ECLI:NL:GHARL:2024:3187

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummers gerechtshof 200.256.167 en 200.257.524 (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 445716 en 455667) beschikking van 7 mei 2024 inzake [verzoeker] , wonende te [woonplaats1] , verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het incidenteel hoger beroep in de zaak met nummer 200.256.167, verweerder in principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep in de zaak met nummer 200.257.524, verder te noemen: de man, advocaat: mr. K.A. Boshouwers te Utrecht, en [verweerster] , wonende te [woonplaats1] ,verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep in de zaak met nummer 200.256.167, verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep in de zaak met nummer 200.257.524, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. M.V. Scheffer te Utrecht. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Voor het verloop van het geding tot 24 oktober 2023 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - een journaalbericht van mr. Boshouwers van 24 november 2023 met producties; - een journaalbericht van mr. Scheffer van 24 november 2023 met producties. 1.3. Op 6 december 2023 is de mondelinge behandeling voortgezet. Daarbij waren aanwezig: de man, vergezeld van [naam1] als partijdeskundige en bijgestaan door mr. Boshouwers; de vrouw, vergezeld van [naam2] als partijdeskundige en bijgestaan door mr. Scheffer; de door het hof benoemde pensioendeskundigen [de pensioendeskundige1] en [de pensioendeskundige2] . 2De verdere motivering van de beslissing 2.1. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 24 oktober 2023, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist. 2.2. In die beschikking heeft het hof bepaald dat partijen, eventueel vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten op de zitting van 6 december 2023 zullen verschijnen. Ook heeft het hof bepaald dat de beide eerder benoemde deskundigen [de pensioendeskundige1] en [de pensioendeskundige2] dan tevens zullen worden gehoord en een mondelinge toelichting en/of aanvulling zullen geven naar aanleiding van het door hen uitgebrachte deskundigenbericht en de daarover door partijen gemaakte opmerkingen. Ten aanzien van de kosten van de deskundigen heeft het hof bepaald dat de man het voorschot dient te betalen, waarbij het hof in zijn eindbeschikking een definitieve beslissing zal nemen over de kosten van de deskundigen. 2.3. Ter beoordeling aan het hof liggen nog voor de verzoeken van partijen over de pensioenaanspraken van de vrouw en de (proces)kosten. de pensioenaanspraken van de vrouw 2.4. In de (tussen)beschikking van 15 juli 2021 heeft het hof ten aanzien van de (hoogte van de) pensioenaanspraken de volgende deskundigen benoemd: [de pensioendeskundige1] van [naam3] in [plaats1] , en [de pensioendeskundige2] , pensioenjurist en fiscaal jurist van [naam4] B.V. in [plaats2] . 2.5. In de (tussen)beschikking van 22 september 2020 heeft het hof geoordeeld dat moet worden uitgegaan van een opbouw tot 1 januari 2013 (rechtsoverweging 4.68), waarbij de commerciële waarde van die aanspraak het uitgangspunt is (rechtsoverweging 4.69). 2.6. Op 8 december 2022 hebben de deskundigen een rapport uitgebracht. Dit rapport hebben de deskundigen tijdens de zitting nader toegelicht. De deskundigen komen tot de conclusie dat de pensioenopbouw met ingang van 31 december 2012 is beëindigd, waarbij op dat moment € 29.093,- aan ouderdomspensioen is opgebouwd en € 14.095,- aan partnerpensioen (nabestaandenpensioen). De deskundigen menen dat rekening moet worden gehouden met voorindexatie en na-indexatie. De commerciële waarde van de pensioenaanspraak moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon (de B.V. van de man). Omdat op dit moment is nog niet duidelijk is op welke datum de afstorting zal plaatsvinden, stellen de deskundigen voor dat deze berekening binnen vier weken na de beschikking wordt gemaakt. De deskundigen zijn verder van mening dat afstorting voor het volledige bedrag mogelijk is zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. 