaarblijkelijk is Dexia zelf ook het zicht op wat de insteek van de procedure in eerste aanleg was kwijtgeraakt. Aangezien de procedure materieel gaat over de schadeclaim van [geïntimeerde] die volgt uit de gesloten overeenkomst van 11 september 1998 en ook [geïntimeerde] daarvan uitgaat, zal het hof aan deze fout van Dexia voorbijgaan en beoordelen welke vordering [geïntimeerde] nog toekomt. 5.3. Wat dat laatste betreft valt in het dossier op dat partijen (heel) veel hebben geschreven over de Dexia-problematiek in algemene bewoordingen, maar dat over wat er in deze zaak feitelijk is gebeurd praktisch niets is geschreven. Het hof verzoekt [geïntimeerde] om helder en bondig aan te geven wat er precies is gebeurd tijdens de looptijd van de overeenkomst met betalingen aan Dexia, wat de waarde was van de aandelen bij het einde van de overeenkomst, waarom de overeenkomst is doorgelopen nadat deze bij de hiervoor vermelde brief van 12 juli 2005 was beëindigd en waarom en hoe de overeenkomst op 10 januari 2011 is beëindigd (deze datum valt niet samen met de contractuele einddatum). Verder moet [geïntimeerde] zich uitlaten over de waarde van de overgenomen aandelen op de einddatum en aangeven op welke bedragen aanspraak wordt gemaakt en op welke (wettelijke) grondslag, zonder verwijzingen naar jurisprudentie. Wel mogen bewijsstukken van deze feiten worden bijgevoegd. Dexia mag daarop bij akte reageren voor zover het de gestelde feiten betreft, ook weer zonder verwijzingen naar jurisprudentie etc. 5.4. Uit de processtukken is wel duidelijk dat de kernvraag in dit geschil is wat de rol is geweest van Finplan en of sprake is geweest van verboden advisering. Daaraan heeft Dexia vier van haar grieven gewijd. Het hof zal die grieven hierna bespreken. uitgangspunt schadeverdeling 5.5. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 5.6. Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst van dien aard was dat Dexia had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, dient Dexia in beginsel ook een deel van de reeds betaalde rente, aflossing en kosten van de afnemer te vergoeden voor 2/3e deel. 5.7. Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Finplan. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 5.8. In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hijzelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 5.9. Het hof merkt in dit verband nog op dat op het moment dat [geïntimeerde] de overeenkomst sloot, artikel 41 NR 1999 nog niet in werking was getreden, zodat dit artikel toepassing mist. Destijds gold artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: NR 1995). Dit artikel had dezelfde strekking als artikel 41 NR 1999. De in 5.10 genoemde maatstaf is dus ook in deze zaak van toepassing. Waar hierna artikel 41 NR 1999 wordt, wordt mede artikel 25 NR 1995 bedoeld. beroep op billijkheidscorrectie – advisering 5.10. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Als deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 5.11. Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 5.12. In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1).

Het hof: laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Finplan [geïntimeerde] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomst met contractnummer [nummer1] met Dexia; Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. M. Aksu de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn. verwijst de zaak naar de rol van 17 september 2024 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] als bedoeld in rov 5.3 en voor opgave van de getuigen die hij wil laten horen. Daarna krijgt Dexia twee weken voor antwoordakte. Bij die antwoordakte moeten ook de verhinderdagen van beide partijen, hun advocaten en de te horen getuigen worden opgegeven. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is. [geïntimeerde] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven. Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Aksu en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024. Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, rov. 4.21, bekrachtigd in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.

