ECLI:NL:GHARL:2024:3515

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.333.414 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 556645 arrest in kort geding van 21 mei 2024 in de zaak van De Schermer Bouw B.V., die is gevestigd in Stompetoren, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de voorzieningenrechter optrad als eiseres, hierna: De Schermer Bouw, advocaat: mr. R.H. Bouwman, tegen W.B.C. Bouw B.V., die is gevestigd in Winterswijk en bij de voorzieningenrechter optrad als gedaagde, hierna: WBC, advocaat: mr. N.F.W. Sturris. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 5 maart 2024 heeft op 4 april 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Op de mondelinge behandeling heeft WBC stukken in het geding gebracht. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. WBC heeft in opdracht van een projectontwikkelaar een appartementencomplex gebouwd. Vanwege een betalingsachterstand van de projectontwikkelaar heeft WBC een retentierecht ingeroepen op een appartement in dat complex waarvan De Schermer Bouw stelt eigenaar te zijn. Verder heeft WBC onder De Schermer Bouw conservatoir derdenbeslag doen leggen. 2.2. De voorzieningenrechter moest, na intrekking van een deel van de vorderingen, nog oordelen over de volgende vorderingen van De Schermer Bouw, dat de voorzieningenrechter: II. het retentierecht beëindigt en WBC veroordeelt om per direct het appartement vrij te geven; III. (versterkt met een dwangsom) WBC verbiedt verdere toegang belemmerende handelingen te verrichten; IV. het onder De Schermer Bouw gelegde derdenbeslag opheft of (versterkt met een dwangsom) WBC veroordeelt om dat beslag op te heffen; V. (versterkt met een dwangsom) WBC verbiedt verdere beslagen onder De Schermer Bouw te leggen; VI. WBC veroordeelt in de proceskosten. 2.3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Schermer Bouw afgewezen in een vonnis van 20 juli 2023. De bedoeling van het hoger beroep van De Schermer Bouw is dat de afgewezen vorderingen II t/m VI alsnog worden toegewezen met veroordeling van WBC in de proceskosten in hoger beroep, althans dat het hof zodanig beslist als het hof aangewezen oordeelt. 2.4. Het hof komt tot dezelfde conclusie als de voorzieningenrechter. Het hof zal die beslissing hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten, voor zover die in dit kort geding zijn gebleken, worden weergegeven.

3.1. Op 16 juli 2020 hebben WBC en de besloten vennootschap D’Orangerie (de projectontwikkelaar) een projectovereenkomst gesloten op grond waarvan WBC voor € 2.488.594,- (excl. btw) een complex met vier appartementen en twee penthouses heeft gerealiseerd in Laren. Tijdens de bouw zijn WBC en D’Orangerie een meerwerkprijs overeengekomen van € 89.769,97 (excl. btw). 3.2. In de projectovereenkomst zijn WBC en D’Orangerie overeengekomen: dat D’Orangerie zorgdraagt voor de verkoop van de appartementen en rechtstreeks met de kopers koopovereenkomsten sluit; dat WBC rechtstreeks met de kopers een aannemingsovereenkomst sluit voor de realisatie van de individuele appartementen; dat wanneer bij de start van de bouw een appartement niet is verkocht, D’Orangerie opdrachtgever is en D’Orangerie met WBC een aannemingsovereenkomst sluit voor de realisatie van dat appartement. 3.3. Omdat het appartement met appartementsindex 6 (hierna: het appartement) onverkocht bleef, hebben WBC en D’Orangerie voor het appartement op 19 dan wel 28 oktober 2021 een aannemingsovereenkomst gesloten voor € 940.351,74 (excl. btw), te betalen in zeven termijnen en meerwerk voor € 208.649,28 (excl. btw), te betalen in termijnen. 