ECLI:NL:GHARL:2024:2261

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN Locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.578 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 8939540) arrest van 27 februari 2024 in de zaak van de vennootschap onder firmaPizzeria Mama Mia die is gevestigd in [plaats] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres en gedaagde in het verzet hierna: Mama Mia advocaat: mr. N.W. Sprenger-Andela tegen Juwelier Visser B.V. die is gevestigd in [plaats] en bij de kantonrechter optrad als gedaagde en eiseres in het verzet hierna: Visser niet verschenen.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 21 april 2023, - de memorie van grieven. 1.2 Tegen Visser is verstek verleend. Vervolgens heeft Mama Mia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De kern van de zaak Het gaat in deze zaak om de vraag op welke wijze de huurprijs van de bovenwoning aan [adres] 19 in [plaats] moet worden vastgesteld. Daarmee hangt samen of Mama Mia een huurachterstand heeft aan Visser of dat zij over de periode juli 2018-april 2022 recht heeft op terugbetaling van teveel betaalde huur. 3De achtergrond van het geschil 3.1 Visser en Exploitatie Maatschappij Andis B.V. hebben op 3 oktober 1989 een huurovereenkomst bedrijfsruimte gesloten voor een bedrijfspand met bovenwoning aan [adres] 19-21 in [plaats] . Mama Mia is met ingang van 1 januari 2004 in de plaats getreden van de toenmalige huurder (die weer in de plaats was getreden van de eerste huurder). Mama Mia exploiteert een pizzeria in het gehuurde. In 2018 heeft zij een verzoek bij de kantonrechter ingediend om de huurprijs conform artikel 7:303 BW te herzien omdat die naar haar mening niet overeenkwam met in de omgeving vergelijkbare bedrijfsruimte. De door de kantonrechter benoemde deskundige [de deskundige1] (van Klaassen Taxaties) heeft een adviesrapport uitgebracht waarin hij de huurprijs heeft bepaald op € 39.755, - per jaar met als peildatum 25 maart 2016. Hoewel [de deskundige1] in zijn rapport heeft aangegeven dat het gaat om het pand [adres] 19-21 (nr. 19 ziet op de bovenwoning en nr. 21 op de bedrijfsruimte) heeft hij zich in zijn advies beperkt tot de bedrijfsruimte. Op basis van dat rapport is Visser in een verstekvonnis van 10 juni 2020 door de kantonrechter onder meer veroordeeld om aan Pizzeria Mama Mia € 38.988,32 aan teveel betaalde huurpenningen terug te betalen, te vermeerderen met teveel betaalde huur vanaf de datum van dat vonnis. Van dat vonnis is Visser in verzet gekomen. In verzet heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de deskundige1] zijn advies ten onrechte heeft beperkt tot de bedrijfsruimte, omdat de huurovereenkomst op zowel het horecagedeelte als de bovenwoning ziet, waarvoor (aldus de kantonrechter) een gezamenlijke huurprijs is overeengekomen. Het rapport kon daarom niet als advies dienen voor vaststelling van de huurprijs. De kantonrechter heeft daarop een nieuwe deskundige benoemd ( [de deskundige2] van A.W. Horeca Taxateurs) die zich onder meer moest uitlaten over de vraag of de woning als bedrijfsafhankelijke woning of als zelfstandige niet bedrijfsafhankelijke woning moet worden gekwalificeerd en in hoeverre die kwalificatie verschil maakt in het vaststellen van de totale huurprijs. De deskundige heeft voor het gehuurde, bestaande uit de horecabedrijfsruimte en de bovenwoning (die de deskundige als zelfstandig heeft gekwalificeerd) een