ECLI:NL:GHARL:2024:4570

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.326.364 zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo 280805 arrest van 9 juli 2024 in de zaak van Mr. Frederikus Kolkman Q.Q. in hoedanigheid van curator in het faillissement van Bauhuis Verspaning B.V. die kantoor houdt in Almelo die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: de curator advocaat: mr. F. Kolkman tegen VMI Holland B.V. die is gevestigd in Ede en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: VMI advocaat: mr. L.A. Vitanova 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 oktober 2023 hier over. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 20 februari 2024. 1.2. Aan het slot van de mondelinge behandeling op 20 februari 2024 hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. VMI heeft orders geplaatst bij Bauhuis Verspaning B.V. (hierna: Bauhuis) voor het leveren van machineonderdelen. VMI en Bauhuis zijn daarbij een betalingstermijn overeengekomen. Na het plaatsen van de orders maar voorafgaand aan de levering en betaling van de machineonderdelen is Bauhuis failliet verklaard en is de curator aangesteld. Op 16 december 2021 heeft een faillissementsmedewerker van de curator aan VMI laten weten dat de bestelde onderdelen gereed lagen voor levering. Tijdens dit gesprek heeft de faillissementsmedewerker VMI verzocht de onderdelen te betalen voorafgaand aan de levering. Dit laatste is geweigerd door VMI. Diezelfde dag heeft de faillissementsmedewerker Bauhuis door middel van een e-mailbericht laten weten dat de onderdelen niet mochten worden uitgeleverd. Deze e-mail was in cc ook gericht aan VMI. Op 20 december 2021 heeft VMI in een e-mail gericht aan Bauhuis de orders geannuleerd. Vervolgens heeft VMI dezelfde orders geplaatst bij HTM-IP B.V. (hierna: HTM), het bedrijf dat de bedrijfsactiviteiten van Bauhuis heeft overgenomen. In januari 2022 heeft HTM de bestelde onderdelen aan VMI geleverd en heeft VMI HTM hiervoor betaald. Op 18 januari 2022 heeft de curator VMI aangesproken op nakoming van de betalingsverplichting voor de orders die VMI bij Bauhuis had geplaatst. In februari 2022 heeft VMI het e-mailbericht van 20 december 2021 waarin zij Bauhuis had laten weten de orders te annuleren ook aan de curator vertrekt. De curator heeft bij de rechtbank betaling van het factuurbedrag gevorderd. De curator heeft zijn vordering primair gebaseerd op nakoming van de betalingsverplichtingen voor de bij Bauhuis geplaatste orders en subsidiair op een bepaling uit de Metaalunie voorwaarden 2014 die aan de opdrachtnemer een recht op schadevergoeding toekent bij beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. 2.2. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank moet het op 16 december 2021 verzonden e-mailbericht worden gelezen als een weigering van de curator om de oorspronkelijke overeenkomsten na te komen. Hiermee heeft de curator zijn recht verloren nakoming van de overeenkomsten te kunnen vorderen. VMI hoefde de curator niet alsnog een termijn te stellen om aan te geven of hij de overeenkomsten gestand wilde doen, aldus de rechtbank. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator ook geen recht op schadevergoeding op grond van de regeling in de Metaalunie voorwaarden 2014 omdat de curator geen nakoming kan vorderen. Bovendien is er geen sprake van een beëindiging met wederzijds goedvinden omdat de curator niet heeft ingestemd met de annulering van VMI, aldus de rechtbank. 2.3. De bedoeling van het door de curator ingestelde hoger beroep is dat VMI alsnog wordt veroordeeld een bedrag van € 87.120,- vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten te voldoen. 2.4. Het hof zal de beslissing van de rechtbank bekrachtigen. De curator krijgt dus ook in hoger beroep geen gelijk. Het hof zal hierna eerst de feiten bespreken (onder 3) en daarna zijn oordeel verder toelichten (onder 4).

