ECLI:NL:GHARL:2024:2972

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.327.542/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 9503633 arrest van 30 april 2024 in de zaak van Rashara Vastgoed B.V., die is gevestigd in Heerhugowaard, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: Rashara, advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Bergen NH, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , die onder voorwaarden ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A. Melsen te Assen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het arrest van 28 november 2023 heeft op 29 maart 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Op 17 april 2024 is namens Rashara op dit verslag gereageerd. Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] nog steeds huurder is van een pand waarin hij jaren geleden een grillroom exploiteerde. Rashara meent dat dat in ieder geval tot 1 maart dit jaar nog zo was en vordert ontbinding van de huurovereenkomst, betaling van de huurachterstand en boetes. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 [geïntimeerde] heeft vanaf 2001 in een bedrijfsruimte aan de Langestraat 140 in Klazienaveen Grillhouse Restaurant Shaloom geëxploiteerd. Hij huurde het pand toen nog niet, maar is op of kort na 1 oktober 2005 zelf huurder geworden. 2.3 In september 2008 heeft [geïntimeerde] zijn onderneming verkocht aan [naam1] , die er vervolgens tot 27 december 2019 zijn bedrijf heeft uitgeoefend onder de naam Grillroom Restaurant Shalom. Met instemming van Rashara betaalde hij rechtstreeks de huur aan Rashara. De onderneming is daarna onder dezelfde naam voortgezet door [naam2] , die de onderneming op zijn beurt op 1 juni 2020 aan [naam3] heeft overgedragen. 2.4 In de loop der jaren is een huurachterstand ontstaan. Nadat zich een nieuwe huurder bij Rashara had aangediend, heeft [naam3] het pand in februari 2024 verlaten, waarna het met ingang van 1 maart 2024 aan deze nieuwe partij is verhuurd. De huurachterstand over de periode november 2022 tot en met februari 2024 bedraagt € 23.549,35 (14 maanden). Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is in aanvulling daarop een boete verschuldigd per kalendermaand vanaf de vervaldag van de onbetaalde huurtermijnen van € 300 per maand. Over 14 maanden beloopt die boete € 4.200. 2.5 Op 2 maart 2021 heeft Rashara Grillhouse Restaurant Shaloom, ter attentie van [geïntimeerde] gewezen op de huurverplichtingen. Zij heeft voorgesteld dat, ter afwending van een procedure, eenmalig een bedrag wordt betaald onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] het gehuurde weer zelf in gebruik zal nemen. Daar is [geïntimeerde] niet op ingegaan. 2.6 Rashara, die [geïntimeerde] nog steeds als huurder tot maart 2024 ziet, heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om het gehuurde zelf als grillhouse te gebruiken en om op straffe van een boete een bankgarantie van € 4.759,08 te stellen of voor dat bedrag een waarborgsom te storten. Ook is veroordeling gevraagd tot betaling van € 9.038,95 aan achterstallige huur en, als diverse boetevorderingen worden afgewezen die ook waren ingesteld, vermeerderd met rente – dit alles te vermeerderen met incassokosten en proceskosten. 2.7 Voor het geval hem een verwijt mocht treffen, vorderde [geïntimeerde] niet-ontvankelijkverklaring van Rashara dan wel afwijzing ten aanzien van de gevorderde huurachterstand, matiging tot nihil van zowel de gevorderde boetes als de buitengerechtelijke kosten, en zodanige wijziging van de rechtsverhouding dat partijen na september 2008 geen verplichtingen meer tegenover elkaar hadden. 2.8 De kantonrechter heeft de vorderingen van Rashara afgewezen en is om die reden niet toegekomen aan de voorwaardelijk ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] . De bedoeling van het hoger beroep van Rashara is dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Rashara heeft die in hoger beroep in de memorie van grieven wel gewijzigd. Zij vorderde in dat processtuk (in plaats van de veroordeling tot eigen gebruik) de ontbinding of ontbondenverklaring van de huurovereenkomst, met veroordeling van [geïntimeerde] om het gehuurde leeg en ontruimd ter beschikking van Rashara te stellen. Daaraan wenste zij een dwangsom verbonden te zien. 2.9 De door Rashara in de memorie van grieven gevorderde bankgarantie of waarborgsom beliep opnieuw € 4.759,08. Daarnaast vorderde Rashara ook weer € 9.038,95 aan achterstallige huur, te vermeerderen met rente als de boetevordering wordt afgewezen. Ook werd terugbetaling gevorderd van wat Rashara ter voldoening van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. 