3.4. Op 14 april 2022 hebben D’Orangerie en De Schermer Bouw een overeenkomst gesloten met het opschrift ‘koopcontract appartementsrecht’ en heeft D’Orangerie het appartement aan De Schermer Bouw geleverd. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft De Schermer Bouw het appartement bezichtigd en geconstateerd dat het appartement nog niet af was en dat WBC daar toen nog aan het werk was. 3.5. In de tussen D’Orangerie en De Schermer Bouw gesloten overeenkomst en in de (notariële) leveringsakte staat dat de koopprijs één miljoen euro is. Verder staat in de leveringsakte (die ook is weergegeven in de overeenkomst): “Een gedeelte van de koopsom ter grootte van (…) (€ 800.000,00) is door koper betaald op een daartoe bestemde rekening van mij, notaris. Verkoper doet bij deze akte voor een bedrag van (…) (€ 200.000,00) afstand van zijn vorderingsrecht op koper uit hoofde van de koopprijs, waartegenover koper hierbij aan verkoper uit hoofde van geldlening een gelijk bedrag schuldig erkent.” 3.6. Op 14 april 2022 heeft de projectnotaris de tot op dat moment door D’Orangerie aan WBC verschuldigde termijnen betaald aan WBC. 3.7. Op 4 mei 2022 hebben De Schermer Bouw en D’Orangerie een akte ondertekend waarin De Schermer Bouw aan D’Orangerie een optie verleent om het appartement te kopen voor een miljoen euro. In de akte is opgenomen dat het koopoptierecht van rechtswege eindigt, uiterlijk op 13 april 2023. De akte is op 6 mei 2022 ingeschreven in de openbare registers. 3.8. D’Orangerie heeft onbetaald gelaten de facturen van WBC van 6 juli 2022 van € 149.034,38 (excl. btw) voor het meerwerk van het appartement en € 91.455,83 (excl. btw) voor de zevende (laatste) termijn. 3.9. Op 8 juli 2022 heeft WBC D’Orangerie uitgenodigd voor de oplevering van het appartement op 20 juli 2022. Op 20 juli 2022 heeft WBC aan D’Orangerie bericht: "Vandaag om 11:30 uur staat de oplevering van uw appartement gepland. Helaas zijn de openstaande betalingen nog niet voldaan zoals gisteren gemaild. Om deze reden zal er vandaag géén sleutelafgifte van uw appartement plaatsvinden. Wij ontvangen graag per omgaande de openstaande posten, zodat deze week de sleuteluitgifte nog plaats kan vinden. (..)" 3.10. Op 18 juli 2022 heeft D’Orangerie aan De Schermer Bouw een factuur gestuurd van € 121.000,-. De Schermer Bouw heeft D’Orangerie dat bedrag betaald. 3.11. Op 20 juli 2022 zijn de opleverpunten vastgesteld. In de opnamelijst staat ”Geen sleutels afgegeven ivm betaling”. 3.12. D’Orangerie heeft onbetaald gelaten de factuur van WBC van 20 juli 2022 van € 89.769,97 excl. btw voor meerwerk aan het appartementencomplex. 3.13. Begin november 2022 heeft WBC een retentierecht ingeroepen op het appartement. WBC heeft borden opgehangen waar dat op staat en het appartement is voor D’Orangerie en voor De Schermer Bouw niet toegankelijk. 3.14. Op 3 en 8 mei 2023 heeft WBC ten laste van D’Orangerie conservatoir beslag gelegd onder De Schermer Bouw. 3.15. WBC heeft D’Orangerie en De Schermer Bouw in een bodemprocedure doen dagvaarden. In de bodemprocedure vordert WBC (onder meer) dat de overdracht van het appartementsrecht van D’Orangerie aan De Schermer Bouw ongeldig wordt verklaard en dat De Schermer Bouw wordt veroordeeld om te dulden de uitwinning van het appartementsrecht door WBC ten behoeve van verhaal van haar vordering op D’Orangerie. 3.16. In de bodemprocedure heeft De Schermer Bouw onder andere D’Orangerie in vrijwaring opgeroepen. D’Orangerie heeft geconcludeerd voor antwoord in de oproeping tot vrijwaring. De mondelinge behandeling in de bodemprocedure is voorzien op een datum na de datum van dit arrest.