3.1. VMI bouwt machines voor de productie van auto- en vrachtwagenbanden. VMI en Bauhuis hebben jarenlang zaken gedaan waarbij VMI regelmatig machine onderdelen heeft besteld bij Bauhuis. Bauhuis Verspaning B.V. heeft gehandeld onder de handelsnaam “Bauhuis Industrial Partner”. 3.2. In de maanden september, oktober en november 2021 heeft VMI 19 orders voor de levering van machineonderdelen geplaatst bij Bauhuis voor een totaalbedrag van € 87.120,- inclusief btw. Partijen zijn een betalingstermijn van 60 dagen na levering overeengekomen. 3.3. Bij vonnis van 30 november 2021 heeft de rechtbank Overijssel Bauhuis failliet verklaard en de curator aangesteld. 3.4. Op 16 december 2021 heeft de faillissementsmedewerker van de curator telefonisch aan een inkoper van VMI laten weten dat de 19 orders afgerond waren en gereed lagen voor levering. De faillissementsmedewerker heeft in dit gesprek namens de curator aan VMI verzocht de orders voorafgaand aan de levering te betalen. De inkoper van VMI heeft dit verzoek namens VMI afgewezen. 3.5. Diezelfde dag, 16 december 2021, heeft de faillissementsmedewerker een e-mailbericht gestuurd aan een verkoper van Bauhuis met een inkoper van VMI in cc. In dit bericht heeft de faillissementsmedewerker geschreven: “ (…) Ik heb (…) gesproken Deze geeft aan onder geen enkele voorwaarde de goederen voor levering te betalen. Van enig overleg over de betalingscondities is dus geen sprake. Dat betekent dat de goederen NIET uitgeleverd mogen worden. (…)”. 3.6. Op zondagavond 19 december 2021 heeft een verkoper van Bauhuis een e-mailbericht gestuurd aan een inkoper van VMI. In dit bericht heeft de verkoper geschreven: “(…)heeft afgelopen vrijdag geplasmacoate onderdelen, bestemd voor VMI, met zijn privé auto opgehaald (…). De producten worden deze week nog gecontroleerd en waar nodig bijgewerkt. Afgelopen weekend heb ik met de nieuwe eigenaar overlegt dat we deze levering over de feestdagen heen kunnen tillen en dan begin eerste week januari 2022 uit kunnen leveren onder normale VMI voorwaarden. De eigenaar gaat deze week naar de KVK voor inschrijving van de nieuwe BV's Bauhuis Industrial Partner zal waarschijnlijk HTM-IP worden. KVK nummer , BTW nummer en rekeningnummer en bij horende gegevens zullen dan begin januari volgen. Ik hoor graag of dit op deze manier uit kunnen voeren.(…)”. 3.7. De volgende ochtend, maandag 20 december 2021, heeft een inkoper van VMI aan de verkopers van Bauhuis per e-mail bericht: “(…) Hierbij annuleren wij bijgaande orders. Graag ontvangen wij een bevestiging van annulering. (…)”. 3.8. Diezelfde dag heeft een verkoper van Bauhuis aan de inkoper van VMI per e-mail bevestigd: “(…) we zullen deze orders annuleren/stop leggen(…)”. 3.9. Er heeft een doorstart plaatsgevonden, waarbij de activiteiten van Bauhuis zijn overgenomen door HTM. De curator heeft hierover in een brief geschreven: “(…) On 22. December 2021 I sold the activities, including all outstanding invoices, of above mentioned companies to Bauhuis Holding B.V. (with its subsidiaries HTM-IP B.V. (...)). For that reason I declare, in my capacity of trustee, that from today, you are able to discharge the claims of (…)., Bauhuis Verspaning B.V(…) validly at law by making payments to the account(s) Bauhuis Holding will pass on to you. (…)”. De brief van de curator was als bijlage gehecht aan een brief van 24 december 2021 van HTM Technologies B.V. aan relaties. In deze brief heeft HTM Technologies B.V. onder meer geschreven: “ (…) Onze medewerkers van HTM-IP B.V. zullen de komende week contact met u opnemen om de lopende orders en de uitlevertermijnen met u te bespreken met betrekking tot de orders die nu tot HTM-IP B.V. behoren. (…)”. 3.10. Kort na kerst 2021 heeft VMI dezelfde 19 orders die zij eerder bij Bauhuis had geplaatst, geplaatst bij HTM. In de loop van januari 2022 heeft HTM de met deze orders bestelde machineonderdelen geleverd aan VMI en heeft VMI HTM hiervoor een bedrag betaald van € 87.120,-. 3.11. Op 18 januari 2022 heeft de curator in een brief aan VMI geschreven: “(…) U heeft met Bauhuis Verspaning B.V. overeenkomsten gesloten voor het uitvoeren van de 19 opdrachten welke op de bijlage staan vermeld, tot een totaalbedrag van € 87.120,-- incl. BTW. Bauhuis Verspaning B.V. heeft deze werkzaamheden voor u afgerond. Tot op heden bent u echter in gebreke gebleven met het nakomen van uw betalingsverplichtingen. Langs deze weg verzoek ik u — voor zoveel mogelijk sommeer ik u daartoe -binnen 5 dagen na dagtekening dezes het totaalbedrag ad € 87.120,-- te voldoen aan de boedel (…)”.

