ECLI:NL:GHARL:2024:2304

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.325.887/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 178414 arrest van 26 maart 2024 in de zaak van 1 [appellant] , 2. [appellante], die beiden wonen in [woonplaats1] , die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna samen: [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante], advocaat: mr. D.C. Poiesz, tegen 1 [geïntimeerde1] , 2. [geïntimeerde2], die beiden wonen in [woonplaats1] , die ook hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en gedaagden in reconventie, hierna samen: [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2], advocaat: mr. J.H. van der Meulen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 2 januari 2024 heeft op 6 februari 2024 een mondelinge behandeling ter plaatse plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [geïntimeerden] nog drie producties ingediend. Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 [appellanten] en [geïntimeerden] zijn ieder voor een deel eigenaar van een pad dat tussen hun woningen ligt. [geïntimeerden] hebben bij de rechtbank (in conventie) onder meer gevorderd te verklaren voor recht: primair dat het pad hun eigendom is en subsidiair dat door verjaring een erfdienstbaarheid van voet- en kruipad is ontstaan ten behoeve van hun perceel en ten laste van het perceel van [appellanten] om over het pad van en naar de openbare weg te gaan. De rechtbank heeft de (in conventie) primair gevorderde verklaring voor recht afgewezen en de subsidiair gevorderde verklaring voor recht op grond van bevrijdende verjaring toegewezen, waarmee aan de voorwaarde is voldaan waaronder [appellanten] bij de rechtbank (in reconventie) hebben gevorderd [geïntimeerden] (versterkt met een dwangsom) te veroordelen om mee te werken aan het (notarieel) vastleggen van een erfdienstbaarheid ten behoeve van hun perceel en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] De rechtbank heeft de (reconventionele) vordering van [appellanten] afgewezen. 2.2 De bedoeling van het (principaal) hoger beroep van [appellanten] is dat deze afgewezen vordering alsnog wordt toegewezen. In (incidenteel) hoger beroep concluderen [geïntimeerden] tot bekrachtiging van de in het dictum van het vonnis onder 5.1. t/m 5.5 gegeven beslissingen. Dat zijn beslissingen van de rechtbank over de erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] en ten laste van het perceel van [appellanten] [geïntimeerden] hebben in (incidenteel) hoger beroep hun eis gewijzigd. [geïntimeerden] vorderen onder 2 t/m 5 dat het hof [appellanten] (versterkt met een dwangsom) veroordeelt om samen met [geïntimeerden] aan het Kadaster aan te wijzen dat zij eigenaar zijn van een deel van het pad (hierna de korte poot van de L) en dat het hof een dwangvertegenwoordiger daarvoor aanwijst als [appellanten] daartoe niet overgaan. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] in hoger beroep onder 6 vorderen dat het hof in een verklaring voor recht de erfdienstbaarheid ten behoeve van hun perceel en ten laste van het perceel van [appellanten] zoals door de rechtbank voor recht is verklaard, van maatvoering voorziet. 2.3 Het hof zal oordelen dat het vonnis van de rechtbank in stand kan blijven. Verder zal het hof de door [geïntimeerden] in (incidenteel) hoger beroep gevorderde verklaring voor recht over de maatvoering van de erfdienstbaarheid toewijzen als na te melden. Die beslissingen van het hof worden hierna uitgelegd, waarbij het hof eerst zal ingaan op de eigendom van het pad en dan op de stellingen van partijen (eerst die van [geïntimeerden] en vervolgens die van [appellanten] ) over de erfdienstbaarheden op het pad. Daarvoor zijn allereerst de volgende feiten van belang.