Spoedeisend belang 4.1. De Schermer Bouw heeft ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen. De Schermer Bouw heeft als gevolg van het door WBC ingeroepen retentierecht nog steeds geen vrije toegang tot het appartement, terwijl zij het appartement wil (laten) afbouwen om te verkopen of te verhuren. Ingetrokken grief 4.2. Op de zitting in hoger beroep heeft De Schermer Bouw haar grief tegen de afwijzing van vordering IV (tot opheffing van het onder haar gelegde beslag) ingetrokken. Die vordering ligt daarom niet meer aan het hof ter beoordeling voor. Maatstaf 4.3. De voorzieningenrechter is in rov. 2.8. van het vonnis uitgegaan van het juiste beoordelingskader voor de vorderingen van De Schermer Bouw. Kort gezegd komt dit erop neer dat het gaat om de vraag of de vorderingen van De Schermer Bouw in dit kort geding (II) tot beëindiging van het retentierecht en het vrijgeven van het appartement en (III) het WBC verbieden om verdere toegang belemmerende handelingen te verrichten, in een bodemprocedure zodanig kansrijk zijn, dat daarop vooruitlopend toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Dit is naar het oordeel van het hof om de volgende redenen niet het geval. Verdere beoordeling 4.4. De kern van het geschil is de vraag of sprake is van een geldig retentierecht dat WBC aan De Schermer Bouw kan tegenwerpen. Deze kwestie wordt bestreken door de tweede grief van De Schermer Bouw. Ook als wordt aangenomen dat sprake is van een geldige overdracht van het appartement aan De Schermer Bouw moet naar het oordeel van het hof De Schermer Bouw het retentierecht tegen zich laten gelden. 4.5. Omdat aannemelijk is dat de vordering van WBC op D’Orangerie opeisbaar is geworden nadat het appartementsrecht aan De Schermer Bouw was geleverd (op het moment van levering was de vordering die WBC op dat moment op D’Orangerie had immers betaald), doet zich hier de situatie voor dat het (veronderstellenderwijs aangenomen) appartementsrecht van De Schermer Bouw verkregen is vóór het ontstaan van het retentierecht van WBC. Het recht van De Schermer Bouw is dus te beschouwen als een ‘ouder recht’ in de zin van artikel 3:291 lid 2 BW. Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan de schuldeiser (hier: WBC) het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht (hier: De Schermer Bouw), indien de vordering van die schuldeiser voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar (hier: D’Orangerie) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of de schuldeiser geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. 4.6. Naar het oordeel van het hof is die rechtsregel hier van toepassing. Voor De Schermer Bouw was ten tijde van de aankoop en levering van het appartementsrecht namelijk kenbaar en duidelijk dat het appartement nog in aanbouw was en dat WBC in dat kader nog de feitelijke macht over het appartement had. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft De Schermer Bouw hierover verklaard dat het appartement nog niet af was en dat zij (in de persoon van haar bestuurder) het appartement kon bekijken omdat sleutels werden geleend van (iemand van) WBC. Ook is verklaard dat na de bezichtiging de sleutels zijn teruggebracht naar WBC en dat het WBC was, die daar nog aan het werk was. Verder is duidelijk dat WBC na de levering van het appartementsrecht nog werkzaamheden heeft verricht aan het appartement en dat De Schermer Bouw – voor zover zij al niet met de uitvoering van die werkzaamheden heeft ingestemd – zich daartegen in elk geval niet heeft verzet en zij daartegen bij WBC ook geen bezwaar heeft gemaakt. Daarbij merkt het hof op dat De Schermer Bouw kennelijk destijds WBC niet zelf over de koop en levering van het appartementsrecht geïnformeerd heeft. Onder deze omstandigheden had WBC ook geen reden om te twijfelen aan de bevoegdheid van D’Orangerie om de overeenkomst – al dan niet (mede) namens een opvolgend rechthebbende van het appartementsrecht – met betrekking tot het appartementsrecht voort te zetten. 