huurprijs geadviseerd van € 50.137,- per jaar met ingang van 19 juli 2018. De huurprijs voor de bedrijfsruimte is daarbij gesteld op € 45.937,- per jaar. De huurprijs voor de zelfstandige woonruimte is door de deskundige op basis van de comparatieve methode en de Huurprijscheck zelfstandige woonruimte berekend op € 701,- per maand. Omdat de woning al geruime tijd niet als zodanig wordt gebruikt (maar kennelijk als opslagruimte), rechtvaardigt dit volgens de deskundige een afslag op de huurwaarde van 50%, zodat het advies neerkomt op een huurwaarde van de bovenwoning van € 4.200,- per jaar. 3.2 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 24 augustus 2022 de bevindingen van deze deskundige overgenomen, met uitzondering van de hiervoor genoemde afslag. Het is de keuze van Mama Mia om de woning niet als woonruimte te gebruiken, zodat de huurprijs voor de woning door de kantonrechter op € 8.447,40 per jaar is vastgesteld. De kantonrechter wijkt ook nog op een ander ondergeschikt punt van het advies af (in het kader van een vergelijksobject heeft de deskundige een verkeerde correctie met betrekking tot de ‘uitstraling’ toegepast) zodat de huurprijs voor het bedrijfsgedeelte is vastgesteld op € 45.292,39 per jaar met ingang van 19 juli 2018. 3.3 Omdat nog een beslissing over de hoogte van de huurprijsvermindering op grond van corona moest worden gegeven, kon de kantonrechter nog geen eindvonnis wijzen. Nadat de kantonrechter de hiervoor opgestelde berekening van Mama Mia had overgenomen, is de huurkorting over de periode 15 maart 2020 tot februari 2022 bij vonnis van 23 november 2022 op € 6.049,51 vastgesteld. Verder zijn Mama Mia en Visser in de gelegenheid gesteld hun vorderingen (terugbetaling van teveel betaalde huurpenningen respectievelijk betaling van een huurachterstand) nog te onderbouwen. 3.4 Bij eindvonnis van 25 januari 2023 heeft de kantonrechter de huurprijs van de bedrijfsruimte met zelfstandige woning vastgesteld op € 53.739,79 per jaar met ingang van 19 juli 2018, de huurkorting vanwege de coronamaatregelen op € 6.049,51 over de periode van 15 maart 2020 tot februari 2022, Mama Mia veroordeeld aan Visser te betalen een bedrag van € 11.555,75 (op basis van de hiervoor genoemde uitlatingen van partijen) aan huurachterstand te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2020 tot aan de voldoening en Visser veroordeeld tot betaling aan Mama Mia van € 5.162,09, namelijk de helft van de kosten van de twee deskundigen. 3.5 De bedoeling van het hoger beroep van Mama Mia is dat haar oorspronkelijke vordering (veroordeling van Visser tot terugbetaling van de teveel betaalde huurpenningen) alsnog wordt toegewezen (maar tot een lager bedrag) en dat Visser alsnog wordt veroordeeld om de volledige kosten voor beide deskundigen te dragen.

4.1 Het hof is van oordeel dat de bovenwoning niet bij de huurprijsherzieningsprocedure betrokken had moeten worden. Dit betekent dat Mama Mia geen huurachterstand heeft maar Visser nog een bedrag van in hoofdsom € 3.869,90 aan teveel betaalde huur aan Mama Mia moet terugbetalen. De vordering van Mama Mia dat zij teveel btw heeft betaald omdat de coronahuurkorting alleen in mindering had mogen worden gebracht op de huur van de bedrijfsruimte en niet op de woonruimte zal worden afgewezen. De veroordeling dat ieder van partijen de helft van de kosten van de beide deskundigen moet betalen blijft in stand. Het hof licht dit oordeel hieronder toe.