4.1. De curator vordert in hoger beroep: het vonnis van de rechtbank te vernietigen, primair VMI te veroordelen een bedrag van € 90.733,35, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te voldoen aan de curator, subsidiair VMI te veroordelen een bedrag van € 90.733,35, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, als schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te voldoen aan de curator, VMI te veroordelen in de kosten van beide instanties. 4.2. De curator voert vier grieven (bezwaren) aan tegen het vonnis van de rechtbank, waaronder een algemene grief waarmee de curator beoogt het geschil in volle omvang voor te leggen in hoger beroep. 4.3. VMI voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de curator dan wel tot verwerping van het beroep van de curator en bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. VMI verzoekt het hof de curator te veroordelen in de volledige kosten van het geding in beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente. 4.4. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de vraag of VMI de overeenkomsten die met het plaatsen van de 19 orders bij Bauhuis tot stand zijn gekomen rechtsgeldig heeft ontbonden. 4.5. Als een partij bij een wederkerige overeenkomst tekortschiet in de nakoming van een verbintenis die voor hem voortvloeit uit de overeenkomst is zijn contractspartij bevoegd de overeenkomst te ontbinden tenzij de tekortkoming zo bijzonder of gering is dat de tekortkoming een ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Als de tekortkoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden pas als de tekortschietende partij in verzuim is (artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek (BW)). In bepaalde gevallen treedt het verzuim in zonder ingebrekestelling. Hiervan is, onder meer, sprake als de contractspartij uit een mededeling van zijn wederpartij moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW). Ook als de wederpartij aan zijn contractspartij te kennen geeft dat hij tekort zal schieten in de nakoming van een verbintenis die nog niet opeisbaar is, kan de contractpartij de overeenkomst ontbinden (artikel 6:80 lid 1 sub b BW). 4.6. De vraag is of het bericht van de faillissementsmedewerker in de e-mail van 16 december 2021 moet worden aangemerkt als een mededeling in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub b BW respectievelijk 6:83 sub c BW. Met andere woorden: heeft VMI uit dit bericht moeten afleiden dat de curator zou tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomsten die tot stand zijn gekomen met het plaatsen van de 19 orders? VMI is van mening dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. De curator heeft Bauhuis verboden de goederen uit te leveren omdat VMI niet heeft ingestemd met het verzoek de goederen voor levering te betalen. Dit blijkt uit het e-mailbericht waarin de faillissementsmedewerker met zoveel woorden verwijst naar het gesprek waarin de inkoper van VMI heeft geweigerd de goederen voor levering te betalen, aldus VMI. De curator weerspreekt dat VMI uit het e-mailbericht van 16 december 2021 heeft moeten afleiden dat de curator de overeenkomsten niet zou nakomen. Nadat VMI had geweigerd de goederen voor levering te betalen, wilde de curator de opties voor de boedel onderzoeken. Het e-mailbericht van 16 december 2021 was er alleen op gericht te voorkomen dat Bauhuis de machineonderdelen in de tussentijd al zou uitleveren, aldus de curator. De curator wijst daarbij ook op het feit dat de e-mail niet aan VMI maar aan een medewerker van Bauhuis was gericht. Bovendien was het overschrijden van de overeengekomen levertijd op grond van artikel 5 van de Metaalunievoorwaarden 2014 contractueel geoorloofd zodat dit geen tekortkoming opleverde, aldus de curator. 4.7. De faillissementsmedewerker heeft op 16 december 2021 namens de curator een e-mailbericht gestuurd aan de verkoper van Bauhuis dat in cc ook was geadresseerd aan de inkoper van VMI. Hiermee was het e-mailbericht ook gericht aan VMI en vormde het dus ook een mededeling aan VMI. Uit de verwijzing naar het telefoongesprek over de betaalcondities en uit het gebruik van de woorden “Dat betekent” in het e-mailbericht van 16 december 2021 volgt dat de curator heeft geweigerd de machineonderdelen te leveren omdat VMI niet bereid was de goederen voor levering te betalen. Zoals VMI heeft aangevoerd en de curator niet heeft weersproken, hebben Bauhuis en VMI geen betaling vooraf afgesproken. In plaats daarvan zijn zij overeengekomen een betalingstermijn van 60 dagen te hanteren. Hieruit volgt dat de curator met het verzoek de goederen voor levering te betalen, heeft beoogd de bestaande overeenkomsten tussen Bauhuis en VMI te wijzigen. VMI was niet gehouden met zo’n wijzigingsverzoek in te stemmen. Onder de gegeven omstandigheden kan het e-mailbericht van 16 december 2021 redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat de curator niet bereid was de oorspronkelijke overeenkomsten met daarin de betalingstermijn van 60 dagen na te komen. Gelet op het vorenstaande heeft VMI uit het e-mailbericht van 16 december 2021 moeten afleiden dat de curator zou tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomsten die met het plaatsen van de 19 orders tot stand zijn gekomen zodat VMI bevoegd was deze overeenkomsten te ontbinden. De vraag of de door Bauhuis te verrichten prestatie op 16 december 2021 al opeisbaar was omdat de leveringstermijn nog niet was verstreken gelet op, onder meer, het door de curator ingeroepen artikel 5 van de Metaalunievoorwaarden 2014 kan onbesproken blijven. Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die niet-opeisbaarheid speelt immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is. Dat betekent dat die gevolgen ook intreden indien de prestatie van de schuldenaar (nog) niet is uitgebleven. Het antwoord op de vraag of de mededeling van de curator betrekking had op reeds opeisbare, dan wel nog niet opeisbare verplichtingen van Bauhuis, is in dit kader dan ook niet relevant. 4.8. De curator voert aan dat de ontbinding van de overeenkomst(en) door VMI geen effect sorteert omdat VMI haar annulering van 20 december 2021 heeft gericht aan Bauhuis. Dit bericht had op grond van artikel 68 Faillissementswet (Fw) aan hem gericht moeten zijn, aldus de curator. Bovendien heeft de inkoper van VMI de overeenkomsten namens VMI geannuleerd, terwijl hij niet over een toereikende volmacht beschikte om VMI te vertegenwoordigen, aldus nog steeds de curator. 4.9. Ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring gericht aan de wederpartij (6:267 lid 1 BW). Op grond van artikel 99 lid 2 Fw dienen protesten, exploten, verklaringen en termijnstellingen betreffende de boedel te geschieden aan de curator. 4.10. In het e-mailbericht van 20 december 2021 heeft de inkoper van VMI aan de verkopers van Bauhuis geschreven: “ (…) Hierbij annuleren wij bijgaande orders. (…)”.Het hof begrijpt dit e-mailbericht zo, dat de inkoper van VMI hiermee de overeenkomsten die met het plaatsen van de 19 orders tot stand waren gekomen, heeft willen ontbinden namens VMI. De vraag of de inkoper bevoegd was de orders namens VMI te “annuleren” kan verder onbesproken blijven aangezien VMI heeft bevestigd dat de inkoper over een toereikende volmacht beschikte.

