ECLI:NL:GHARL:2024:2741

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.317.246/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8846468 arrest van 16 april 2024 in de zaak van De Bakker en De Schenker B.V., die is gevestigd in Assen, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: B&S, advocaat: mr. J.B. Rijpkema in Groningen, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G. Yosefzay in Amsterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Na het arrest van 15 november 2022 heeft op 2 februari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of B&S een contractuele boete verschuldigd is wegens het niet-nakomen van de verplichtingen uit de tussen B&S en [geïntimeerde] gesloten huurovereenkomst. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 B&S huurt vanaf 1 januari 2016 van [geïntimeerde] bedrijfsruimte aan de Brink 15 in Assen, waarin zij een horecagelegenheid exploiteert. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van tien jaar. De huur bedraagt per 1 januari 2020 € 2.683,91 per maand (incl. btw) en moet uiterlijk op de eerste van de betreffende maand zijn voldaan. 2.3 Op de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ van toepassing (ROZ-model 2003, hierna: de algemene bepalingen). In artikel 6.13.2 daarvan is onder meer opgenomen: “ 6.13.2.1 Huurder zal verhuurder te allen tijde tijdig schriftelijk informeren over elke verandering of toevoeging die huurder in, aan of op het gehuurde wenst aan te brengen (…). 6.13.2.2 Onder veranderingen en toevoegingen worden mede verstaan het aanbrengen van gaten in de gevels, vloeren en wanden. 6.13.2.3 Huurder heeft de voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder nodig voor het geheel of gedeeltelijk veranderen van de inrichting of gedaante van het gehuurde, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd. 6.13.2.4 Tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen verleent verhuurder geen toestemming voor veranderingen en toevoegingen die huurder wenst aan te brengen, indien deze bij het einde van de huur niet zonder schade aan het gehuurde en niet zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt of wanneer deze veranderingen niet noodzakelijk zijn voor een doelmatig gebruik van het gehuurde.” 2.4 In artikel 9 van de huurovereenkomst is in aanvulling op artikel 6.13.2.4 van de algemene bepalingen bepaald dat het begrip ‘geen’ in de eerste zin, wordt gewijzigd in ‘nimmer’. Ook is in artikel 9 opgenomen dat “slechts verwijderingskosten tot een bedrag van EUR 100,00 excl. BTW worden aangemerkt als niet noemenswaardige kosten.” 2.5 Artikel 7 van de algemene bepalingen luidt: “Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.” 2.6 De aandeelhouder van B&S heeft op enig moment het naastgelegen café-restaurant overgenomen. Het pand waarin dat café-restaurant is gevestigd, is geen eigendom van [geïntimeerde] , maar van een derde. B&S heeft daarna de muur tussen de twee panden doorgebroken en er een doorgang gemaakt ter grootte van een deur om zo een gezamenlijke spoelkeuken te realiseren. [geïntimeerde] is hiervan niet vooraf op de hoogte gesteld en heeft daarvoor ook geen toestemming verleend. 2.7 Op 14 januari 2021 is aan B&S een vrijblijvende offerte uitgebracht voor het dichtmaken van de doorgang. Hiervoor is € 1.000,- (incl. btw) gerekend. 2.8 B&S heeft voor de doorgang een brandwerende deur aangeschaft met een elektronische aansluiting op het branddetectiesysteem van Chubb Fire & Security B.V. Deze deur kon nog niet geïnstalleerd worden omdat er sprake was van een lekkage aan het dak en het elektronische gedeelte van de deur daardoor zou kunnen worden beschadigd. Tussen partijen is discussie ontstaan wie de lekkage moest verhelpen. Mede hierover hebben partijen een andere procedure gevoerd waarin op 12 december 2023 uitspraak is gedaan en waarin [geïntimeerde] is veroordeeld tot herstel van het dak. 2.9 B&S heeft vanaf maart 2020 (het begin van de Corona-pandemie) ook een huurachterstand laten ontstaan. 