2.10 In een ter zitting genomen akte heeft Rashara haar eis verminderd, omdat aan de huur inmiddels een einde is gekomen. Zij vordert nu geen ontruiming meer; gevorderd wordt uiteindelijk nog de ontbinding - of een daartoe strekkende verklaring - van de huurovereenkomst met ingang van 1 maart 2024, betaling van de achterstallige huur en de daarover berekende boete (€ 23.549,35 en € 4.200) – een en ander vermeerderd met wettelijke rente. Ook wordt nog steeds een boete wegens ongeoorloofde ingebruikgeving aan [naam2] en [naam3] gevorderd vanaf 27 december 2019 tot en met 7 oktober 2021 (€ 65.644,50), te vermeerderen met € 102,25 voor iedere dag nadien tot en met 15 oktober 2021 en na die datum met € 104,31 voor iedere dag dat het gehuurde niet overeenkomstig de huurovereenkomst door [geïntimeerde] zelf in gebruik is geweest. Ten slotte wordt € 1.803,22 met rente aan incassokosten gevorderd. De vordering tot terugbetaling van betaalde proceskosten uit de eerste aanleg is daarbij niet gehandhaafd. 2.11 [geïntimeerde] heeft ook hoger beroep ingesteld. Hij heeft dat gedaan voor het geval het hof van mening is dat de huurrelatie niet stilzwijgend op [naam1] is overgegaan. Voor dat geval vordert hij een machtiging om op grond van artikel 7:307 BW Zahkir alsnog, met terugwerkende kracht tot oktober 2008, als huurder in zijn plaats te stellen. Ook dit is een wijziging van de oorspronkelijke eis. 2.12 Het hof zal deze eiswijzigingen toestaan, omdat daartegen op zichzelf niet is geprotesteerd en omdat er ook geen processuele bezwaren tegen bestaan.

Inleiding 3.1 Het hof zal beslissen dat de vordering van Rashara grotendeels moet worden toegewezen. Het bestreden vonnis kan dus niet in stand blijven. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld. Is sprake van contractoverneming door [naam1] ? 3.2 [geïntimeerde] beroept zich erop dat [naam1] door contractoverneming voor hem als huurder in de plaats is getreden. Hij zal dat moeten bewijzen. Daarbij is allereerst vereist dat blijkt dat partijen een akte van contractoverneming hebben getekend (art. 6:159 BW). Onbestreden is echter, dat aan die eis niet is voldaan. Daar komt het volgende bij. 3.3 Op vragen van het hof heeft [geïntimeerde] ter zitting opgemerkt dat hij tot 2017 ‘op papier hoofdhuurder’ is gebleven. Dat standpunt verdraagt zich niet met zijn tot dat moment ingenomen standpunt dat [naam1] al eerder zijn plaats als huurder had ingenomen. Het dossier bevat in ieder geval geen enkele aanwijzing voor het standpunt dat [naam1] na 2017 de huurovereenkomst van hem heeft overgenomen. 3.4 Ten slotte: uit het dossier blijkt evenmin dat [geïntimeerde] hierover al voor 2017 afspraken met Rashara heeft gemaakt. Hij heeft zich beroepen op de telefonische toezegging uit 2008 dat [naam1] de overeenkomst in ieder geval tot oktober 2010 kon voortzetten (c.q. dat hij mondeling heeft opgezegd; memorie van antwoord 3.5), maar dat wordt bestreden en er is geen bewijs van aangeboden. Het is ook moeilijk in overeenstemming te brengen met het feit dat namens hem op 30 september 2010 nog financiële stukken aan Rashara zijn gestuurd ‘in verband met overname van het huurcontract’. Voor het overige stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat hij met zijn verhuurder tot 2017 in het geheel geen contact heeft gehad, nadat [naam1] de exploitatie van de grillroom in 2008 had overgenomen. Weliswaar is juist dat in 2010 en later, in 2017, weer overleg over de indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden tussen [naam1] en Rashara, maar niet is aangevoerd of gebleken dat dat overleg tot afspraken tussen deze partijen heeft geleid. Kennelijk stond daar de door Rashara gestelde eis van garantstelling van [geïntimeerde] aan in de weg. 3.5 Dit wordt allemaal niet anders doordat op 17 juli 2017 de door [geïntimeerde] gestorte waarborgsom op de ondernemersrekening van Grillhouse Restaurant Shaloom is overgemaakt (wat de reden daarvoor ook is geweest) en dat met [naam1] in het najaar van 2017 is gesproken over de vervanging van kozijnen. Dat laatste was een voorwaarde van [naam1] die indertijd in een concept voor een indeplaatsstellingsovereenkomst was opgenomen, maar dat concept is nooit getekend. Mogelijk heeft [naam1] [geïntimeerde] verteld dat de indeplaatsstelling was geaccepteerd, maar ook daarmee is dat nog geen gegeven. 