3.1 [geïntimeerden] zijn vanaf 2002 eigenaren en bewoners van de woning aan de [adres1] in [woonplaats1] , kadastraal bekend sectie A, nummer 5173. [appellanten] zijn vanaf 2009 eigenaren en bewoners van de woning aan de [adres2] 53 in [woonplaats1] , kadastraal bekend sectie A, nummer 5083. Aan de [adres2] 51 in [woonplaats1] woonden [naam1] en [naam2] (verder: [naam1 en 2] ). Zij waren eigenaar van dat perceel, kadastraal bekend sectie A, nummer 5082. Bij de rechtbank waren zij ook gedaagden in conventie en eisers in reconventie. In hoger beroep zijn zij echter geen partij meer. De ligging van de diverse percelen is te zien op het overzichtskaartje hieronder. 3.2 Tussen de percelen van partijen is een pad van en naar de [adres3] . Het heeft de vorm van een (omgekeerde) L. Het op het overzichtskaartje rood met diagonale strepen gearceerde deel van het pad en de daarnaast gelegen niet gearceerde strook aan de zijde van het perceel van [geïntimeerden] worden samen ook aangeduid als de lange poot van de L. Het groen met kruisen gearceerde deel wordt aangeduid als de korte poot van de L en ook wel als de rechthoek. 3.3 De rechtbank heeft voor recht verklaard (en daar zijn geen grieven tegen gericht) dat ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] en ten laste van het perceel van [appellanten] (en het perceel van [naam1 en 2] ) een erfdienstbaarheid is ontstaan, bestaande uit het recht van voet- en kruipad om te komen en te gaan van het perceel A5173 (meer in het bijzonder vanuit de op dit perceel gelegen garage (waarvan de achterdeur uitkomt op het groen met kruisen gearceerde gedeelte) over het pad gelegen op de percelen A5083 en A5082 naar de openbare weg. 3.4 Vanaf de straatkant aan de [adres3] gaat een pad van 60 cm breed in het gras over gemeentegrond (foto 1) naar het pad (foto 2; de lange poot van de L) tussen enerzijds (links) de woning van [geïntimeerden] en anderzijds (rechts) achtereenvolgens de woning aan de [adres2] 51 (met de licht houten schutting) en de woning van [appellanten] (met de donker houten schutting). In beide schuttingen zit een deur die uitkomt op het pad. De kleine tegel naast de houten biels van de siertuin van [geïntimeerden] (foto 2 links) is 30 centimeter breed en de grote tegel daarnaast (en naast de beide schuttingen) is 60 centimeter breed. In het verlengde van de houten biels van de siertuin van [geïntimeerden] verder het pad op, bevindt zich naast de zijmuur van de woning van [geïntimeerden] een strook zwart grind van 30 centimeter breed met daarnaast een kleine tegel van 30 centimeter breed en daarnaast (tot aan de beide schuttingen) de grote tegel van 60 centimeter breed. Tussen de percelen van partijen is (de lange poot van de L van) het pad 120 centimeter breed. De kadastrale grens loopt in het midden daarvan, met dus tussen aan de ene kant (aan de kant van [appellanten] ) de grote tegel van 60 centimeter en aan de andere kant (de kant van [geïntimeerden] ) de strook met zwart grind van 30 centimeter breed en vervolgens de kleine tegel van 30 centimeter breed. Foto 1 Foto 2 3.5 Geel omcirkeld op foto 3 is het (gele) krijtstreepje op de garagemuur van [geïntimeerden] die haaks staat op de woning van [geïntimeerden] Het gele krijtstreepje staat op 60 centimeter van de zijmuur van de woning van [geïntimeerden] (op het overzichtskaartje hierboven punt 8) en markeert de kadastrale perceelsgrens die verder gelijk aan de garagemuur loopt. Op foto 3 is rechts een stukje van de witte garagedeur van [geïntimeerden] te zien. De garagedeur grenst (derhalve) aan het perceel van [appellanten] De korte poot van de L bevindt zich vóór deze garagemuur van [geïntimeerden] Het is een rechthoek tot 120 centimeter vanaf de garagemuur van [geïntimeerden] De afstand A-B en C-D op de overzichtstekening (3.1.) is telkens 120 centimeter. Vanaf de rechthoek is toegang tot het pad achter de woningen aan de [adres2] 55 en verder (foto 4). Dat pad is 60 centimeter breed. Foto 3 Foto 4