4.7. Niet ter discussie staat dat de vordering waarvoor WBC het retentierecht inroept, voortvloeit uit de tussen WBC en D’Orangerie gesloten aannemingsovereenkomst, en dat de vordering van WBC (mede) ziet op werkzaamheden die aan of ten behoeve van het appartement zijn uitgevoerd (zie ook hierboven, onder 3.8 en 3.12). Er is dan ook sprake van de hier voor het inroepen van het retentierecht benodigde samenhang tussen de vordering van WBC en het appartement dat zij onder zich houdt. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het inroepen van het retentierecht in de gegeven omstandigheden – gelet op onder meer de omvang van de bedoelde vordering en het gegeven dat de vordering door D’Orangerie onbetaald wordt gelaten – ook gerechtvaardigd. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat WBC ingevolge artikel 3:291 lid 2 BW het retentierecht kan inroepen tegen De Schermer Bouw. Het hof merkt daarbij op dat de overeenkomst(en) tussen WBC en D’Orangerie waaruit de vorderingen van WBC ontstaan zijn, gesloten zijn vóór de verkoop en levering van het appartementsrecht aan De Schermer Bouw. Indien artikel 3:291 lid 2 BW om die reden niet rechtstreeks van toepassing zou zijn, zijn de in artikel 3:291 BW genoemde rechtsregels – gelet op de ratio en de onmiskenbare strekking van deze bepaling – in een situatie als deze naar het oordeel van het hof echter van overeenkomstige toepassing. De tweede grief van De Schermer Bouw slaagt daarom niet. De vorderingen II en III stuiten daarop af en zijn niet toewijsbaar. 4.8. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet uit te sluiten valt dat de levering niet op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden. De Schermer Bouw verzoekt het hof om een voorlopig oordeel uit te spreken dat de koop en levering geldig zijn en dat de Schermer Bouw eigenaar is van het appartement. Het hof stelt vast dat een daarmee corresponderende vordering in het petitum van de memorie van grieven niet voorligt, nog daargelaten dat voor een verklaring voor recht in kort geding geen plaats is. Over de geldigheid van de koopovereenkomst en de akte van levering loopt inmiddels een bodemprocedure. Daarbij is ook D’Orangerie en haar bestuurder [naam] in persoon partij. D’Orangerie heeft in die procedure het standpunt ingenomen dat de hele koopovereenkomst in wezen een overeenkomst van geldlening was en dat de levering van het appartement alleen een fiduciair karakter had. WBC heeft die stellingen in dit kort geding tot de hare gemaakt. De Schermer Bouw heeft de lezing van D’Orangerie bij het hof bestreden. De constatering van de voorzieningenrechter dat er mogelijk bezwaren kleven aan de verkoop en levering van het appartement is juist, zodat de grief geen doel treft. Het hof zal de beoordeling van deze stellingen verder aan de bodemrechter overlaten omdat het antwoord op de vraag of de koopovereenkomst en de levering geldig zijn, niet beslissend is voor de toewijsbaarheid van de in dit kort geding ingestelde vorderingen en omdat in de bodemprocedure anders dan in dit kort geding ook D’Orangerie partij is. 4.9. Tegen de afwijzing van het oorspronkelijk onder ‘V’ gevorderde is geen grief gericht, zodat het hof daarover niet hoeft te beslissen. De conclusie 4.10. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat De Schermer Bouw in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof De Schermer Bouw tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 20 juli 2023; 5.2. veroordeelt De Schermer Bouw tot betaling van de volgende proceskosten van WBC: € 783,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van WBC (2 procespunten x appeltarief II); 5.