Het hof, 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 25 januari 2023; 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep van VMI:  € 2.135,- € 2.135,- aan griffierecht; en  € 2.135,- € 4.426,- aan salaris van de advocaat van VMI (2 procespunten x appeltarief IV); 5.3. bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L. Janse en B.J. Engberts en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024. Hoge Raad 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2334 Hoge Raad 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:57

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.326.364 zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo 280805 arrest van 9 juli 2024 in de zaak van Mr. Frederikus Kolkman Q.Q. in hoedanigheid van curator in het faillissement van Bauhuis Verspaning B.V. die kantoor houdt in Almelo die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: de curator advocaat: mr. F. Kolkman tegen VMI Holland B.V. die is gevestigd in Ede en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: VMI advocaat: mr. L.A. Vitanova 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 oktober 2023 hier over. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 20 februari 2024. 1.2. Aan het slot van de mondelinge behandeling op 20 februari 2024 hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. VMI heeft orders geplaatst bij Bauhuis Verspaning B.V. (hierna: Bauhuis) voor het leveren van machineonderdelen. VMI en Bauhuis zijn daarbij een betalingstermijn overeengekomen. Na het plaatsen van de orders maar voorafgaand aan de levering en betaling van de machineonderdelen is Bauhuis failliet verklaard en is de curator aangesteld. Op 16 december 2021 heeft een faillissementsmedewerker van de curator aan VMI laten weten dat de bestelde onderdelen gereed lagen voor levering. Tijdens dit gesprek heeft de faillissementsmedewerker VMI verzocht de onderdelen te betalen voorafgaand aan de levering. Dit laatste is geweigerd door VMI. Diezelfde dag heeft de faillissementsmedewerker Bauhuis door middel van een e-mailbericht laten weten dat de onderdelen niet mochten worden uitgeleverd. Deze e-mail was in cc ook gericht aan VMI. Op 20 december 2021 heeft VMI in een e-mail gericht aan Bauhuis de orders geannuleerd. Vervolgens heeft VMI dezelfde orders geplaatst bij HTM-IP B.V. (hierna: HTM), het bedrijf dat de bedrijfsactiviteiten van Bauhuis heeft overgenomen. In januari 2022 heeft HTM de bestelde onderdelen aan VMI geleverd en heeft VMI HTM hiervoor betaald. Op 18 januari 2022 heeft de curator VMI aangesproken op nakoming van de betalingsverplichting voor de orders die VMI bij Bauhuis had geplaatst. In februari 2022 heeft VMI het e-mailbericht van 20 december 2021 waarin zij Bauhuis had laten weten de orders te annuleren ook aan de curator vertrekt. De curator heeft bij de rechtbank betaling van het factuurbedrag gevorderd. De curator heeft zijn vordering primair gebaseerd op nakoming van de betalingsverplichtingen voor de bij Bauhuis geplaatste orders en subsidiair op een bepaling uit de Metaalunie voorwaarden 2014 die aan de opdrachtnemer een recht op schadevergoeding toekent bij beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. 2.2. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank moet het op 16 december 2021 verzonden e-mailbericht worden gelezen als een weigering van de curator om de oorspronkelijke overeenkomsten na te komen. Hiermee heeft de curator zijn recht verloren nakoming van de overeenkomsten te kunnen vorderen. VMI hoefde de curator niet alsnog een termijn te stellen om aan te geven of hij de overeenkomsten gestand wilde doen, aldus de rechtbank. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator ook geen recht op schadevergoeding op grond van de regeling in de Metaalunie voorwaarden 2014 omdat de curator geen nakoming kan vorderen. Bovendien is er geen sprake van een beëindiging met wederzijds goedvinden omdat de curator niet heeft ingestemd met de annulering van VMI, aldus de rechtbank. 2.3. De bedoeling van het door de curator ingestelde hoger beroep is dat VMI alsnog wordt veroordeeld een bedrag van € 87.120,- vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten te voldoen. 2.4. Het hof zal de beslissing van de rechtbank bekrachtigen. De curator krijgt dus ook in hoger beroep geen gelijk. Het hof zal hierna eerst de feiten bespreken (onder 3) en daarna zijn oordeel verder toelichten (onder 4).