2.10 [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd: - een verklaring voor recht dat B&S in strijd met de huurovereenkomst en/of algemene bepalingen heeft gehandeld door de doorgang tussen de beide panden aan te brengen en dat B&S een boete verschuldigd is van € 250,- per dag vanaf de datum dagvaarding tot aan de dag waarop de doorgang ongedaan is gemaakt tot een maximumbedrag van € 25.000,-; - veroordeling van B&S om de doorgang ongedaan te maken en het gehuurde in eenzelfde staat terug te brengen als bij aanvang van de huurovereenkomst, op straffe van een dwangsom; - ontbinding van de huurovereenkomst; - veroordeling van B&S om het gehuurde te ontruimen; - machtiging aan [geïntimeerde] om zo nodig zelf de ontruiming te bewerkstellingen; - veroordeling van B&S tot betaling van huurachterstand, gebruikersvergoeding en boete wegens het niet-tijdig betalen van de huur. 2.11 B&S heeft in reconventie gevorderd: - wijziging van de huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden waarbij de huurprijs vanaf 15 maart 2020 wordt verlaagd met 50%, dan wel op een wijze die de kantonrechter redelijk acht. 2.12 De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre toegewezen dat voor recht is verklaard dat de door B&S aangebrachte doorgang in strijd is met de huurovereenkomst en de algemene voorwaarden en dat B&S daarom een boete van € 250,- per dag verschuldigd is vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag dat de doorgang ongedaan is gemaakt, tot een maximumbedrag van € 25.000,-. De kantonrechter heeft B&S hiertoe ook veroordeeld, evenals tot betaling van achterstallige huur. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn door de kantonrechter afgewezen. Verder heeft de kantonrechter de vordering van B&S toegewezen en geoordeeld dat de huur over de periode van maart 2020 tot en met juni 2021 wordt verlaagd tot een bedrag van € 32.720,95 (incl. btw).

Inleiding 3.1 B&S heeft alleen hoger beroep aangetekend tegen haar veroordeling tot betaling van de contractuele boete. Daarmee staat het oordeel van de kantonrechter dat B&S is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en de veroordeling tot herstel van de doorgang in de muur vast. Tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat B&S aan die veroordeling heeft voldaan. Het hoger beroep beperkt zich dan ook tot de beantwoording van de vraag of B&S deze boete verschuldigd is en zo ja, of er in dat geval aanleiding is om deze te matigen. 3.2 Het hof zal oordelen dat B&S wel een contractuele boete verschuldigd is, maar zal deze matigen tot een bedrag van € 10.000,-. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. B&S is een boete verschuldigd wegens niet-nakoming 3.3 B&S stelt allereerst dat de kantonrechter de contractuele boete niet had mogen opleggen vanwege strijd met artikel 6:92 lid 1 en 2 BW. B&S voert ter onderbouwing aan dat lid 1 van dit artikel het niet mogelijk maakt dat zowel nakoming wordt gevorderd van het boetebeding als nakoming van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden. Verder zou op basis van lid 2 een boete alleen kunnen worden toegewezen als er sprake is van een “zuivere boete” en niet ook strekt tot compensatie van geleden schade. Artikel 7 van de algemene bepalingen bevat geen zuivere boete. Ook om die reden zou de vordering tot betaling van de contractuele boete volgens B&S moeten worden afgewezen. 3.4 Het beroep van B&S op strijd met artikel 6:92 BW gaat niet op. Het boetebeding van artikel 7 bepaalt dat de huurder een boete per dag verschuldigd is voor elke dag dat hij in verzuim is met het herstellen van de tekortkoming in kwestie. De boete ziet dus op een vertraging in de nakoming. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat artikel 6:92 lid 1 BW er niet aan in de weg staat dat de schuldeiser naast nakoming van de oorspronkelijke verplichting ook een vertragingsboete zoals hier aan de orde kan vorderen. Dit brengt mee dat ook het beroep op lid 2 van artikel 6:92 BW niet slaagt. Er wordt immers geen schadevergoeding gevorderd maar een vertragingsboete. Ten overvloede merkt het hof nog op dat artikel 6:92 lid 2 BW van regelend recht is en het partijen vrij staat hiervan af te wijken. Met de laatste zin van artikel 7 van de algemene bepalingen hebben partijen dit ten aanzien van het tweede lid ook gedaan, wat betekent dat ook om die reden de stelling niet opgaat dat sprake is van strijd met artikel 6:92 lid 2 BW. 3.5 Het voorgaande betekent dan ook dat, nu vaststaat dat zij heeft verzuimd de doorgang na sommatie daartoe van [geïntimeerde] tijdig te herstellen, B&S in beginsel vanaf de dag dat zij in verzuim was, een vertragingsboete van € 250,- verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft deze boete vanaf de dagvaarding per 28 oktober 2020 gevorderd en nadien beperkt tot maximaal € 25.000,-. De kantonrechter is [geïntimeerde] daarin gevolgd en heeft de boete gemaximeerd op dat bedrag, wat neerkomt 100 verzuimdagen. Het eindvonnis dateert van 17 mei 2022. Dat betekent dat B&S die maximale boete al verschuldigd was op het moment van uitspraak. Deze boete zal worden gematigd 3.6 B&S doet subsidiair een beroep op matiging van de boete tot nihil, dan wel tot een in goede justitie te bepalen bedrag. Zij voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de gevorderde boete in stand te laten, omdat dit tot een buitensporig resultaat leidt. De tekortkoming is reeds ongedaan gemaakt en [geïntimeerde] heeft geen schade geleden als gevolg van de tekortkoming. [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat de boete in verhouding staat tot de overtreding en dat die terecht is bedoeld als een prikkel voor B&S om de doorgang ongedaan te maken. 3.7 Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruikmaken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Hierbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 3.8 Het hof neemt bij de beoordeling van het beroep op matiging het volgende in aanmerking. In de huurovereenkomst en de algemene bepalingen zijn expliciete bepalingen opgenomen die zien op het maken van aanpassingen in het gehuurde. In aanvulling op de algemene bepalingen is in artikel 9 van de huurovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat [geïntimeerde] ‘nimmer’ toestemming verleent voor veranderingen en toevoegingen die B&S aan het gehuurde wenst aan te brengen, zolang deze niet zonder schade en noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt. Deze noemenswaardige kosten zijn in artikel 9 vastgesteld op € 100,-. Een doorgang tussen twee panden kan niet worden gekwalificeerd als een aanpassing die geen schade oplevert aan het gehuurde en daarbij, gelet op de onder 2.7 bedoelde offerte, voor slechts € 100,- ongedaan kan worden gemaakt. B&S was dan ook op de hoogte van het feit dat [geïntimeerde] geen wijzigingen als een doorgang aan zijn pand duldde. Niettemin heeft B&S er toch voor gekozen om een doorgang te creëren in de muur die het pand van [geïntimeerde] deelt met het naastgelegen pand, dat een andere eigenaar heeft. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] B&S in juni 2020 al heeft gesommeerd de doorgang te herstellen. Dat heeft B&S lange tijd nagelaten. De doorgang is pas hersteld nadat B&S daartoe veroordeeld is door de kantonrechter. Dit alles maakt dat het hof geen aanleiding ziet om de vertragingsboete te matigen tot nihil. 