3.6 Dezelfde conclusie moet worden getrokken ten aanzien van de latere facturering aan het e-mailadres van [naam3] . Eerder was immers ook al met [naam1] in diens hoedanigheid van exploitant afgesproken dat huurfacturen door hem zouden worden betaald en naar het zaakadres zouden worden gestuurd. Tot indeplaatsstelling leidt dat niet - niet bij [naam1] , en ook niet bij [naam3] . Daarbij komt dat de enkele opgave van een in het vervolg te gebruiken e-mailadres op naam van [naam3] niet betekent dat Rashara er überhaupt van op de hoogte was dat [naam3] inmiddels de exploitatie had overgenomen. Het dossier biedt daarvoor ook geen aanknopingspunten – althans niet tot het moment dat [naam3] in een brief van 30 maart 2020 om huurverlaging vroeg. Bovendien zou [geïntimeerde] aan dergelijke facturering op zichzelf alleen enig vertrouwen kunnen ontlenen als hij daarvan ook zelf op de hoogte was. Dat is echter niet aangevoerd. 3.7 Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] de achterstallige huur verschuldigd is en dat de vordering tot ontbinding van de huur toewijsbaar is. Voor zover hij zich daartegen bedoelt te verweren met een beroep op de leerstukken rechtsverwerking en redelijkheid en billijkheid, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd. Niet genoeg is dat hij indertijd geen kennis heeft genomen van correspondentie over achterstallige huur. Die post is immers gestuurd naar het adres dat contractueel met hem is overeengekomen, te weten dat van het gehuurde pand. Het beroep op matiging van de gevorderde boetes 3.8 Dat de gevorderde boetes op grond van de toepasselijke algemene bepalingen verschuldigd zijn, staat tussen partijen niet ter discussie. Er is ook geen sprake meer van gecumuleerde boetes. Wel verzoekt [geïntimeerde] om matiging ervan. Hij baseert zich daarbij op meerdere leerstukken: misbruik van bevoegdheid, rechtsverwerking, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de matigingsbevoegdheid ingevolge artikel 6:94 BW. Bij de beoordeling van het verzoek om matiging is dat laatste maatgevend. Daarbij gelden de volgende uitgangspunten. 3.9 Van de bevoegdheid tot matiging van bedongen boetes kan het hof gebruikmaken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet enkel gelet moeten worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Dat leidt tot het volgende. 3.10 Partijen staan in een zakelijke relatie tot elkaar. [geïntimeerde] komt dus geen bijzondere bescherming toe als consument. Dat neemt niet weg dat hij een kleine ondernemer was die al in 2008 met de exploitatie van de grillroom is gestopt, en pas ruim een decennium later werd geconfronteerd met de huurachterstanden van opvolgende exploitanten. Totdat de coronacrisis uitbrak speelde dit probleem niet. Met name de exploitant die zijn zaak had overgenomen, [naam1] , heeft in de periode 2008-2019 de huur voldaan zonder dat wegens te late betaling boetes werden verbeurd. Rashara heeft geen probleem gemaakt van het feit dat het gehuurde in die periode niet door de huurder zelf werd geëxploiteerd, en dat de exploitant de huur betaalde. Al die tijd werd met [geïntimeerde] door Rashara geen contact onderhouden. De opvolgende exploitatie door [naam2] en [naam3] vond zonder zijn medeweten plaats. Wat de zaak kenmerkt, is dat dit ook voor Rashara gold: noch [geïntimeerde] noch zijn verhuurder was zich van die opvolgende exploitatie bewust totdat [naam3] zich in maart 2020 tot Rashara wendde, in de veronderstelling dat hij inmiddels huurder was geworden. Op dat moment stuurde Rashara al wel geruime tijd facturen en aanmaningen naar het e-mailadres dat op naam stond van deze exploitant. Het duurde vervolgens een jaar (tot 2 maart 2021) totdat Rashara hierover bij [geïntimeerde] aan de bel trok en boetes vorderde. Het is niet onbegrijpelijk dat [geïntimeerde] er toen al gedurende lange tijd geen rekening meer mee hield dat hij als huurder zou kunnen worden aangesproken – laat staan dat van hem zou worden gevraagd aanzienlijke boetes te betalen wegens ongeoorloofde ingebruikgeving van het gehuurde aan een derde. De desbetreffende boete, die op geen enkele wijze is gemaximeerd, was op dat moment al opgelopen tot € 22.088,16. 3.11 De vordering beperkt zich inmiddels niet meer tot dat bedrag, maar beloopt volgens berekeningen van het hof in totaal ruim anderhalve ton, terwijl van schade als gevolg van de onbevoegde ingebruikgeving van het gehuurde geen sprake is. Om die reden, en gezien ook de hiervoor geschetste achtergrond van de zaak, ziet het hof aanleiding tot aanzienlijke matiging.