de omvang van het (incidenteel) hoger beroep van [geïntimeerden] en de eigendom van het pad tussen de percelen van partijen: 4.1 Op de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [geïntimeerden] toegelicht dat hun vorderingen in (incidenteel) hoger beroep onder 2 t/m 5 ertoe strekken dat zij eigenaar zijn van de korte poot van de L, de (op het kaartje hiervoor groen met kruisen gearceerde) rechthoek van 120 centimeter gemeten vanaf de gevel van hun garage. Kennelijk ziet de door hen (bij de rechtbank) onder 3 gevorderde verklaring voor recht ook op die rechthoek. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. 4.2 [geïntimeerden] hebben tegen die afwijzing niet duidelijk gegriefd. De grief is opgehangen aan de door de rechtbank toegewezen erfdienstbaarheid. Niettemin hebben [geïntimeerden] in nr. 45 van hun memorie van grieven opgemerkt dat zij belang hebben bij de eigendom van de rechthoek. [geïntimeerden] willen kennelijk toch met een grief tegen de afwijzing van die eigendomsclaim opkomen. Deze grief slaagt niet. 4.3 [geïntimeerden] stellen dat bij de overdracht van het perceel [adres1] aan hun rechtsvoorganger [naam3] (en later door [naam3] aan hen) ook het pad (in de volle breedte) is geleverd. De rechtbank heeft de vraag wat aan [naam3] is geleverd uitgelegd aan de in die notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Het hof stelt voorop dat de rechtbank van de juiste maatstaf is uitgegaan. Het hof verenigt zich met de door de rechtbank gegeven uitleg dat het pad geen onderdeel uitmaakt van het aan [naam3] geleverde perceel. [geïntimeerden] hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in de teksten van de leveringsakte van 27 januari 1976 en de daarop van toepassing verklaarde notariële akte van 23 oktober 1973 geen melding wordt gemaakt van een pad dat dient ter ontsluiting van het perceel van [geïntimeerden] (toen perceel C36). Het hof gaat daar daarom ook vanuit. 4.4 Het gaat [geïntimeerden] om de aan de notariële akte van 23 oktober 1973 gehechte tekening. Net als de rechtbank stelt het hof vast: − dat de tekening een ruwe schets is waarop de verschillende percelen, de daarop nog te bouwen woningen en hun ligging ten opzichte van elkaar zijn aangegeven; − dat de tekening geen maatvoering en geen afmetingen kent. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in hun stelling dat dit laatste niet zou gelden voor de korte poot van de L. De tekening kent namelijk in het geheel geen maatvoering en geen afmetingen. Daarom verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de kaart er dus niet toe dient om de exacte erfgrenzen tussen de verschillende percelen in kaart te brengen en dat uit de tekening niet kan worden opgemaakt dat het de naar objectieve maatstaven kenbare partijbedoeling is dat (een deel van) het pad onderdeel is van het perceel van (nu) [geïntimeerden] Het is dus niet zo dat het pad in de volle breedte is geleverd aan (een rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] Het hof wijst de vorderingen 2 t/m 5 van [geïntimeerden] af. De erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] en ten laste van het perceel van [appellanten] 4.5 De erfdienstbaarheid die volgens de rechtbank door verjaring is ontstaan geeft [geïntimeerden] het recht om het gedeelte van het pad dat van [appellanten] is en vervolgens het deel van het pad dat kadastraal bij [adres2] 51 behoort (destijds [naam1 en 2] ) te gebruiken als voet- en kruipad om van en naar de [adres3] te gaan, meer in het bijzonder vanuit de op hun perceel gelegen garage. Tussen partijen is niet in geschil dat de erfdienstbaarheid bij de lange poot van de L ziet op de strook grond van [appellanten] op het pad over de gehele lengte van 60 centimeter breed, gerekend vanaf de kadastrale grens (op het overzichtskaartje het rood met diagonale strepen gearceerde deel). [geïntimeerden] hebben op de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat volgens hen de erfdienstbaarheid bij de korte poot van de L ziet op de gehele rechthoek (op het overzichtskaartje groen met kruisen gearceerd). 