3.9 Dat wil echter niet zeggen dat er helemaal geen aanleiding is om de boete te matigen. Tussen partijen is veel onduidelijkheid geweest over de situatie met betrekking tot de doorgang. [geïntimeerde] heeft de vertragingsboete gevorderd vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Maar gedurende de procedure bij de kantonrechter hebben partijen ook vergaand gesproken over een oplossing waarbij de doorgang kon blijven bestaan, namelijk in het geval dat een brandwerende deur tussen de beide panden zou worden aangebracht, die zou worden aangesloten op het binnen de onderneming van B&S gebruikte branddetectiesysteem. Hoewel deze gesprekken op enig moment zijn stukgelopen, ligt het voor de hand dat als partijen in overleg zijn over een oplossing waarbij de doorgang kan blijven bestaan, B&S dan geen actie onderneemt om diezelfde doorgang te herstellen. In die zin zou een vertragingsboete voor het niet herstellen van de doorgang gedurende de onderhandelingen niet redelijk zijn. 3.10 Vervolgens heeft de kantonrechter B&S in het vonnis van 17 mei 2022 veroordeeld tot het herstellen van de doorgang op straffe van een dwangsommen. B&S heeft hier gehoor aan gegeven. In eerste instantie had B&S de doorgang hersteld met gasbetonblokken. Volgens [geïntimeerde] had B&S daarmee niet voldaan aan de veroordeling van de kantonrechter om de muur in de oude staat te herstellen. Omdat ook onduidelijkheid bestond over de wijze van herstel, heeft B&S ter zitting desgevraagd bevestigd dat de doorgang inmiddels is hersteld met kalkzandsteenblokken, zoals [geïntimeerde] graag wilde. [geïntimeerde] heeft vervolgens aangegeven akkoord te zijn met het herstel van de muur en de kwestie van de doorgang te laten rusten. 3.11 Beide partijen hebben daardoor enige tijd bijgedragen aan de onduidelijkheid en onzekerheid over het al dan niet kunnen handhaven van de doorgang.

Het hof: 4.1 vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 17 mei 2022 in conventie voor zover het betreft de veroordeling van B&S tot betaling van een boete van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,- zoals weergegeven onder 1. van het dictum en doet in zoverre opnieuw recht: 4.2 veroordeelt B&S tot betaling aan [geïntimeerde] van een gemaximeerd boetebedrag van € 10.000,-; 4.3 bekrachtigt het vonnis voor het overige; 4.4 bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt; 4.5 verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.6 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, H. de Hek en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024. Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 322. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.317.246/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8846468 arrest van 16 april 2024 in de zaak van De Bakker en De Schenker B.V., die is gevestigd in Assen, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: B&S, advocaat: mr. J.B. Rijpkema in Groningen, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. G. Yosefzay in Amsterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Na het arrest van 15 november 2022 heeft op 2 februari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of B&S een contractuele boete verschuldigd is wegens het niet-nakomen van de verplichtingen uit de tussen B&S en [geïntimeerde] gesloten huurovereenkomst. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 B&S huurt vanaf 1 januari 2016 van [geïntimeerde] bedrijfsruimte aan de Brink 15 in Assen, waarin zij een horecagelegenheid exploiteert. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van tien jaar. De huur bedraagt per 1 januari 2020 € 2.683,91 per maand (incl. btw) en moet uiterlijk op de eerste van de betreffende maand zijn voldaan. 2.3 Op de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ van toepassing (ROZ-model 2003, hierna: de algemene bepalingen). In artikel 6.13.2 daarvan is onder meer opgenomen: “ 6.13.2.1 Huurder zal verhuurder te allen tijde tijdig schriftelijk informeren over elke verandering of toevoeging die huurder in, aan of op het gehuurde wenst aan te brengen (…). 6.13.2.2 Onder veranderingen en toevoegingen worden mede verstaan het aanbrengen van gaten in de gevels, vloeren en wanden. 