Het hof: vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 24 januari 2023 en beslist het volgende: verklaart dat de huurovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2024 is beëindigd; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rashara van € 23.549,35 aan achterstallige huur; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rashara van € 4.200 aan boetes wegens te late betaling van huurtermijnen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 29 maart 2024; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rashara van € 21.841,32 aan boetes ex artikel 8.2 van de algemene bepalingen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 12 oktober 2021; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rashara van € 1.803,22 ter zake van verschuldigde incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 29 maart 2024; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Rashara tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 1.013 aan procedurele kosten € 996 aan salaris van de advocaat van Rashara (2 procespunten x € 498) en tot betaling van de volgende proceskosten van Rashara in hoger beroep: € 2.247,73 aan procedurele kosten € 4.426 aan salaris van de advocaat van Rashara (2 procespunten x appeltarief IV) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.W Zandbergen, M.E.L. Fikkers en M. Willemse, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207 en HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.327.542/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 9503633 arrest van 30 april 2024 in de zaak van Rashara Vastgoed B.V., die is gevestigd in Heerhugowaard, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: Rashara, advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Bergen NH, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , die onder voorwaarden ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A. Melsen te Assen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het arrest van 28 november 2023 heeft op 29 maart 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Op 17 april 2024 is namens Rashara op dit verslag gereageerd. Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] nog steeds huurder is van een pand waarin hij jaren geleden een grillroom exploiteerde. Rashara meent dat dat in ieder geval tot 1 maart dit jaar nog zo was en vordert ontbinding van de huurovereenkomst, betaling van de huurachterstand en boetes. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 [geïntimeerde] heeft vanaf 2001 in een bedrijfsruimte aan de Langestraat 140 in Klazienaveen Grillhouse Restaurant Shaloom geëxploiteerd. Hij huurde het pand toen nog niet, maar is op of kort na 1 oktober 2005 zelf huurder geworden. 2.3 In september 2008 heeft [geïntimeerde] zijn onderneming verkocht aan [naam1] , die er vervolgens tot 27 december 2019 zijn bedrijf heeft uitgeoefend onder de naam Grillroom Restaurant Shalom. Met instemming van Rashara betaalde hij rechtstreeks de huur aan Rashara. De onderneming is daarna onder dezelfde naam voortgezet door [naam2] , die de onderneming op zijn beurt op 1 juni 2020 aan [naam3] heeft overgedragen. 2.4 In de loop der jaren is een huurachterstand ontstaan. Nadat zich een nieuwe huurder bij Rashara had aangediend, heeft [naam3] het pand in februari 2024 verlaten, waarna het met ingang van 1 maart 2024 aan deze nieuwe partij is verhuurd. De huurachterstand over de periode november 2022 tot en met februari 2024 bedraagt € 23.549,35 (14 maanden). Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is in aanvulling daarop een boete verschuldigd per kalendermaand vanaf de vervaldag van de onbetaalde huurtermijnen van € 300 per maand. Over 14 maanden beloopt die boete € 4.200. 