huurprijs bovenwoning 4.2 De kerngrief van Mama Mia in hoger beroep is dat de kantonrechter de huur voor de bovenwoning niet volgens de juiste methodiek heeft vastgesteld (grief 1). De woning had namelijk niet bij de procedure tot herziening huurprijs van artikel 7:303 BW betrokken mogen worden. Het ging hier immers om een zelfstandige woning waarvoor een separate huursom werd betaald van aanvankelijk € 380,85 per maand. Omdat de huurprijs van de woning ten onrechte is meegenomen bij de huurprijsvaststellingsprocedure is een te hoge huur voor de bovenwoning vastgesteld, namelijk een huurprijs van € 703,95 per maand. Dit betekent dat zij geen huurachterstand heeft maar dat zij juist teveel huur aan Visser heeft betaald. Mama Mia vordert dan ook de teveel betaalde huur terug over de periode van 19 juli 2018 tot 1 april 2022 (het pand is per die datum verkocht door Visser). Mama Mia heeft geen grief gericht tegen de vaststelling van de door deskundige bepaalde en door de kantonrechter overgenomen huurprijs van de bedrijfsruimte van € 45.292,39. Die staat dus vast. 4.3 Mama Mia heeft ter onderbouwing van haar stelling dat voor de woning een afzonderlijke huurprijs was afgesproken en de huur van de woning dus buiten de huurprijsherzieningsprocedure had moet worden gehouden, al in eerste aanleg verwezen naar een factuur voor februari 2004, een voorlopige huurfactuur voor augustus 2005 en een factuur voor februari 2020. Uit deze facturen blijkt dat voor de bedrijfsruimte (‘ [adres] 21’) en voor de bovenwoning (‘ [adres] 19’) afzonderlijke bedragen in rekening zijn gebracht. Visser heeft in zijn reactie hierop het standpunt ingenomen dat de huurovereenkomst zowel ziet op de bedrijfsruimte als op de volgens hem onzelfstandige woonruimte zodat de woonruimte terecht bij de nadere huurprijsvaststelling is meegenomen, maar hij heeft niet betwist dat voor de verhuur van de bovenwoning separaat werd betaald. Visser ontkent evenmin het bestaan van de ingebrachte facturen. In hoger beroep heeft Mama Mia nog twee facturen overgelegd, van maart 2004 en juli 2018. Volgens die facturen bedroeg de huur van de woning in maart 2004 € 309,31 en in juni 2018 € 380,85 en werd over die huur geen btw in rekening gebracht. Omdat Visser hiertegen geen verweer heeft gevoerd, gaat het hof eveneens van het bestaan van deze facturen uit. 4.4 Het hof is van oordeel dat Mama Mia met het overleggen van genoemde facturen, die niet door Visser zijn betwist, voldoende heeft onderbouwd dat voor de bovenwoning een separate huursom is afgesproken. Dat sprake is van een zelfstandige woning kan bovendien worden afgeleid uit een door Mama Mia overgelegde verklaring van de Gemeente [plaats] waarin een medewerker ruimtelijke ordening desgevraagd heeft geantwoord dat de bovenwoning is bedoeld als zelfstandige woning. Ook de deskundige [de deskundige2] heeft de bovenwoning gekwalificeerd als een zelfstandige woning. Visser heeft tegen de stelling van Mama Mia dat de bovenwoning een zelfstandige woning was ten eerste ingebracht dat de bedrijfsruimte en de bedrijfswoning voor wat betreft de (nuts)voorzieningen onverbrekelijk en ondeelbaar met elkaar verbonden waren en dat deze alleen door aanpassingen die Mama Mia – zonder toestemming van Visser – heeft gemaakt los van elkaar gebruikt konden worden. Maar Visser heeft dit, gelet op wat Mama Mia op dat punt heeft aangevoerd, onvoldoende concreet gemaakt zodat het hof daaraan voorbij gaat. Ten tweede heeft Visser betoogd dat Mama Mia de woning niet aan een ander mocht (onder)verhuren, zodat het om een bedrijfsruimte afhankelijke woning zou gaan waarvan de huur tezamen met de bedrijfsruimte vastgesteld diende te worden. In het licht van de onderbouwde stelling van Mama Mia acht het hof deze betwisting echter onvoldoende. 