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J.E. Wichers en A.A.J. Smelt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.333.414 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 556645 arrest in kort geding van 21 mei 2024 in de zaak van De Schermer Bouw B.V., die is gevestigd in Stompetoren, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de voorzieningenrechter optrad als eiseres, hierna: De Schermer Bouw, advocaat: mr. R.H. Bouwman, tegen W.B.C. Bouw B.V., die is gevestigd in Winterswijk en bij de voorzieningenrechter optrad als gedaagde, hierna: WBC, advocaat: mr. N.F.W. Sturris. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 5 maart 2024 heeft op 4 april 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Op de mondelinge behandeling heeft WBC stukken in het geding gebracht. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. WBC heeft in opdracht van een projectontwikkelaar een appartementencomplex gebouwd. Vanwege een betalingsachterstand van de projectontwikkelaar heeft WBC een retentierecht ingeroepen op een appartement in dat complex waarvan De Schermer Bouw stelt eigenaar te zijn. Verder heeft WBC onder De Schermer Bouw conservatoir derdenbeslag doen leggen. 2.2. De voorzieningenrechter moest, na intrekking van een deel van de vorderingen, nog oordelen over de volgende vorderingen van De Schermer Bouw, dat de voorzieningenrechter: II. het retentierecht beëindigt en WBC veroordeelt om per direct het appartement vrij te geven; III. (versterkt met een dwangsom) WBC verbiedt verdere toegang belemmerende handelingen te verrichten; IV. het onder De Schermer Bouw gelegde derdenbeslag opheft of (versterkt met een dwangsom) WBC veroordeelt om dat beslag op te heffen; V. (versterkt met een dwangsom) WBC verbiedt verdere beslagen onder De Schermer Bouw te leggen; VI. WBC veroordeelt in de proceskosten. 2.3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Schermer Bouw afgewezen in een vonnis van 20 juli 2023. De bedoeling van het hoger beroep van De Schermer Bouw is dat de afgewezen vorderingen II t/m VI alsnog worden toegewezen met veroordeling van WBC in de proceskosten in hoger beroep, althans dat het hof zodanig beslist als het hof aangewezen oordeelt. 2.4. Het hof komt tot dezelfde conclusie als de voorzieningenrechter. Het hof zal die beslissing hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten, voor zover die in dit kort geding zijn gebleken, worden weergegeven.

3.1. Op 16 juli 2020 hebben WBC en de besloten vennootschap D’Orangerie (de projectontwikkelaar) een projectovereenkomst gesloten op grond waarvan WBC voor € 2.488.594,- (excl. btw) een complex met vier appartementen en twee penthouses heeft gerealiseerd in Laren. Tijdens de bouw zijn WBC en D’Orangerie een meerwerkprijs overeengekomen van € 89.769,97 (excl. btw). 3.2. In de projectovereenkomst zijn WBC en D’Orangerie overeengekomen: dat D’Orangerie zorgdraagt voor de verkoop van de appartementen en rechtstreeks met de kopers koopovereenkomsten sluit; dat WBC rechtstreeks met de kopers een aannemingsovereenkomst sluit voor de realisatie van de individuele appartementen; dat wanneer bij de start van de bouw een appartement niet is verkocht, D’Orangerie opdrachtgever is en D’Orangerie met WBC een aannemingsovereenkomst sluit voor de realisatie van dat appartement. 3.3. Omdat het appartement met appartementsindex 6 (hierna: het appartement) onverkocht bleef, hebben WBC en D’Orangerie voor het appartement op 19 dan wel 28 oktober 2021 een aannemingsovereenkomst gesloten voor € 940.351,74 (excl. btw), te betalen in zeven termijnen en meerwerk voor € 208.649,28 (excl. btw), te betalen in termijnen. 