2.5 Op 2 maart 2021 heeft Rashara Grillhouse Restaurant Shaloom, ter attentie van [geïntimeerde] gewezen op de huurverplichtingen. Zij heeft voorgesteld dat, ter afwending van een procedure, eenmalig een bedrag wordt betaald onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] het gehuurde weer zelf in gebruik zal nemen. Daar is [geïntimeerde] niet op ingegaan. 2.6 Rashara, die [geïntimeerde] nog steeds als huurder tot maart 2024 ziet, heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om het gehuurde zelf als grillhouse te gebruiken en om op straffe van een boete een bankgarantie van € 4.759,08 te stellen of voor dat bedrag een waarborgsom te storten. Ook is veroordeling gevraagd tot betaling van € 9.038,95 aan achterstallige huur en, als diverse boetevorderingen worden afgewezen die ook waren ingesteld, vermeerderd met rente – dit alles te vermeerderen met incassokosten en proceskosten. 2.7 Voor het geval hem een verwijt mocht treffen, vorderde [geïntimeerde] niet-ontvankelijkverklaring van Rashara dan wel afwijzing ten aanzien van de gevorderde huurachterstand, matiging tot nihil van zowel de gevorderde boetes als de buitengerechtelijke kosten, en zodanige wijziging van de rechtsverhouding dat partijen na september 2008 geen verplichtingen meer tegenover elkaar hadden. 2.8 De kantonrechter heeft de vorderingen van Rashara afgewezen en is om die reden niet toegekomen aan de voorwaardelijk ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] . De bedoeling van het hoger beroep van Rashara is dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Rashara heeft die in hoger beroep in de memorie van grieven wel gewijzigd. Zij vorderde in dat processtuk (in plaats van de veroordeling tot eigen gebruik) de ontbinding of ontbondenverklaring van de huurovereenkomst, met veroordeling van [geïntimeerde] om het gehuurde leeg en ontruimd ter beschikking van Rashara te stellen. Daaraan wenste zij een dwangsom verbonden te zien. 2.9 De door Rashara in de memorie van grieven gevorderde bankgarantie of waarborgsom beliep opnieuw € 4.759,08. Daarnaast vorderde Rashara ook weer € 9.038,95 aan achterstallige huur, te vermeerderen met rente als de boetevordering wordt afgewezen. Ook werd terugbetaling gevorderd van wat Rashara ter voldoening van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald. 2.10 In een ter zitting genomen akte heeft Rashara haar eis verminderd, omdat aan de huur inmiddels een einde is gekomen. Zij vordert nu geen ontruiming meer; gevorderd wordt uiteindelijk nog de ontbinding - of een daartoe strekkende verklaring - van de huurovereenkomst met ingang van 1 maart 2024, betaling van de achterstallige huur en de daarover berekende boete (€ 23.549,35 en € 4.200) – een en ander vermeerderd met wettelijke rente. Ook wordt nog steeds een boete wegens ongeoorloofde ingebruikgeving aan [naam2] en [naam3] gevorderd vanaf 27 december 2019 tot en met 7 oktober 2021 (€ 65.644,50), te vermeerderen met € 102,25 voor iedere dag nadien tot en met 15 oktober 2021 en na die datum met € 104,31 voor iedere dag dat het gehuurde niet overeenkomstig de huurovereenkomst door [geïntimeerde] zelf in gebruik is geweest. Ten slotte wordt € 1.803,22 met rente aan incassokosten gevorderd. De vordering tot terugbetaling van betaalde proceskosten uit de eerste aanleg is daarbij niet gehandhaafd. 2.11 [geïntimeerde] heeft ook hoger beroep ingesteld. Hij heeft dat gedaan voor het geval het hof van mening is dat de huurrelatie niet stilzwijgend op [naam1] is overgegaan. Voor dat geval vordert hij een machtiging om op grond van artikel 7:307 BW Zahkir alsnog, met terugwerkende kracht tot oktober 2008, als huurder in zijn plaats te stellen. Ook dit is een wijziging van de oorspronkelijke eis. 2.12 Het hof zal deze eiswijzigingen toestaan, omdat daartegen op zichzelf niet is geprotesteerd en omdat er ook geen processuele bezwaren tegen bestaan.