2.7. Partijen hebben schriftelijk en tijdens de zitting op dit rapport gereageerd. De vrouw heeft in haar journaalbericht van 13 maart 2023 haar verzoek gewijzigd en het hof verzocht te bepalen dat het door de man/ [naam5] B.V. af te storten bedrag € 669.253,- bedraagt en de man/ [naam5] B.V. te veroordelen om dit bedrag binnen veertien dagen na de datum van de beschikking naar een door de vrouw op te geven verzekeringsmaatschappij of (pensioen) B.V. af te storten. indexatie 2.8. Het hof gaat eerst in op de vraag of de opgebouwde pensioenaanspraken moeten worden geïndexeerd, aangezien partijen hierover van mening verschillen. De man meent dat uit artikel 9 van de pensioenovereenkomst van 17 november 2005 en de notulen van 18 december 2012 moet worden afgeleid dat er geen voor-indexatie moet plaatsvinden, met uitzondering van het VPL-excedent dat wel jaarlijks geïndexeerd moet worden. Volgens hem vindt indexatie alleen plaats bij beëindiging van het dienstverband en daarvan is geen sprake. De vrouw voert hiertegen verweer. 2.9. In een aanvullende arbeidsovereenkomst van 17 november 2005 (hierna: de pensioenovereenkomst) is tussen [naam5] B.V. als werkgever en de man als werknemer het volgende overeengekomen: “ Artikel 9 Beëindiging van de dienstbetrekking voor pensioendatum Indien de pensioenopbouw anders dan door overlijden vóór pensioendatum wordt stopgezet, verkrijgt werknemer een premievrije aanspraak op evenredig ouderdomspensioen als bepaald in artikel 8 van de PSW. Werknemer zal ten minste een tijdsevenredige aanspraak op ouderdomspensioen ontvangen. De partner van werknemer ontvangt een premievrije aanspraak op nabestaandenpensioen, waarvan de hoogte door de uitvoerder van de regeling naar redelijkheid zal worden bepaald. Indien de bij voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking opgebouwde pensioenrechten niet worden overgedragen naar de pensioenuitvoerder van de nieuwe werkgever, zullen de pensioenrechten tot de ingangsdatum van het pensioen jaarlijks per 1 januari worden aangepast aan de ontwikkeling over het verstreken kalenderjaar van de door het Centraal Bureau voor de Statistiek berekende gemiddelde loonindex voor de CAO-lonen per maand, inclusief bijzondere beloningen.” 2.10. In artikel 20 van deze pensioenovereenkomst staat: “Deze pensioenovereenkomst vervangt de pensioenovereenkomst van 1 november 2002”. In de notulen van de op 18 december 2012 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders van [naam5] B.V. staat onder punt 3 dat de man en [naam5] B.V. overeenkomen dat de pensioenregeling vervalt en dat verdere opbouw van pensioenaanspraken vanaf 1 januari 2013 niet meer zal plaatsvinden. De tot en met 31 december 2012 tijdsevenredig opgebouwde pensioenaanspraken blijven behouden en zijn premievrij en zullen nadien niet meer wijzigen, behoudens de eerder overeengekomen wijzigingen overeenkomstig de bepalingen van de pensioenovereenkomst. 2.11. De man en de vrouw verschillen van mening over de uitleg van de pensioenovereenkomst en de notulen. De uitleg van de overeenkomst moet niet alleen worden beantwoord op grond van de tekst en inhoud van de pensioenovereenkomst en de notulen, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). 2.12. Uitgangspunt van de pensioenovereenkomst is een welvaartsvast pensioen, waarbij dus wordt geïndexeerd. De koptekst van artikel 9 in de pensioenovereenkomst spreekt over beëindiging van de dienstbetrekking voor de pensioendatum. De inhoud van artikel 9 ziet op de situatie dat de pensioenopbouw anders dan door overlijden vóór de pensioendatum wordt stopgezet. Deze zinsnede in artikel 9 duidt erop dat indexatie ook plaatsvindt in andere situaties dan bij beëindiging van de dienstbetrekking. In de notulen staat dat de tot 1 januari 2013 opgebouwde pensioenaanspraken nadien niet meer zullen wijzigen, behoudens de eerder overeengekomen wijzigingen in de pensioenovereenkomst. In die notulen leest het hof echter niet dat de man in zijn hoedanigheid van werkgever en van werknemer indexatie – uitgangspunt in de pensioenovereenkomst - over het reeds opgebouwde pensioen heeft willen uitsluiten. Ook zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan redelijkerwijs iets anders mocht worden verwacht. 