De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 5.13. In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn: de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat. 5.14. Niet betwist is dat Finplan optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Finplan niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 5.15. [geïntimeerde] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Finplan in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] kreeg een baan aangeboden als financieel adviseur bij Finplan. De directeur van Finplan, de heer [de directeur] , verzorgde de opleiding van [geïntimeerde] . Aan het begin van de opleiding vertelde [de directeur] dat hij in korte tijd veel geld had verdiend aan een effectenleaseovereenkomst als Capital Effect. [de directeur] heeft toen geadviseerd om een Capital Effect af te sluiten bij (de rechtsvoorganger van) Dexia. [geïntimeerde] zou de aandelenleaseovereenkomst kunnen financieren door de inleg in de verpande levensverzekering van [geïntimeerde] te verlagen. Hierdoor zouden de maandlasten lager worden waardoor [geïntimeerde] de overeenkomst kon betalen. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij wilde sparen voor zijn pensioen. [de directeur] was deskundig en had een kennisvoorsprong ten opzichte van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing verwezen naar de overeenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) Dexia. Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden - waaronder het bestaan van een zodanige klantrelatie dat sprake zou zijn van een onafhankelijk vergunningplichtig beleggingsadvies waardoor afwijking van het Hofmodel aan de orde zou zijn – en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie dat Finplan verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. 5.16. Het hof overweegt als volgt. Uit de voorgaande omstandigheden, mede beschouwd tegen de achtergrond van de overeenkomst die is overgelegd waarin Finplan als adviseur wordt genoemd, volgt in ieder geval dat Finplan betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. De vraag wie het initiatief nam tot die betrokkenheid doet er niet toe en het feit van de arbeidsverhouding tussen [geïntimeerde] (als destijds beginnende werknemer van Finplan) en [de directeur] (als directeur van Finplan) doet er niet aan af dat [de directeur] c.q. Finplan, in het kader van de uitoefening van zijn beroep c.q. haar bedrijf – getuige ook de vermelding van de tussenkomst van Finplan op de overeenkomst – heeft gehandeld. Wat er zij van enige verdeling van verantwoordelijkheid en/of schuldvraag in de verhouding tussen [geïntimeerde] en Finplan c.q. [de directeur] ; die verhouding laat onverlet dat Dexia [geïntimeerde] heeft gecontracteerd na tussenkomst door Finplan. Vervolgens is de vraag of Finplan [geïntimeerde] heeft geadviseerd. Volgens [geïntimeerde] heeft [de directeur] hem mondeling geadviseerd om zijn inleg in de verpande levensverzekering te verlagen en heeft [geïntimeerde] dit advies opgevolgd. Dexia heeft de stellingen van [geïntimeerde] dat hij een op de persoon toegesneden advies heeft gekregen, voldoende gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft geen bijkomende feiten of omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid van een persoonlijk financieel plan, aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat hij mondeling is geadviseerd, maar zijn stellingen, en in het bijzonder de specifieke aard ervan, zijn op zichzelf voldoende om – indien bewezen – tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is geweest van een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies. Nu [geïntimeerde] zich beroept op het rechtsgevolg van zijn stelling dat hem een beleggingsadvies is verstrekt, zal hij conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot nadere bewijslevering van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Finplan heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomst. 5.17. Het hof zal zijn oordeel over de wetenschap van Dexia over een eventuele advisering door Finplan tot die tijd aanhouden. Datzelfde geldt voor de verdere stellingen van Dexia.

De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 5.13. In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn: de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat. 5.14. Niet betwist is dat Finplan optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Finplan niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 5.15. [geïntimeerde] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Finplan in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] kreeg een baan aangeboden als financieel adviseur bij Finplan. De directeur van Finplan, de heer [de directeur] , verzorgde de opleiding van [geïntimeerde] . Aan het begin van de opleiding vertelde [de directeur] dat hij in korte tijd veel geld had verdiend aan een effectenleaseovereenkomst als Capital Effect. [de directeur] heeft toen geadviseerd om een Capital Effect af te sluiten bij (de rechtsvoorganger van) Dexia. [geïntimeerde] zou de aandelenleaseovereenkomst kunnen financieren door de inleg in de verpande levensverzekering van [geïntimeerde] te verlagen. Hierdoor zouden de maandlasten lager worden waardoor [geïntimeerde] de overeenkomst kon betalen. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij wilde sparen voor zijn pensioen. [de directeur] was deskundig en had een kennisvoorsprong ten opzichte van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing verwezen naar de overeenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) Dexia. Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden - waaronder het bestaan van een zodanige klantrelatie dat sprake zou zijn van een onafhankelijk vergunningplichtig beleggingsadvies waardoor afwijking van het Hofmodel aan de orde zou zijn – en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie dat Finplan verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. 5.16. Het hof overweegt als volgt. Uit de voorgaande omstandigheden, mede beschouwd tegen de achtergrond van de overeenkomst die is overgelegd waarin Finplan als adviseur wordt genoemd, volgt in ieder geval dat Finplan betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. De vraag wie het initiatief nam tot die betrokkenheid doet er niet toe en het feit van de arbeidsverhouding tussen [geïntimeerde] (als destijds beginnende werknemer van Finplan) en [de directeur] (als directeur van Finplan) doet er niet aan af dat [de directeur] c.q. Finplan, in het kader van de uitoefening van zijn beroep c.q. haar bedrijf – getuige ook de vermelding van de tussenkomst van Finplan op de overeenkomst – heeft gehandeld. Wat er zij van enige verdeling van verantwoordelijkheid en/of schuldvraag in de verhouding tussen [geïntimeerde] en Finplan c.q. [de directeur] ; die verhouding laat onverlet dat Dexia [geïntimeerde] heeft gecontracteerd na tussenkomst door Finplan. Vervolgens is de vraag of Finplan [geïntimeerde] heeft geadviseerd. Volgens [geïntimeerde] heeft [de directeur] hem mondeling geadviseerd om zijn inleg in de verpande levensverzekering te verlagen en heeft [geïntimeerde] dit advies opgevolgd. Dexia heeft de stellingen van [geïntimeerde] dat hij een op de persoon toegesneden advies heeft gekregen, voldoende gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft geen bijkomende feiten of omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid van een persoonlijk financieel plan, aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat hij mondeling is geadviseerd, maar zijn stellingen, en in het bijzonder de specifieke aard ervan, zijn op zichzelf voldoende om – indien bewezen – tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is geweest van een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies. Nu [geïntimeerde] zich beroept op het rechtsgevolg van zijn stelling dat hem een beleggingsadvies is verstrekt, zal hij conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot nadere bewijslevering van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Finplan heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomst. 5.17. Het hof zal zijn oordeel over de wetenschap van Dexia over een eventuele advisering door Finplan tot die tijd aanhouden. Datzelfde geldt voor de verdere stellingen van Dexia.