6.13.2.3 Huurder heeft de voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder nodig voor het geheel of gedeeltelijk veranderen van de inrichting of gedaante van het gehuurde, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd. 6.13.2.4 Tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen verleent verhuurder geen toestemming voor veranderingen en toevoegingen die huurder wenst aan te brengen, indien deze bij het einde van de huur niet zonder schade aan het gehuurde en niet zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt of wanneer deze veranderingen niet noodzakelijk zijn voor een doelmatig gebruik van het gehuurde.” 2.4 In artikel 9 van de huurovereenkomst is in aanvulling op artikel 6.13.2.4 van de algemene bepalingen bepaald dat het begrip ‘geen’ in de eerste zin, wordt gewijzigd in ‘nimmer’. Ook is in artikel 9 opgenomen dat “slechts verwijderingskosten tot een bedrag van EUR 100,00 excl. BTW worden aangemerkt als niet noemenswaardige kosten.” 2.5 Artikel 7 van de algemene bepalingen luidt: “Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.” 2.6 De aandeelhouder van B&S heeft op enig moment het naastgelegen café-restaurant overgenomen. Het pand waarin dat café-restaurant is gevestigd, is geen eigendom van [geïntimeerde] , maar van een derde. B&S heeft daarna de muur tussen de twee panden doorgebroken en er een doorgang gemaakt ter grootte van een deur om zo een gezamenlijke spoelkeuken te realiseren. [geïntimeerde] is hiervan niet vooraf op de hoogte gesteld en heeft daarvoor ook geen toestemming verleend. 2.7 Op 14 januari 2021 is aan B&S een vrijblijvende offerte uitgebracht voor het dichtmaken van de doorgang. Hiervoor is € 1.000,- (incl. btw) gerekend. 2.8 B&S heeft voor de doorgang een brandwerende deur aangeschaft met een elektronische aansluiting op het branddetectiesysteem van Chubb Fire & Security B.V. Deze deur kon nog niet geïnstalleerd worden omdat er sprake was van een lekkage aan het dak en het elektronische gedeelte van de deur daardoor zou kunnen worden beschadigd. Tussen partijen is discussie ontstaan wie de lekkage moest verhelpen. Mede hierover hebben partijen een andere procedure gevoerd waarin op 12 december 2023 uitspraak is gedaan en waarin [geïntimeerde] is veroordeeld tot herstel van het dak. 2.9 B&S heeft vanaf maart 2020 (het begin van de Corona-pandemie) ook een huurachterstand laten ontstaan. 2.10 [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd: - een verklaring voor recht dat B&S in strijd met de huurovereenkomst en/of algemene bepalingen heeft gehandeld door de doorgang tussen de beide panden aan te brengen en dat B&S een boete verschuldigd is van € 250,- per dag vanaf de datum dagvaarding tot aan de dag waarop de doorgang ongedaan is gemaakt tot een maximumbedrag van € 25.000,-; - veroordeling van B&S om de doorgang ongedaan te maken en het gehuurde in eenzelfde staat terug te brengen als bij aanvang van de huurovereenkomst, op straffe van een dwangsom; - ontbinding van de huurovereenkomst; - veroordeling van B&S om het gehuurde te ontruimen; - machtiging aan [geïntimeerde] om zo nodig zelf de ontruiming te bewerkstellingen; - veroordeling van B&S tot betaling van huurachterstand, gebruikersvergoeding en boete wegens het niet-tijdig betalen van de huur. 2.11 B&S heeft in reconventie gevorderd: - wijziging van de huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden waarbij de huurprijs vanaf 15 maart 2020 wordt verlaagd met 50%, dan wel op een wijze die de kantonrechter redelijk acht. 2.12 De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre toegewezen dat voor recht is verklaard dat de door B&S aangebrachte doorgang in strijd is met de huurovereenkomst en de algemene voorwaarden en dat B&S daarom een boete van € 250,- per dag verschuldigd is vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag dat de doorgang ongedaan is gemaakt, tot een maximumbedrag van € 25.000,-. De kantonrechter heeft B&S hiertoe ook veroordeeld, evenals tot betaling van achterstallige huur. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn door de kantonrechter afgewezen. Verder heeft de kantonrechter de vordering van B&S toegewezen en geoordeeld dat de huur over de periode van maart 2020 tot en met juni 2021 wordt verlaagd tot een bedrag van € 32.720,95 (incl. btw).