3.4. Op 14 april 2022 hebben D’Orangerie en De Schermer Bouw een overeenkomst gesloten met het opschrift ‘koopcontract appartementsrecht’ en heeft D’Orangerie het appartement aan De Schermer Bouw geleverd. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft De Schermer Bouw het appartement bezichtigd en geconstateerd dat het appartement nog niet af was en dat WBC daar toen nog aan het werk was. 3.5. In de tussen D’Orangerie en De Schermer Bouw gesloten overeenkomst en in de (notariële) leveringsakte staat dat de koopprijs één miljoen euro is. Verder staat in de leveringsakte (die ook is weergegeven in de overeenkomst): “Een gedeelte van de koopsom ter grootte van (…) (€ 800.000,00) is door koper betaald op een daartoe bestemde rekening van mij, notaris. Verkoper doet bij deze akte voor een bedrag van (…) (€ 200.000,00) afstand van zijn vorderingsrecht op koper uit hoofde van de koopprijs, waartegenover koper hierbij aan verkoper uit hoofde van geldlening een gelijk bedrag schuldig erkent.” 3.6. Op 14 april 2022 heeft de projectnotaris de tot op dat moment door D’Orangerie aan WBC verschuldigde termijnen betaald aan WBC. 3.7. Op 4 mei 2022 hebben De Schermer Bouw en D’Orangerie een akte ondertekend waarin De Schermer Bouw aan D’Orangerie een optie verleent om het appartement te kopen voor een miljoen euro. In de akte is opgenomen dat het koopoptierecht van rechtswege eindigt, uiterlijk op 13 april 2023. De akte is op 6 mei 2022 ingeschreven in de openbare registers. 3.8. D’Orangerie heeft onbetaald gelaten de facturen van WBC van 6 juli 2022 van € 149.034,38 (excl. btw) voor het meerwerk van het appartement en € 91.455,83 (excl. btw) voor de zevende (laatste) termijn. 3.9. Op 8 juli 2022 heeft WBC D’Orangerie uitgenodigd voor de oplevering van het appartement op 20 juli 2022. Op 20 juli 2022 heeft WBC aan D’Orangerie bericht: "Vandaag om 11:30 uur staat de oplevering van uw appartement gepland. Helaas zijn de openstaande betalingen nog niet voldaan zoals gisteren gemaild. Om deze reden zal er vandaag géén sleutelafgifte van uw appartement plaatsvinden. Wij ontvangen graag per omgaande de openstaande posten, zodat deze week de sleuteluitgifte nog plaats kan vinden. (..)" 3.10. Op 18 juli 2022 heeft D’Orangerie aan De Schermer Bouw een factuur gestuurd van € 121.000,-. De Schermer Bouw heeft D’Orangerie dat bedrag betaald. 3.11. Op 20 juli 2022 zijn de opleverpunten vastgesteld. In de opnamelijst staat ”Geen sleutels afgegeven ivm betaling”. 3.12. D’Orangerie heeft onbetaald gelaten de factuur van WBC van 20 juli 2022 van € 89.769,97 excl. btw voor meerwerk aan het appartementencomplex. 3.13. Begin november 2022 heeft WBC een retentierecht ingeroepen op het appartement. WBC heeft borden opgehangen waar dat op staat en het appartement is voor D’Orangerie en voor De Schermer Bouw niet toegankelijk. 3.14. Op 3 en 8 mei 2023 heeft WBC ten laste van D’Orangerie conservatoir beslag gelegd onder De Schermer Bouw. 3.15. WBC heeft D’Orangerie en De Schermer Bouw in een bodemprocedure doen dagvaarden. In de bodemprocedure vordert WBC (onder meer) dat de overdracht van het appartementsrecht van D’Orangerie aan De Schermer Bouw ongeldig wordt verklaard en dat De Schermer Bouw wordt veroordeeld om te dulden de uitwinning van het appartementsrecht door WBC ten behoeve van verhaal van haar vordering op D’Orangerie. 3.16. In de bodemprocedure heeft De Schermer Bouw onder andere D’Orangerie in vrijwaring opgeroepen. D’Orangerie heeft geconcludeerd voor antwoord in de oproeping tot vrijwaring. De mondelinge behandeling in de bodemprocedure is voorzien op een datum na de datum van dit arrest.