3.1. VMI bouwt machines voor de productie van auto- en vrachtwagenbanden. VMI en Bauhuis hebben jarenlang zaken gedaan waarbij VMI regelmatig machine onderdelen heeft besteld bij Bauhuis. Bauhuis Verspaning B.V. heeft gehandeld onder de handelsnaam “Bauhuis Industrial Partner”. 3.2. In de maanden september, oktober en november 2021 heeft VMI 19 orders voor de levering van machineonderdelen geplaatst bij Bauhuis voor een totaalbedrag van € 87.120,- inclusief btw. Partijen zijn een betalingstermijn van 60 dagen na levering overeengekomen. 3.3. Bij vonnis van 30 november 2021 heeft de rechtbank Overijssel Bauhuis failliet verklaard en de curator aangesteld. 3.4. Op 16 december 2021 heeft de faillissementsmedewerker van de curator telefonisch aan een inkoper van VMI laten weten dat de 19 orders afgerond waren en gereed lagen voor levering. De faillissementsmedewerker heeft in dit gesprek namens de curator aan VMI verzocht de orders voorafgaand aan de levering te betalen. De inkoper van VMI heeft dit verzoek namens VMI afgewezen. 3.5. Diezelfde dag, 16 december 2021, heeft de faillissementsmedewerker een e-mailbericht gestuurd aan een verkoper van Bauhuis met een inkoper van VMI in cc. In dit bericht heeft de faillissementsmedewerker geschreven: “ (…) Ik heb (…) gesproken Deze geeft aan onder geen enkele voorwaarde de goederen voor levering te betalen. Van enig overleg over de betalingscondities is dus geen sprake. Dat betekent dat de goederen NIET uitgeleverd mogen worden. (…)”. 3.6. Op zondagavond 19 december 2021 heeft een verkoper van Bauhuis een e-mailbericht gestuurd aan een inkoper van VMI. In dit bericht heeft de verkoper geschreven: “(…)heeft afgelopen vrijdag geplasmacoate onderdelen, bestemd voor VMI, met zijn privé auto opgehaald (…). De producten worden deze week nog gecontroleerd en waar nodig bijgewerkt. Afgelopen weekend heb ik met de nieuwe eigenaar overlegt dat we deze levering over de feestdagen heen kunnen tillen en dan begin eerste week januari 2022 uit kunnen leveren onder normale VMI voorwaarden. De eigenaar gaat deze week naar de KVK voor inschrijving van de nieuwe BV's Bauhuis Industrial Partner zal waarschijnlijk HTM-IP worden. KVK nummer , BTW nummer en rekeningnummer en bij horende gegevens zullen dan begin januari volgen. Ik hoor graag of dit op deze manier uit kunnen voeren.(…)”. 3.7. De volgende ochtend, maandag 20 december 2021, heeft een inkoper van VMI aan de verkopers van Bauhuis per e-mail bericht: “(…) Hierbij annuleren wij bijgaande orders. Graag ontvangen wij een bevestiging van annulering. (…)”. 3.8. Diezelfde dag heeft een verkoper van Bauhuis aan de inkoper van VMI per e-mail bevestigd: “(…) we zullen deze orders annuleren/stop leggen(…)”. 3.9. Er heeft een doorstart plaatsgevonden, waarbij de activiteiten van Bauhuis zijn overgenomen door HTM. De curator heeft hierover in een brief geschreven: “(…) On 22. December 2021 I sold the activities, including all outstanding invoices, of above mentioned companies to Bauhuis Holding B.V. (with its subsidiaries HTM-IP B.V. (...)). For that reason I declare, in my capacity of trustee, that from today, you are able to discharge the claims of (…)., Bauhuis Verspaning B.V(…) validly at law by making payments to the account(s) Bauhuis Holding will pass on to you. (…)”. De brief van de curator was als bijlage gehecht aan een brief van 24 december 2021 van HTM Technologies B.V. aan relaties. In deze brief heeft HTM Technologies B.V. onder meer geschreven: “ (…) Onze medewerkers van HTM-IP B.V. zullen de komende week contact met u opnemen om de lopende orders en de uitlevertermijnen met u te bespreken met betrekking tot de orders die nu tot HTM-IP B.V. behoren. (…)”. 3.10. Kort na kerst 2021 heeft VMI dezelfde 19 orders die zij eerder bij Bauhuis had geplaatst, geplaatst bij HTM. In de loop van januari 2022 heeft HTM de met deze orders bestelde machineonderdelen geleverd aan VMI en heeft VMI HTM hiervoor een bedrag betaald van € 87.120,-. 3.11. Op 18 januari 2022 heeft de curator in een brief aan VMI geschreven: “(…) U heeft met Bauhuis Verspaning B.V. overeenkomsten gesloten voor het uitvoeren van de 19 opdrachten welke op de bijlage staan vermeld, tot een totaalbedrag van € 87.120,-- incl. BTW. Bauhuis Verspaning B.V. heeft deze werkzaamheden voor u afgerond. Tot op heden bent u echter in gebreke gebleven met het nakomen van uw betalingsverplichtingen. Langs deze weg verzoek ik u — voor zoveel mogelijk sommeer ik u daartoe -binnen 5 dagen na dagtekening dezes het totaalbedrag ad € 87.120,-- te voldoen aan de boedel (…)”.