Inleiding 3.1 Het hof zal beslissen dat de vordering van Rashara grotendeels moet worden toegewezen. Het bestreden vonnis kan dus niet in stand blijven. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld. Is sprake van contractoverneming door [naam1] ? 3.2 [geïntimeerde] beroept zich erop dat [naam1] door contractoverneming voor hem als huurder in de plaats is getreden. Hij zal dat moeten bewijzen. Daarbij is allereerst vereist dat blijkt dat partijen een akte van contractoverneming hebben getekend (art. 6:159 BW). Onbestreden is echter, dat aan die eis niet is voldaan. Daar komt het volgende bij. 3.3 Op vragen van het hof heeft [geïntimeerde] ter zitting opgemerkt dat hij tot 2017 ‘op papier hoofdhuurder’ is gebleven. Dat standpunt verdraagt zich niet met zijn tot dat moment ingenomen standpunt dat [naam1] al eerder zijn plaats als huurder had ingenomen. Het dossier bevat in ieder geval geen enkele aanwijzing voor het standpunt dat [naam1] na 2017 de huurovereenkomst van hem heeft overgenomen. 3.4 Ten slotte: uit het dossier blijkt evenmin dat [geïntimeerde] hierover al voor 2017 afspraken met Rashara heeft gemaakt. Hij heeft zich beroepen op de telefonische toezegging uit 2008 dat [naam1] de overeenkomst in ieder geval tot oktober 2010 kon voortzetten (c.q. dat hij mondeling heeft opgezegd; memorie van antwoord 3.5), maar dat wordt bestreden en er is geen bewijs van aangeboden. Het is ook moeilijk in overeenstemming te brengen met het feit dat namens hem op 30 september 2010 nog financiële stukken aan Rashara zijn gestuurd ‘in verband met overname van het huurcontract’. Voor het overige stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat hij met zijn verhuurder tot 2017 in het geheel geen contact heeft gehad, nadat [naam1] de exploitatie van de grillroom in 2008 had overgenomen. Weliswaar is juist dat in 2010 en later, in 2017, weer overleg over de indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden tussen [naam1] en Rashara, maar niet is aangevoerd of gebleken dat dat overleg tot afspraken tussen deze partijen heeft geleid. Kennelijk stond daar de door Rashara gestelde eis van garantstelling van [geïntimeerde] aan in de weg. 3.5 Dit wordt allemaal niet anders doordat op 17 juli 2017 de door [geïntimeerde] gestorte waarborgsom op de ondernemersrekening van Grillhouse Restaurant Shaloom is overgemaakt (wat de reden daarvoor ook is geweest) en dat met [naam1] in het najaar van 2017 is gesproken over de vervanging van kozijnen. Dat laatste was een voorwaarde van [naam1] die indertijd in een concept voor een indeplaatsstellingsovereenkomst was opgenomen, maar dat concept is nooit getekend. Mogelijk heeft [naam1] [geïntimeerde] verteld dat de indeplaatsstelling was geaccepteerd, maar ook daarmee is dat nog geen gegeven. 3.6 Dezelfde conclusie moet worden getrokken ten aanzien van de latere facturering aan het e-mailadres van [naam3] . Eerder was immers ook al met [naam1] in diens hoedanigheid van exploitant afgesproken dat huurfacturen door hem zouden worden betaald en naar het zaakadres zouden worden gestuurd. Tot indeplaatsstelling leidt dat niet - niet bij [naam1] , en ook niet bij [naam3] . Daarbij komt dat de enkele opgave van een in het vervolg te gebruiken e-mailadres op naam van [naam3] niet betekent dat Rashara er überhaupt van op de hoogte was dat [naam3] inmiddels de exploitatie had overgenomen. Het dossier biedt daarvoor ook geen aanknopingspunten – althans niet tot het moment dat [naam3] in een brief van 30 maart 2020 om huurverlaging vroeg. Bovendien zou [geïntimeerde] aan dergelijke facturering op zichzelf alleen enig vertrouwen kunnen ontlenen als hij daarvan ook zelf op de hoogte was. Dat is echter niet aangevoerd. 3.7 Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] de achterstallige huur verschuldigd is en dat de vordering tot ontbinding van de huur toewijsbaar is. Voor zover hij zich daartegen bedoelt te verweren met een beroep op de leerstukken rechtsverwerking en redelijkheid en billijkheid, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd. Niet genoeg is dat hij indertijd geen kennis heeft genomen van correspondentie over achterstallige huur. Die post is immers gestuurd naar het adres dat contractueel met hem is overeengekomen, te weten dat van het gehuurde pand. Het beroep op matiging van de gevorderde boetes 3.8 Dat de gevorderde boetes op grond van de toepasselijke algemene bepalingen verschuldigd zijn, staat tussen partijen niet ter discussie. Er is ook geen sprake meer van gecumuleerde boetes. Wel verzoekt [geïntimeerde] om matiging ervan. Hij baseert zich daarbij op meerdere leerstukken: misbruik van bevoegdheid, rechtsverwerking, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de matigingsbevoegdheid ingevolge artikel 6:94 BW. Bij de beoordeling van het verzoek om matiging is dat laatste maatgevend. Daarbij gelden de volgende uitgangspunten. 