2.13. Het hof is van oordeel dat artikel 9 van de pensioenovereenkomst ruimer moet worden uitgelegd dan de man nu doet, en dat niet gebleken is dat bij het stopzetten van de pensioenopbouw door partijen bedoeld is de indexatie uit te sluiten. De inhoud van artikel 9 geeft een ruimere interpretatie. Daaruit leidt het hof af, mede gelet op het uitgangspunt in de pensioenovereenkomst dat het pensioen welvaartsvast moet zijn, dat indexatie ook plaatsvindt indien pensioenopbouw anders dan door overlijden wordt stopgezet. Partijen hebben ook naar deze uitleg gehandeld. Uit de toelichting van de deskundigen tijdens de zitting en het deskundigenrapport blijkt dat in de jaarstukken van [naam5] B.V. met ingang van 1 januari 2013 de opgebouwde pensioenaanspraken steeds zijn geïndexeerd. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat dit een fout van zijn accountant is geweest die in 2021 is gecorrigeerd. De onderneming van de man heeft immers vanaf het stopzetten van de pensioenopbouw jarenlang deze indexering toegepast en in de jaarstukken is hiervoor steeds aandacht geweest. Dit blijkt uit de nadere toelichting die hierover in de jaarstukken is gegeven. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de afspraken van de partijen bij de pensioenovereenkomst zo moeten worden uitgelegd dat zij indexatie hebben willen blijven toepassen. hoogte pensioenaanspraken 2.14. Vast staat dat de pensioenopbouw met ingang van 31 december 2012 is beëindigd. Vast staat ook dat op dat moment € 29.093,- aan ouderdomspensioen is opgebouwd en € 14.095,- aan nabestaandenpensioen. De commerciële waarde van deze aanspraak – het bedrag dat nodig is om deze pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting door [naam5] B.V. 2.15. Niet gesteld of gebleken is wat de commerciële waarde is van de pensioenafspraak van de vrouw per nu (het tijdstip van afstorting). Het hof zal daarom bepalen dat partijen de door het hof benoemde deskundigen opdracht moeten geven om binnen twee weken na deze beschikking de hoogte van de commerciële waarde te berekenen, waarbij elke partij de helft van de daarmee gemoeide kosten moet dragen. De deskundigen hebben in hun berekening gerekend met een indexatie van 2%. De vrouw heeft tijdens de zitting in hoger beroep verklaard het niet eens te zijn met dit percentage. Volgens haar moet in redelijkheid worden gerekend op basis van commerciële uitgangspunten en in dat kader met een percentage van 4 tot 6%. Het hof volgt de vrouw hierin niet. De deskundigen hebben rekening gehouden met de lijn van de belastingdienst dat een vaste indexatie niet hoger kan zijn dan 3%. Aangezien de pensioenopbouw eind 2012 is geëindigd, moet de indexatie over een lange reeks van jaren worden berekend. Het hof acht een vaste indexatie van 2% in dat geval een redelijke benadering van de cao-loonindex. De vrouw heeft niet nader onderbouwd waarom met een hoger percentage moet worden gerekend, zodat het hof hieraan voorbij gaat. financiële draagkracht [naam5] B.V. 2.16. De deskundigen hebben geconcludeerd dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt door afstorting van de volledige pensioenaanspraak. Partijen hebben hierover geen opmerkingen gemaakt, zodat het hof de deskundigen hierin volgt. conversie 2.17. Tijdens de zitting in hoger beroep is met partijen gesproken over de mogelijkheid van conversie. Omdat partijen het hierover niet eens zijn, zal het hof verevenen. Het staat partijen vrij om na deze uitspraak alsnog in onderling overleg over te gaan tot conversie. Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: 3.1. vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 14 december 2018, voor zover het rechtsoverweging 4.3. betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende: 3.2. bepaalt dat partijen binnen twee weken na heden de deskundigen [de pensioendeskundige1] van [naam3] in [plaats1] , en [de pensioendeskundige2] , pensioenjurist en fiscaal jurist van [naam4] B.V. in [plaats2] ; opdracht geven de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw te berekenen; 3.3. bepaalt dat de kosten van hetgeen onder 3.2 is bepaald voor rekening van beide partijen komen in die zin dat de man en de vrouw ieder de helft van het in rekening gebrachte bedrag betalen; 3.4. veroordeelt de man in privé om ervoor zorg te dragen dat de man in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder van [naam5] B.V. binnen drie maanden na deze beschikking ervoor zorg draagt dat [naam5] B.V. de door de deskundigen berekende commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw afstort bij de door de vrouw opgerichte pensioen B.V.; 3.5. veroordeelt de vrouw tot betaling van € 2.274,80 aan de man voor het door hem betaalde voorschot voor de aanwezigheid van de door het hof benoemde deskundigen ter zitting; 3.6. veroordeelt de man tot betaling van € 562,81 aan de vrouw voor de kosten van de tegengetuigen; 3.7. bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; 3.8. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.9. compenseert de overige kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 3.10. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L. van der Bel, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door mr. M. Knipping-Verbeek als griffier, en is op 7 mei 2024 door mr. R. Prakke-Nieuwenhuizen uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier. Hoge Raad 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1080 en Hoge Raad 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276. 2.18. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover het rechtsoverweging 4.3. betreft, vernietigen en beslissen zoals hierna is vermeld. de (proces)kosten van de procedure 2.19. Partijen hebben ieder de helft van de kosten van de deskundigen voor het onderzoek en het opstellen van het rapport betaald. De kosten van de deskundigen voor het bijwonen van de zitting en de voorbereiding daarvan heeft de man betaald. De vrouw meent dat driekwart van de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening van de man moeten komen. Volgens haar is het aan de opstelling van de man te wijten dat het onderzoek zo lang heeft geduurd. De man heeft hiertegen verweer gevoerd en meent dat de kosten gelijkelijk door partijen moeten worden gedragen. 2.20. Het hof overweegt als volgt. In het kader van de voorliggende verzoeken heeft het hof nader onderzoek noodzakelijk geacht. Ook heeft het hof de aanwezigheid van de deskundigen tijdens de zitting noodzakelijk geacht. Partijen zijn tijdens de zitting in de gelegenheid gesteld om met elkaar afspraken te maken, waarbij de deskundigen partijen en het hof van de nodige informatie hebben voorzien. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden redelijk om te bepalen dat partijen ieder de helft van de kosten moeten betalen. Het hof zal daarom de vrouw veroordelen de helft van het voorschot voor de aanwezigheid van de deskundigen op de zitting aan de man te betalen. 2.21. Het hof heeft in zijn (tussen)beschikking van 19 juli 2022 de beslissing over de kosten van de tegengetuigen aangehouden. De vrouw heeft gevraagd de man te veroordelen tot betaling van de kosten van de tegengetuigen van € 562,81 aan de vrouw. Deze tegengetuigen zijn gehoord ter beantwoording van de vraag of de vrouw samenwoont als ware zij gehuwd. Omdat de man op dit punt in het ongelijk is gesteld, zal het hof hem daarom veroordelen tot betaling van de getuigentaxe aan de vrouw. 2.22. Het hof zal de proceskosten voor het overige compenseren, omdat partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk betreft. Het hof ziet geen aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten (zoals de vrouw heeft verzocht). Ook kosten van door partijen zelf nog aangedragen rapportage(s) blijven ieder voor eigen rekening van partijen.