4.1. De curator vordert in hoger beroep: het vonnis van de rechtbank te vernietigen, primair VMI te veroordelen een bedrag van € 90.733,35, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te voldoen aan de curator, subsidiair VMI te veroordelen een bedrag van € 90.733,35, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, als schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te voldoen aan de curator, VMI te veroordelen in de kosten van beide instanties. 4.2. De curator voert vier grieven (bezwaren) aan tegen het vonnis van de rechtbank, waaronder een algemene grief waarmee de curator beoogt het geschil in volle omvang voor te leggen in hoger beroep. 4.3. VMI voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de curator dan wel tot verwerping van het beroep van de curator en bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. VMI verzoekt het hof de curator te veroordelen in de volledige kosten van het geding in beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente. 4.4. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de vraag of VMI de overeenkomsten die met het plaatsen van de 19 orders bij Bauhuis tot stand zijn gekomen rechtsgeldig heeft ontbonden. 4.5. Als een partij bij een wederkerige overeenkomst tekortschiet in de nakoming van een verbintenis die voor hem voortvloeit uit de overeenkomst is zijn contractspartij bevoegd de overeenkomst te ontbinden tenzij de tekortkoming zo bijzonder of gering is dat de tekortkoming een ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Als de tekortkoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden pas als de tekortschietende partij in verzuim is (artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek (BW)). In bepaalde gevallen treedt het verzuim in zonder ingebrekestelling. Hiervan is, onder meer, sprake als de contractspartij uit een mededeling van zijn wederpartij moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW). Ook als de wederpartij aan zijn contractspartij te kennen geeft dat hij tekort zal schieten in de nakoming van een verbintenis die nog niet opeisbaar is, kan de contractpartij de overeenkomst ontbinden (artikel 6:80 lid 1 sub b BW). 4.6. De vraag is of het bericht van de faillissementsmedewerker in de e-mail van 16 december 2021 moet worden aangemerkt als een mededeling in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub b BW respectievelijk 6:83 sub c BW. Met andere woorden: heeft VMI uit dit bericht moeten afleiden dat de curator zou tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomsten die tot stand zijn gekomen met het plaatsen van de 19 orders? VMI is van mening dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. De curator heeft Bauhuis verboden de goederen uit te leveren omdat VMI niet heeft ingestemd met het verzoek de goederen voor levering te betalen. Dit blijkt uit het e-mailbericht waarin de faillissementsmedewerker met zoveel woorden verwijst naar het gesprek waarin de inkoper van VMI heeft geweigerd de goederen voor levering te betalen, aldus VMI. De curator weerspreekt dat VMI uit het e-mailbericht van 16 december 2021 heeft moeten afleiden dat de curator de overeenkomsten niet zou nakomen. Nadat VMI had geweigerd de goederen voor levering te betalen, wilde de curator de opties voor de boedel onderzoeken. Het e-mailbericht van 16 december 2021 was er alleen op gericht te voorkomen dat Bauhuis de machineonderdelen in de tussentijd al zou uitleveren, aldus de curator. De curator wijst daarbij ook op het feit dat de e-mail niet aan VMI maar aan een medewerker van Bauhuis was gericht. Bovendien was het overschrijden van de overeengekomen levertijd op grond van artikel 5 van de Metaalunievoorwaarden 2014 contractueel geoorloofd zodat dit geen tekortkoming opleverde, aldus de curator. 4.7. De faillissementsmedewerker heeft op 16 december 2021 namens de curator een e-mailbericht gestuurd aan de verkoper van Bauhuis dat in cc ook was geadresseerd aan de inkoper van VMI. Hiermee was het e-mailbericht ook gericht aan VMI en vormde het dus ook een mededeling aan VMI. Uit de verwijzing naar het telefoongesprek over de betaalcondities en uit het gebruik van de woorden “Dat betekent” in het e-mailbericht van 16 december 2021 volgt dat de curator heeft geweigerd de machineonderdelen te leveren omdat VMI niet bereid was de goederen voor levering te betalen. Zoals VMI heeft aangevoerd en de curator niet heeft weersproken, hebben Bauhuis en VMI geen betaling vooraf afgesproken. In plaats daarvan zijn zij overeengekomen een betalingstermijn van 60 dagen te hanteren. Hieruit volgt dat de curator met het verzoek de goederen voor levering te betalen, heeft beoogd de bestaande overeenkomsten tussen Bauhuis en VMI te wijzigen. VMI was niet gehouden met zo’n wijzigingsverzoek in te stemmen. Onder de gegeven omstandigheden kan het e-mailbericht van 16 december 2021 redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat de curator niet bereid was de oorspronkelijke overeenkomsten met daarin de betalingstermijn van 60 dagen na te komen. Gelet op het vorenstaande heeft VMI uit het e-mailbericht van 16 december 2021 moeten afleiden dat de curator zou tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomsten die met het plaatsen van de 19 orders tot stand zijn gekomen zodat VMI bevoegd was deze overeenkomsten te ontbinden. De vraag of de door Bauhuis te verrichten prestatie op 16 december 2021 al opeisbaar was omdat de leveringstermijn nog niet was verstreken gelet op, onder meer, het door de curator ingeroepen artikel 5 van de Metaalunievoorwaarden 2014 kan onbesproken blijven. Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die niet-opeisbaarheid speelt immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is. Dat betekent dat die gevolgen ook intreden indien de prestatie van de schuldenaar (nog) niet is uitgebleven. Het antwoord op de vraag of de mededeling van de curator betrekking had op reeds opeisbare, dan wel nog niet opeisbare verplichtingen van Bauhuis, is in dit kader dan ook niet relevant. 4.8. De curator voert aan dat de ontbinding van de overeenkomst(en) door VMI geen effect sorteert omdat VMI haar annulering van 20 december 2021 heeft gericht aan Bauhuis. Dit bericht had op grond van artikel 68 Faillissementswet (Fw) aan hem gericht moeten zijn, aldus de curator. Bovendien heeft de inkoper van VMI de overeenkomsten namens VMI geannuleerd, terwijl hij niet over een toereikende volmacht beschikte om VMI te vertegenwoordigen, aldus nog steeds de curator. 4.9. Ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring gericht aan de wederpartij (6:267 lid 1 BW). Op grond van artikel 99 lid 2 Fw dienen protesten, exploten, verklaringen en termijnstellingen betreffende de boedel te geschieden aan de curator. 4.10. In het e-mailbericht van 20 december 2021 heeft de inkoper van VMI aan de verkopers van Bauhuis geschreven: “ (…) Hierbij annuleren wij bijgaande orders. (…)”.Het hof begrijpt dit e-mailbericht zo, dat de inkoper van VMI hiermee de overeenkomsten die met het plaatsen van de 19 orders tot stand waren gekomen, heeft willen ontbinden namens VMI. De vraag of de inkoper bevoegd was de orders namens VMI te “annuleren” kan verder onbesproken blijven aangezien VMI heeft bevestigd dat de inkoper over een toereikende volmacht beschikte.

Het hof, 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 25 januari 2023; 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep van VMI:  € 2.135,- € 2.135,- aan griffierecht; en  € 2.135,- € 4.426,- aan salaris van de advocaat van VMI (2 procespunten x appeltarief IV); 5.3. bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L. Janse en B.J. Engberts en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024. Hoge Raad 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2334 Hoge Raad 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:57

Zoals VMI heeft aangevoerd en de curator niet heeft weersproken, is de in het e-mailbericht van 20 december 2021 vervatte ontbindingsverklaring in de loop van februari 2022 door VMI ook aan de curator verstrekt. Hiermee is aan de vereisten van de artikelen 6:267 lid 1 BW en 99 Fw voldaan. Dit betekent dat VMI de overeenkomsten die met het plaatsen van de 19 orders tot stand zijn gekomen tussen Bauhuis en VMI rechtsgeldig heeft ontbonden en geen betalingsverplichting meer bestaat voor VMI. 4.11. Hiervoor is toegelicht dat uit de artikelen 6:80 lid 1 sub b BW respectievelijk 6:83 sub c BW volgt dat VMI op grond van de mededeling van de curator in de e-mail van 16 december 2021 bevoegd was de overeenkomsten te ontbinden. Anders dan de curator in zijn eerste en derde grief aanvoert, is er dan ook geen aanleiding op grond van artikel 37 Fw of anderszins aan te nemen dat VMI de curator nog een termijn had moeten geven om te verklaren of hij wel of niet bereid was de 19 orders uit te voeren. 4.12. Door VMI is naar voren gebracht en door de curator is niet weersproken dat VMI de 19 orders die zij oorspronkelijk bij Bauhuis had geplaatst opnieuw heeft geplaatst bij HTM, dat VMI de bestelde machineonderdelen van HTM in ontvangst heeft genomen en dat VMI daarvoor een bedrag van € 87.120,- heeft betaald aan HTM. Anders dan de curator aanvoert, geldt deze levering niet als een “feitelijke prestatie door de boedel” maar als het uitvoeren van de overeenkomsten die met het (opnieuw) plaatsen van de 19 orders tot stand zijn gekomen tussen HTM en VMI. Het hof neemt daarbij naast het e-mailbericht van 16 december 2021, onder meer, het e-mailbericht van 19 december 2021 in aanmerking waarin de verkoper van Bauhuis aan VMI heeft laten weten dat de bestelde goederen nog gecontroleerd en bijgewerkt moesten worden en in de eerste week van januari 2022 door “de nieuwe eigenaar ” aan VMI geleverd konden worden. Ook de bevestiging van de annulering van de oorspronkelijke orders door Bauhuis op 20 december 2021 en de brief van HTM Technologies B.V. van 24 december 2021 over de door HTM overgenomen orders bieden geen steun aan het standpunt van de curator dat feitelijk de boedel heeft gepresteerd. Dit geldt ook voor de brief van de curator die als bijlage bij de brief van 24 december 2021 van HTM Technologies B.V. is gevoegd waarin de curator heeft aangegeven dat de activiteiten van Bauhuis aan HTM waren overgedragen en de aanspraken van Bauhuis voortaan aan HTM moesten worden voldaan. Het door de curator op dit punt opgeworpen bezwaar (grief 2) gaat niet op. 4.13. Het betoog bij grief 3 van de curator dat partijen de overeenkomsten tussen VMI en Bauhuis met wederzijds goedvinden hebben beëindigd zodat VMI op grond van artikel 19 van de Metaalunievoorwaarden schadeplichtig is, slaagt reeds niet omdat deze overeenkomsten (eenzijdig en rechtsgeldig) door VMI zijn ontbonden. 