Spoedeisend belang 4.1. De Schermer Bouw heeft ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen. De Schermer Bouw heeft als gevolg van het door WBC ingeroepen retentierecht nog steeds geen vrije toegang tot het appartement, terwijl zij het appartement wil (laten) afbouwen om te verkopen of te verhuren. Ingetrokken grief 4.2. Op de zitting in hoger beroep heeft De Schermer Bouw haar grief tegen de afwijzing van vordering IV (tot opheffing van het onder haar gelegde beslag) ingetrokken. Die vordering ligt daarom niet meer aan het hof ter beoordeling voor. Maatstaf 4.3. De voorzieningenrechter is in rov. 2.8. van het vonnis uitgegaan van het juiste beoordelingskader voor de vorderingen van De Schermer Bouw. Kort gezegd komt dit erop neer dat het gaat om de vraag of de vorderingen van De Schermer Bouw in dit kort geding (II) tot beëindiging van het retentierecht en het vrijgeven van het appartement en (III) het WBC verbieden om verdere toegang belemmerende handelingen te verrichten, in een bodemprocedure zodanig kansrijk zijn, dat daarop vooruitlopend toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Dit is naar het oordeel van het hof om de volgende redenen niet het geval. Verdere beoordeling 4.4. De kern van het geschil is de vraag of sprake is van een geldig retentierecht dat WBC aan De Schermer Bouw kan tegenwerpen. Deze kwestie wordt bestreken door de tweede grief van De Schermer Bouw. Ook als wordt aangenomen dat sprake is van een geldige overdracht van het appartement aan De Schermer Bouw moet naar het oordeel van het hof De Schermer Bouw het retentierecht tegen zich laten gelden. 4.5. Omdat aannemelijk is dat de vordering van WBC op D’Orangerie opeisbaar is geworden nadat het appartementsrecht aan De Schermer Bouw was geleverd (op het moment van levering was de vordering die WBC op dat moment op D’Orangerie had immers betaald), doet zich hier de situatie voor dat het (veronderstellenderwijs aangenomen) appartementsrecht van De Schermer Bouw verkregen is vóór het ontstaan van het retentierecht van WBC. Het recht van De Schermer Bouw is dus te beschouwen als een ‘ouder recht’ in de zin van artikel 3:291 lid 2 BW. Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan de schuldeiser (hier: WBC) het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht (hier: De Schermer Bouw), indien de vordering van die schuldeiser voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar (hier: D’Orangerie) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of de schuldeiser geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. 4.6. Naar het oordeel van het hof is die rechtsregel hier van toepassing. Voor De Schermer Bouw was ten tijde van de aankoop en levering van het appartementsrecht namelijk kenbaar en duidelijk dat het appartement nog in aanbouw was en dat WBC in dat kader nog de feitelijke macht over het appartement had. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft De Schermer Bouw hierover verklaard dat het appartement nog niet af was en dat zij (in de persoon van haar bestuurder) het appartement kon bekijken omdat sleutels werden geleend van (iemand van) WBC. Ook is verklaard dat na de bezichtiging de sleutels zijn teruggebracht naar WBC en dat het WBC was, die daar nog aan het werk was. Verder is duidelijk dat WBC na de levering van het appartementsrecht nog werkzaamheden heeft verricht aan het appartement en dat De Schermer Bouw – voor zover zij al niet met de uitvoering van die werkzaamheden heeft ingestemd – zich daartegen in elk geval niet heeft verzet en zij daartegen bij WBC ook geen bezwaar heeft gemaakt. Daarbij merkt het hof op dat De Schermer Bouw kennelijk destijds WBC niet zelf over de koop en levering van het appartementsrecht geïnformeerd heeft. Onder deze omstandigheden had WBC ook geen reden om te twijfelen aan de bevoegdheid van D’Orangerie om de overeenkomst – al dan niet (mede) namens een opvolgend rechthebbende van het appartementsrecht – met betrekking tot het appartementsrecht voort te zetten. 