4.5 Mama Mia heeft met haar berekeningen (producties 2 en 3 bij memorie van grieven) voldoende onderbouwd toegelicht dat zij in dat geval geen huurachterstand heeft, maar over de periode van 19 juli 2018 tot 1 april 2022 een bedrag van € 3.869,90 teveel aan huur aan Visser heeft betaald. Omdat Visser de berekeningen niet heeft betwist, zal zij tot terugbetaling van dat bedrag worden veroordeeld. coronahuurkorting 4.6 Mama Mia heeft verder aangevoerd dat de coronahuurkorting alleen in mindering op de kale huur van de bedrijfsruimte had mogen worden gebracht. Nu deze huurkorting in mindering is gebracht op de huurprijs van de bedrijfsruimte (inclusief btw) en de woning tezamen, heeft zij ten onrechte een bedrag van € 1.270,40 aan btw teveel betaald. Nu Mama Mia de btw kan verrekenen, is de btw voor haar geen schadepost zodat haar vordering op dat punt wordt afgewezen. terugbetaling 4.7 De kantonrechter heeft Mama Mia veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 11.555,75 aan huurachterstand te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2020 tot aan de voldoening. Mama Mia vordert in hoger beroep veroordeling van Visser tot terugbetaling van een bedrag van € 16.696,05 (€ 11.555,75+€ 3.869,90+ € 1.270,40). Ervan uitgaande dat Mama Mia, zoals zij stelt en Visser niet heeft betwist, aan het vonnis heeft voldaan en het bedrag van € 11.555,75 aan Visser heeft betaald, betekent dit dat Visser € 11.555,75 aan Mama Mia moet terugbetalen. Hierboven heeft het hof al geoordeeld dat Mama Mia voldoende heeft onderbouwd dat zij over de periode van 19 juli 2018 tot 1 april 2022 een bedrag van € 3.869,90 teveel aan huur aan Visser heeft betaald en dat Visser dat bedrag moet terugbetalen. Het gevorderde bedrag van € 1.270,40 aan teveel betaalde btw is als gezegd niet voor toewijzing vatbaar. (geen) wettelijke handelsrente 4.8 Mama Mia heeft aangevoerd dat zij ter uitvoering van het vonnis over vermeld bedrag een bedrag van € 3.076,81 aan wettelijke handelsrente aan Visser heeft betaald, waarbij zij naar twee afschriften heeft verwezen (productie 5 bij memorie van grieven). Omdat dit onweersproken is gebleven en Mama Mia genoegzaam heeft onderbouwd dát zij ter uitvoering van het vonnis de wettelijke handelsrente waartoe zij was veroordeeld aan Visser heeft betaald, zal het hof Visser veroordelen ook dit bedrag terug te betalen. 4.9 Mama Mia vraagt het hof verder om Visser te veroordelen een bedrag van € 6.385,63 te betalen vanwege ten onrechte betaalde wettelijke handelsrente, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 februari 2023 (onder 3). Dit bedrag is, zo begrijpt het hof de toelichting van Mama Mia op grief 5, opgebouwd uit een bedrag van € 3.076,81 en een bedrag van € 3.318,26. Het bedrag van € 3.076,81 (de door Mama Mia betaalde wettelijke handelsrente ter uitvoering van het vonnis) is onder 4.8 al aan de orde gekomen en daarover is geoordeeld dat Visser dat moet terugbetalen. Dat geldt niet voor het bedrag van € 3.318,26 (de wettelijke handelsrente vanaf januari 2020 waarop Mama Mia stelt recht te hebben). Het hof stelt vast dat Mama Mia, nadat tegen Visser verstek was verleend, bij memorie van grieven, zonder nadere toelichting daarop, haar eis heeft gewijzigd door de wettelijke handelsrente over de terugbetaling van teveel betaalde huurpenningen te vorderen terwijl zij dat in eerste aanleg niet heeft gevorderd (en evenmin de wettelijke rente). Nu Visser niet in het geding in hoger beroep is verschenen, was de eisvermeerdering bij memorie van grieven uitgesloten, tenzij die vermeerdering tijdig bij exploot aan Visser kenbaar was gemaakt (zie de artikelen 353 en 130 lid 3 Rv). In de dagvaarding in hoger beroep is de eisvermeerdering niet opgenomen. Er is wel een exploot uitgebracht maar daarin is geen eisvermeerdering opgenomen, laat staan dat de wettelijke handelsrente daarin is opgenomen.