3.9 Van de bevoegdheid tot matiging van bedongen boetes kan het hof gebruikmaken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet enkel gelet moeten worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Dat leidt tot het volgende. 3.10 Partijen staan in een zakelijke relatie tot elkaar. [geïntimeerde] komt dus geen bijzondere bescherming toe als consument. Dat neemt niet weg dat hij een kleine ondernemer was die al in 2008 met de exploitatie van de grillroom is gestopt, en pas ruim een decennium later werd geconfronteerd met de huurachterstanden van opvolgende exploitanten. Totdat de coronacrisis uitbrak speelde dit probleem niet. Met name de exploitant die zijn zaak had overgenomen, [naam1] , heeft in de periode 2008-2019 de huur voldaan zonder dat wegens te late betaling boetes werden verbeurd. Rashara heeft geen probleem gemaakt van het feit dat het gehuurde in die periode niet door de huurder zelf werd geëxploiteerd, en dat de exploitant de huur betaalde. Al die tijd werd met [geïntimeerde] door Rashara geen contact onderhouden. De opvolgende exploitatie door [naam2] en [naam3] vond zonder zijn medeweten plaats. Wat de zaak kenmerkt, is dat dit ook voor Rashara gold: noch [geïntimeerde] noch zijn verhuurder was zich van die opvolgende exploitatie bewust totdat [naam3] zich in maart 2020 tot Rashara wendde, in de veronderstelling dat hij inmiddels huurder was geworden. Op dat moment stuurde Rashara al wel geruime tijd facturen en aanmaningen naar het e-mailadres dat op naam stond van deze exploitant. Het duurde vervolgens een jaar (tot 2 maart 2021) totdat Rashara hierover bij [geïntimeerde] aan de bel trok en boetes vorderde. Het is niet onbegrijpelijk dat [geïntimeerde] er toen al gedurende lange tijd geen rekening meer mee hield dat hij als huurder zou kunnen worden aangesproken – laat staan dat van hem zou worden gevraagd aanzienlijke boetes te betalen wegens ongeoorloofde ingebruikgeving van het gehuurde aan een derde. De desbetreffende boete, die op geen enkele wijze is gemaximeerd, was op dat moment al opgelopen tot € 22.088,16. 3.11 De vordering beperkt zich inmiddels niet meer tot dat bedrag, maar beloopt volgens berekeningen van het hof in totaal ruim anderhalve ton, terwijl van schade als gevolg van de onbevoegde ingebruikgeving van het gehuurde geen sprake is. Om die reden, en gezien ook de hiervoor geschetste achtergrond van de zaak, ziet het hof aanleiding tot aanzienlijke matiging.

Het hof: vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 24 januari 2023 en beslist het volgende: verklaart dat de huurovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2024 is beëindigd; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rashara van € 23.549,35 aan achterstallige huur; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rashara van € 4.200 aan boetes wegens te late betaling van huurtermijnen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 29 maart 2024; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rashara van € 21.841,32 aan boetes ex artikel 8.2 van de algemene bepalingen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 12 oktober 2021; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rashara van € 1.803,22 ter zake van verschuldigde incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 29 maart 2024; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Rashara tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 1.013 aan procedurele kosten € 996 aan salaris van de advocaat van Rashara (2 procespunten x € 498) en tot betaling van de volgende proceskosten van Rashara in hoger beroep: € 2.247,73 aan procedurele kosten € 4.426 aan salaris van de advocaat van Rashara (2 procespunten x appeltarief IV) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.W Zandbergen, M.E.L. Fikkers en M. Willemse, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207 en HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.