4.7. Niet ter discussie staat dat de vordering waarvoor WBC het retentierecht inroept, voortvloeit uit de tussen WBC en D’Orangerie gesloten aannemingsovereenkomst, en dat de vordering van WBC (mede) ziet op werkzaamheden die aan of ten behoeve van het appartement zijn uitgevoerd (zie ook hierboven, onder 3.8 en 3.12). Er is dan ook sprake van de hier voor het inroepen van het retentierecht benodigde samenhang tussen de vordering van WBC en het appartement dat zij onder zich houdt. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het inroepen van het retentierecht in de gegeven omstandigheden – gelet op onder meer de omvang van de bedoelde vordering en het gegeven dat de vordering door D’Orangerie onbetaald wordt gelaten – ook gerechtvaardigd. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat WBC ingevolge artikel 3:291 lid 2 BW het retentierecht kan inroepen tegen De Schermer Bouw. Het hof merkt daarbij op dat de overeenkomst(en) tussen WBC en D’Orangerie waaruit de vorderingen van WBC ontstaan zijn, gesloten zijn vóór de verkoop en levering van het appartementsrecht aan De Schermer Bouw. Indien artikel 3:291 lid 2 BW om die reden niet rechtstreeks van toepassing zou zijn, zijn de in artikel 3:291 BW genoemde rechtsregels – gelet op de ratio en de onmiskenbare strekking van deze bepaling – in een situatie als deze naar het oordeel van het hof echter van overeenkomstige toepassing. De tweede grief van De Schermer Bouw slaagt daarom niet. De vorderingen II en III stuiten daarop af en zijn niet toewijsbaar. 4.8. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet uit te sluiten valt dat de levering niet op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden. De Schermer Bouw verzoekt het hof om een voorlopig oordeel uit te spreken dat de koop en levering geldig zijn en dat de Schermer Bouw eigenaar is van het appartement. Het hof stelt vast dat een daarmee corresponderende vordering in het petitum van de memorie van grieven niet voorligt, nog daargelaten dat voor een verklaring voor recht in kort geding geen plaats is. Over de geldigheid van de koopovereenkomst en de akte van levering loopt inmiddels een bodemprocedure. Daarbij is ook D’Orangerie en haar bestuurder [naam] in persoon partij. D’Orangerie heeft in die procedure het standpunt ingenomen dat de hele koopovereenkomst in wezen een overeenkomst van geldlening was en dat de levering van het appartement alleen een fiduciair karakter had. WBC heeft die stellingen in dit kort geding tot de hare gemaakt. De Schermer Bouw heeft de lezing van D’Orangerie bij het hof bestreden. De constatering van de voorzieningenrechter dat er mogelijk bezwaren kleven aan de verkoop en levering van het appartement is juist, zodat de grief geen doel treft. Het hof zal de beoordeling van deze stellingen verder aan de bodemrechter overlaten omdat het antwoord op de vraag of de koopovereenkomst en de levering geldig zijn, niet beslissend is voor de toewijsbaarheid van de in dit kort geding ingestelde vorderingen en omdat in de bodemprocedure anders dan in dit kort geding ook D’Orangerie partij is. 4.9. Tegen de afwijzing van het oorspronkelijk onder ‘V’ gevorderde is geen grief gericht, zodat het hof daarover niet hoeft te beslissen. De conclusie 4.10. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat De Schermer Bouw in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof De Schermer Bouw tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 20 juli 2023; 5.2. veroordeelt De Schermer Bouw tot betaling van de volgende proceskosten van WBC: € 783,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van WBC (2 procespunten x appeltarief II); 5.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J.E. Wichers en A.A.J. Smelt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024.