4.6 [appellanten] voeren aan dat de door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht over de maatvoering van de erfdienstbaarheid overbodig is omdat volkomen duidelijk is op welk gebied de erfdienstbaarheid ziet. Het hof maakt daar uit op dat (ook) volgens [appellanten] de erfdienstbaarheid ziet op de gehele rechthoek/korte poot van de L. Omdat evenwel in de door de rechtbank voor recht verklaarde erfdienstbaarheid maatvoering ontbreekt en uit de omschrijving niet zonder meer duidelijk is of de erfdienstbaarheid ziet op de gehele rechthoek/korte poot van de L, hebben [geïntimeerden] er belang bij dat die maatvoering in een verklaring voor recht wordt vastgelegd. Als het hof verkeerd heeft begrepen dat ook [appellanten] vinden dat de erfdienstbaarheid ziet op de gehele rechthoek/korte poot van de L, dan is het hof van oordeel dat [appellanten] de stelling van [geïntimeerden] dat dit zo is onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Het hof zal daarom voor recht verklaren dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel A5173 ( [geïntimeerden] ) en ten laste van perceel A5083 ( [appellanten] ): − voor wat betreft de lange poot van de L ziet op de strook grond van [appellanten] van 60 centimeter, gerekend vanaf de kadastrale grens − voor wat betreft de korte poot van de L ziet op de rechthoek ABCD van 120 centimeter gemeten vanaf de gevel van de garage van perceel A5173. De eigenaren van perceel A5082 ( [adres2] 51) zijn in deze procedure in hoger beroep geen partij, zodat het hof geen maatvoering voor de erfdienstbaarheid voor zover op dat perceel gelegen kan vaststellen. 4.7 [appellanten] hebben erop gewezen dat de rechtbank in haar vonnis (onder 4.18) heeft overwogen dat het [geïntimeerden] niet is toegestaan spullen op te slaan en wasgoed op/over het pad op te hangen. Hoewel die overweging niet het onderwerp is van enige grief, wordt daarover, ten overvloede, ten behoeve van partijen het volgende opgemerkt. Die overweging ziet niet op het gebruik dat [geïntimeerden] maken van het deel van het pad waarvan zij eigenaar zijn, welk gebruik bestaat uit, onder andere, het plaatsen van de kliko’s daar. De overweging van de rechtbank ziet op de grond van [appellanten] die [geïntimeerden] mogen gebruiken op grond van de erfdienstbaarheid. Het is [geïntimeerden] dus niet toegestaan om spullen op te slaan en wasgoed op/over het deel van het pad op te hangen dat van [appellanten] is. De overweging van de rechtbank volgt immers na haar vaststelling dat [geïntimeerden] de grond die [appellanten] toebehoort uitsluitend mogen gebruiken om vanuit zijn garage te komen en te gaan van en naar de [adres3] . De overweging van de rechtbank ziet dus niet op het deel van het pad dat van [geïntimeerden] is. Wat [geïntimeerden] niet mogen, is kliko’s neerzetten op de korte poot van de L wat zij wel hebben gedaan zoals blijkt uit een overgelegde foto. Er is geen erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [appellanten] en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] ontstaan door verjaring 4.8 De grief van [appellanten] in het (principaal) hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van hun (reconventionele) vordering. [appellanten] leggen aan hun vordering ten grondslag dat door bevrijdende verjaring ten behoeve van hun perceel en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid is ontstaan, bestaande uit het recht van voet- en kruipad om te komen en te gaan van het perceel A5083 over het pad gelegen op perceel A5173 naar de [adres3] .