Inleiding 3.1 B&S heeft alleen hoger beroep aangetekend tegen haar veroordeling tot betaling van de contractuele boete. Daarmee staat het oordeel van de kantonrechter dat B&S is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en de veroordeling tot herstel van de doorgang in de muur vast. Tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat B&S aan die veroordeling heeft voldaan. Het hoger beroep beperkt zich dan ook tot de beantwoording van de vraag of B&S deze boete verschuldigd is en zo ja, of er in dat geval aanleiding is om deze te matigen. 3.2 Het hof zal oordelen dat B&S wel een contractuele boete verschuldigd is, maar zal deze matigen tot een bedrag van € 10.000,-. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. B&S is een boete verschuldigd wegens niet-nakoming 3.3 B&S stelt allereerst dat de kantonrechter de contractuele boete niet had mogen opleggen vanwege strijd met artikel 6:92 lid 1 en 2 BW. B&S voert ter onderbouwing aan dat lid 1 van dit artikel het niet mogelijk maakt dat zowel nakoming wordt gevorderd van het boetebeding als nakoming van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden. Verder zou op basis van lid 2 een boete alleen kunnen worden toegewezen als er sprake is van een “zuivere boete” en niet ook strekt tot compensatie van geleden schade. Artikel 7 van de algemene bepalingen bevat geen zuivere boete. Ook om die reden zou de vordering tot betaling van de contractuele boete volgens B&S moeten worden afgewezen. 3.4 Het beroep van B&S op strijd met artikel 6:92 BW gaat niet op. Het boetebeding van artikel 7 bepaalt dat de huurder een boete per dag verschuldigd is voor elke dag dat hij in verzuim is met het herstellen van de tekortkoming in kwestie. De boete ziet dus op een vertraging in de nakoming. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat artikel 6:92 lid 1 BW er niet aan in de weg staat dat de schuldeiser naast nakoming van de oorspronkelijke verplichting ook een vertragingsboete zoals hier aan de orde kan vorderen. Dit brengt mee dat ook het beroep op lid 2 van artikel 6:92 BW niet slaagt. Er wordt immers geen schadevergoeding gevorderd maar een vertragingsboete. Ten overvloede merkt het hof nog op dat artikel 6:92 lid 2 BW van regelend recht is en het partijen vrij staat hiervan af te wijken. Met de laatste zin van artikel 7 van de algemene bepalingen hebben partijen dit ten aanzien van het tweede lid ook gedaan, wat betekent dat ook om die reden de stelling niet opgaat dat sprake is van strijd met artikel 6:92 lid 2 BW. 3.5 Het voorgaande betekent dan ook dat, nu vaststaat dat zij heeft verzuimd de doorgang na sommatie daartoe van [geïntimeerde] tijdig te herstellen, B&S in beginsel vanaf de dag dat zij in verzuim was, een vertragingsboete van € 250,- verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft deze boete vanaf de dagvaarding per 28 oktober 2020 gevorderd en nadien beperkt tot maximaal € 25.000,-. De kantonrechter is [geïntimeerde] daarin gevolgd en heeft de boete gemaximeerd op dat bedrag, wat neerkomt 100 verzuimdagen. Het eindvonnis dateert van 17 mei 2022. Dat betekent dat B&S die maximale boete al verschuldigd was op het moment van uitspraak. Deze boete zal worden gematigd 3.6 B&S doet subsidiair een beroep op matiging van de boete tot nihil, dan wel tot een in goede justitie te bepalen bedrag. Zij voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de gevorderde boete in stand te laten, omdat dit tot een buitensporig resultaat leidt. De tekortkoming is reeds ongedaan gemaakt en [geïntimeerde] heeft geen schade geleden als gevolg van de tekortkoming. [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat de boete in verhouding staat tot de overtreding en dat die terecht is bedoeld als een prikkel voor B&S om de doorgang ongedaan te maken. 