4.14. Uit het voorgaande volgt dat ook de algemene grief waarmee de curator het geschil in volle omvang in hoger beroep heeft voorgelegd faalt. De curator heeft geen bewijs aangeboden van stellingen die, als de juistheid daarvan zou komen vast te staan, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat de curator in het ongelijk wordt gesteld, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. VMI vordert veroordeling van de curator in de volledige proceskosten wegens misbruik van procesrecht en voert daartoe aan dat de curator in appel pertinente onjuistheden is blijven aanvoeren. 4.15. Voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten kan alleen plaats zijn in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht als grond voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten past terughoudendheid gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Met inachtneming van deze terughoudendheid ziet het hof onvoldoende grond om misbruik van procesrecht aan te nemen en de curator te veroordelen in de volledige proceskosten.Het hof zal de proceskosten daarom begroten met toepassing van het liquidatietarief. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

Zoals VMI heeft aangevoerd en de curator niet heeft weersproken, is de in het e-mailbericht van 20 december 2021 vervatte ontbindingsverklaring in de loop van februari 2022 door VMI ook aan de curator verstrekt. Hiermee is aan de vereisten van de artikelen 6:267 lid 1 BW en 99 Fw voldaan. Dit betekent dat VMI de overeenkomsten die met het plaatsen van de 19 orders tot stand zijn gekomen tussen Bauhuis en VMI rechtsgeldig heeft ontbonden en geen betalingsverplichting meer bestaat voor VMI. 4.11. Hiervoor is toegelicht dat uit de artikelen 6:80 lid 1 sub b BW respectievelijk 6:83 sub c BW volgt dat VMI op grond van de mededeling van de curator in de e-mail van 16 december 2021 bevoegd was de overeenkomsten te ontbinden. Anders dan de curator in zijn eerste en derde grief aanvoert, is er dan ook geen aanleiding op grond van artikel 37 Fw of anderszins aan te nemen dat VMI de curator nog een termijn had moeten geven om te verklaren of hij wel of niet bereid was de 19 orders uit te voeren. 4.12. Door VMI is naar voren gebracht en door de curator is niet weersproken dat VMI de 19 orders die zij oorspronkelijk bij Bauhuis had geplaatst opnieuw heeft geplaatst bij HTM, dat VMI de bestelde machineonderdelen van HTM in ontvangst heeft genomen en dat VMI daarvoor een bedrag van € 87.120,- heeft betaald aan HTM. Anders dan de curator aanvoert, geldt deze levering niet als een “feitelijke prestatie door de boedel” maar als het uitvoeren van de overeenkomsten die met het (opnieuw) plaatsen van de 19 orders tot stand zijn gekomen tussen HTM en VMI. Het hof neemt daarbij naast het e-mailbericht van 16 december 2021, onder meer, het e-mailbericht van 19 december 2021 in aanmerking waarin de verkoper van Bauhuis aan VMI heeft laten weten dat de bestelde goederen nog gecontroleerd en bijgewerkt moesten worden en in de eerste week van januari 2022 door “de nieuwe eigenaar ” aan VMI geleverd konden worden. Ook de bevestiging van de annulering van de oorspronkelijke orders door Bauhuis op 20 december 2021 en de brief van HTM Technologies B.V. van 24 december 2021 over de door HTM overgenomen orders bieden geen steun aan het standpunt van de curator dat feitelijk de boedel heeft gepresteerd. Dit geldt ook voor de brief van de curator die als bijlage bij de brief van 24 december 2021 van HTM Technologies B.V. is gevoegd waarin de curator heeft aangegeven dat de activiteiten van Bauhuis aan HTM waren overgedragen en de aanspraken van Bauhuis voortaan aan HTM moesten worden voldaan. Het door de curator op dit punt opgeworpen bezwaar (grief 2) gaat niet op. 4.13. Het betoog bij grief 3 van de curator dat partijen de overeenkomsten tussen VMI en Bauhuis met wederzijds goedvinden hebben beëindigd zodat VMI op grond van artikel 19 van de Metaalunievoorwaarden schadeplichtig is, slaagt reeds niet omdat deze overeenkomsten (eenzijdig en rechtsgeldig) door VMI zijn ontbonden. 4.14. Uit het voorgaande volgt dat ook de algemene grief waarmee de curator het geschil in volle omvang in hoger beroep heeft voorgelegd faalt. De curator heeft geen bewijs aangeboden van stellingen die, als de juistheid daarvan zou komen vast te staan, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat de curator in het ongelijk wordt gesteld, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. VMI vordert veroordeling van de curator in de volledige proceskosten wegens misbruik van procesrecht en voert daartoe aan dat de curator in appel pertinente onjuistheden is blijven aanvoeren. 4.15. Voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten kan alleen plaats zijn in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht als grond voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten past terughoudendheid gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Met inachtneming van deze terughoudendheid ziet het hof onvoldoende grond om misbruik van procesrecht aan te nemen en de curator te veroordelen in de volledige proceskosten.Het hof zal de proceskosten daarom begroten met toepassing van het liquidatietarief. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.