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 14 december 2022, met uitzondering van de beslissing onder 5.6. waarin het meer of anders gevorderde wordt afgewezen, vernietigt het vonnis in zoverre en doet opnieuw recht: 5.2 verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel A5173 ( [geïntimeerden] ) en ten laste van perceel A5083 ( [appellanten] ): − voor wat betreft de lange poot van de L ziet op de strook grond van [appellanten] van 60 centimeter, gerekend vanaf de kadastrale grens − voor wat betreft de korte poot van de L ziet op de rechthoek van 120 centimeter gemeten vanaf de gevel van de garage van perceel A5173; 5.3 veroordeelt [appellanten] in het principaal hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] : € 343,- griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief II); 5.4 bepaalt dat al deze kosten onder 5.3. moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 5.5 veroordeelt [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] : - € 1.214,- aan salaris van de advocaat van [appellanten] (2 procespunten x de helft van appeltarief II) 5.6 verklaart de proceskostenveroordelingen onder 5.3 t/m 5.5 uitvoerbaar bij voorraad; 5.7 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, J.H. Kuiper en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024. Artikel 95 Overgangswet NBW HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853

[appellanten] stellen dat de opvolgende eigenaren van hun perceel gedurende meer dan 20 jaar onafgebroken gebruik hebben gemaakt van het pad. [appellanten] wijzen daarbij op de deur in hun schutting die toegang geeft tot het pad. [appellanten] stellen dat die deur er altijd heeft gezeten. 4.9 Het hof stelt vast dat de vordering alleen betrekking heeft op een deel van het pad voor zover dat langs de percelen van [adres2] 51 en 53 loopt (alleen dat deel van het pad dat op het kadastrale perceel van [geïntimeerden] ligt, de kleine tegel op foto 2). De eigenaren van [adres2] 51 zijn geen partij in dit geschil en de vordering ziet niet op hun deel van het pad. 4.10 Anders dan onder het oude (voor 1 januari 1992 geldende) recht zijn erfdienstbaarheden van voet- en kruipad onder het huidige recht wel vatbaar voor bezit. Het bezit daarvan kan alleen niet eerder aanvangen dan per 1 januari 1992. Ter beoordeling ligt daarom voor of vanaf 1 januari 1992 een erfdienstbaarheid is ontstaan ten behoeve van het perceel van [appellanten] ten laste van het perceel van [geïntimeerden] 4.11 Verkrijgende verjaring ontstaat onder het huidig BW na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw (art. 3:99 BW). Daarvoor is nodig dat de verkrijger zich als rechthebbende beschouwt en ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 BW). Ten aanzien van erfdienstbaarheden betekent dit in de regel dat sprake moet zijn van een akte van vestiging met een gebrekkige titel of leveringshandeling, althans van een beoogde akte van vestiging die door een fout van de notaris niet tot stand is gekomen. Van een zodanige situatie is hier geen sprake. 4.12 Op grond van art. 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaringstermijn vangt aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden (art. 3:314 lid 2 BW) en bedraagt 20 jaar (art. 3:306 BW). 4.13 Dat rechtsvoorgangers van [appellanten] zich hebben gedragen als waren zij bezitter van een eigen recht om van het deel van het pad dat van [geïntimeerden] is, gebruik te maken, is niet gebleken. Daarvoor hebben [appellanten] onvoldoende gesteld. Het enkele gebruik van dat deel van het pad is daarvoor namelijk onvoldoende. Op de mondelinge behandeling hebben [appellanten] verklaard dat hun rechtsvoorganger minder gebruik maakte van het pad omdat hij werd tegengehouden door [geïntimeerden] die toen pretendeerden eigenaar te zijn van het hele pad. Wat daarvan verder ook zij, dit duidt er niet op dat [appellanten] zich hebben gedragen als waren zij bezitter van een eigen recht op het gedeelte van het pad waar hun vordering op ziet. [appellanten] hebben onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld waarop kan worden gebaseerd dat hun rechtsvoorganger en/of zij zelf zich hebben gedragen als waren zij bezitter van een erfdienstbaarheid. Ook hiervoor geldt dat het enkele gebruik van het gedeeltelijke pad onvoldoende is, te meer in het licht van de belemmeringen die er ook zijn geweest. [geïntimeerden] hebben foto’s in het geding gebracht waarop is te zien dat hun kliko’s op hun deel van het pad staan onder een afdakje. Uit een andere foto blijkt dat [geïntimeerden] hout hebben opgeslagen op het deel van het pad dat van hen is. [appellanten] konden daardoor geen gebruik maken van het deel van het pad dat van [geïntimeerden] is. Het hof komt tot de slotsom dat [appellanten] geen erfdienstbaarheid door (bevrijdende) verjaring hebben verkregen. De conclusie 4.14 Het (principaal) hoger beroep van [appellanten] slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in (principaal) hoger beroep veroordelen. 4.15 Het (incidenteel) hoger beroep van [geïntimeerden] slaagt deels. Het hof zal de door [geïntimeerden] in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht als na te melden toewijzen. Omdat [geïntimeerden] niettemin grotendeels in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [geïntimeerden] tot betaling van de proceskosten in (incidenteel) hoger beroep veroordelen. 4.16 Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 4.17 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).