3.7 Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruikmaken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Hierbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 3.8 Het hof neemt bij de beoordeling van het beroep op matiging het volgende in aanmerking. In de huurovereenkomst en de algemene bepalingen zijn expliciete bepalingen opgenomen die zien op het maken van aanpassingen in het gehuurde. In aanvulling op de algemene bepalingen is in artikel 9 van de huurovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat [geïntimeerde] ‘nimmer’ toestemming verleent voor veranderingen en toevoegingen die B&S aan het gehuurde wenst aan te brengen, zolang deze niet zonder schade en noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt. Deze noemenswaardige kosten zijn in artikel 9 vastgesteld op € 100,-. Een doorgang tussen twee panden kan niet worden gekwalificeerd als een aanpassing die geen schade oplevert aan het gehuurde en daarbij, gelet op de onder 2.7 bedoelde offerte, voor slechts € 100,- ongedaan kan worden gemaakt. B&S was dan ook op de hoogte van het feit dat [geïntimeerde] geen wijzigingen als een doorgang aan zijn pand duldde. Niettemin heeft B&S er toch voor gekozen om een doorgang te creëren in de muur die het pand van [geïntimeerde] deelt met het naastgelegen pand, dat een andere eigenaar heeft. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] B&S in juni 2020 al heeft gesommeerd de doorgang te herstellen. Dat heeft B&S lange tijd nagelaten. De doorgang is pas hersteld nadat B&S daartoe veroordeeld is door de kantonrechter. Dit alles maakt dat het hof geen aanleiding ziet om de vertragingsboete te matigen tot nihil. 3.9 Dat wil echter niet zeggen dat er helemaal geen aanleiding is om de boete te matigen. Tussen partijen is veel onduidelijkheid geweest over de situatie met betrekking tot de doorgang. [geïntimeerde] heeft de vertragingsboete gevorderd vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Maar gedurende de procedure bij de kantonrechter hebben partijen ook vergaand gesproken over een oplossing waarbij de doorgang kon blijven bestaan, namelijk in het geval dat een brandwerende deur tussen de beide panden zou worden aangebracht, die zou worden aangesloten op het binnen de onderneming van B&S gebruikte branddetectiesysteem. Hoewel deze gesprekken op enig moment zijn stukgelopen, ligt het voor de hand dat als partijen in overleg zijn over een oplossing waarbij de doorgang kan blijven bestaan, B&S dan geen actie onderneemt om diezelfde doorgang te herstellen. In die zin zou een vertragingsboete voor het niet herstellen van de doorgang gedurende de onderhandelingen niet redelijk zijn. 3.10 Vervolgens heeft de kantonrechter B&S in het vonnis van 17 mei 2022 veroordeeld tot het herstellen van de doorgang op straffe van een dwangsommen. B&S heeft hier gehoor aan gegeven. In eerste instantie had B&S de doorgang hersteld met gasbetonblokken. Volgens [geïntimeerde] had B&S daarmee niet voldaan aan de veroordeling van de kantonrechter om de muur in de oude staat te herstellen. Omdat ook onduidelijkheid bestond over de wijze van herstel, heeft B&S ter zitting desgevraagd bevestigd dat de doorgang inmiddels is hersteld met kalkzandsteenblokken, zoals [geïntimeerde] graag wilde. [geïntimeerde] heeft vervolgens aangegeven akkoord te zijn met het herstel van de muur en de kwestie van de doorgang te laten rusten. 3.11 Beide partijen hebben daardoor enige tijd bijgedragen aan de onduidelijkheid en onzekerheid over het al dan niet kunnen handhaven van de doorgang.

Het hof: 4.1 vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 17 mei 2022 in conventie voor zover het betreft de veroordeling van B&S tot betaling van een boete van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,- zoals weergegeven onder 1. van het dictum en doet in zoverre opnieuw recht: 4.2 veroordeelt B&S tot betaling aan [geïntimeerde] van een gemaximeerd boetebedrag van € 10.000,-; 4.3 bekrachtigt het vonnis voor het overige; 4.4 bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt; 4.5 verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.6 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, H. de Hek en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024. Zie TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 322. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262.