4.11 Dit alles leidt tot de slotsom dat de grieven 1 en 2 slagen en dat de grieven 3, 4 en 5 (deels) falen. Het vonnis zal deels worden vernietigd en deels worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding de proceskosten ook in hoger beroep te compenseren. 4.12 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, 5.1 vernietigt het eindvonnis van 25 januari 2023 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, onder 3.2 en 3.4 en doet opnieuw recht: 5.2 veroordeelt Visser om aan Mama Mia terug te betalen een bedrag van € 14.632,56 (€ 11.555,75+€ 3.076,81) 5.3 veroordeelt Visser om aan Mama Mia te betalen een bedrag van € 3.869,90 5.4 bekrachtigt dit vonnis voor het overige 5.5 compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt 5.6 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad 5.7 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, O.E. Mulder en D.W.J.M. Kemperink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN Locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.578 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 8939540) arrest van 27 februari 2024 in de zaak van de vennootschap onder firmaPizzeria Mama Mia die is gevestigd in [plaats] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres en gedaagde in het verzet hierna: Mama Mia advocaat: mr. N.W. Sprenger-Andela tegen Juwelier Visser B.V. die is gevestigd in [plaats] en bij de kantonrechter optrad als gedaagde en eiseres in het verzet hierna: Visser niet verschenen.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 21 april 2023, - de memorie van grieven. 1.2 Tegen Visser is verstek verleend. Vervolgens heeft Mama Mia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De kern van de zaak Het gaat in deze zaak om de vraag op welke wijze de huurprijs van de bovenwoning aan [adres] 19 in [plaats] moet worden vastgesteld. Daarmee hangt samen of Mama Mia een huurachterstand heeft aan Visser of dat zij over de periode juli 2018-april 2022 recht heeft op terugbetaling van teveel betaalde huur. 3De achtergrond van het geschil 3.1 Visser en Exploitatie Maatschappij Andis B.V. hebben op 3 oktober 1989 een huurovereenkomst bedrijfsruimte gesloten voor een bedrijfspand met bovenwoning aan [adres] 19-21 in [plaats] . Mama Mia is met ingang van 1 januari 2004 in de plaats getreden van de toenmalige huurder (die weer in de plaats was getreden van de eerste huurder). Mama Mia exploiteert een pizzeria in het gehuurde. In 2018 heeft zij een verzoek bij de kantonrechter ingediend om de huurprijs conform artikel 7:303 BW te herzien omdat die naar haar mening niet overeenkwam met in de omgeving vergelijkbare bedrijfsruimte. De door de kantonrechter benoemde deskundige [de deskundige1] (van Klaassen Taxaties) heeft een adviesrapport uitgebracht waarin hij de huurprijs heeft bepaald op € 39.755, - per jaar met als peildatum 25 maart 2016. Hoewel [de deskundige1] in zijn rapport heeft aangegeven dat het gaat om het pand [adres] 19-21 (nr. 19 ziet op de bovenwoning en nr. 21 op de bedrijfsruimte) heeft hij zich in zijn advies beperkt tot de bedrijfsruimte. Op basis van dat rapport is Visser in een verstekvonnis van 10 juni 2020 door de kantonrechter onder meer veroordeeld om aan Pizzeria Mama Mia € 38.988,32 aan teveel betaalde huurpenningen terug te betalen, te vermeerderen met teveel betaalde huur vanaf de datum van dat vonnis. Van dat vonnis is Visser in verzet gekomen. In verzet heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de deskundige1] zijn advies ten onrechte heeft beperkt tot de bedrijfsruimte, omdat de huurovereenkomst op zowel het horecagedeelte als de bovenwoning ziet, waarvoor (aldus de kantonrechter) een gezamenlijke huurprijs is overeengekomen. Het rapport kon daarom niet als advies dienen voor vaststelling van de huurprijs. De kantonrechter heeft daarop een nieuwe deskundige benoemd ( [de deskundige2] van A.W. Horeca Taxateurs) die zich onder meer moest uitlaten over de vraag of de woning als bedrijfsafhankelijke woning of als zelfstandige niet bedrijfsafhankelijke woning moet worden gekwalificeerd en in hoeverre die kwalificatie verschil maakt in het vaststellen van de totale huurprijs. De deskundige heeft voor het gehuurde, bestaande uit de horecabedrijfsruimte en de bovenwoning (die de deskundige als zelfstandig heeft gekwalificeerd) een huurprijs geadviseerd van € 50.137,- per jaar met ingang van 19 juli 2018. De huurprijs voor de bedrijfsruimte is daarbij gesteld op € 45.937,- per jaar. De huurprijs voor de zelfstandige woonruimte is door de deskundige op basis van de comparatieve methode en de Huurprijscheck zelfstandige woonruimte berekend op € 701,- per maand. Omdat de woning al geruime tijd niet als zodanig wordt gebruikt (maar kennelijk als opslagruimte), rechtvaardigt dit volgens de deskundige een afslag op de huurwaarde van 50%, zodat het advies neerkomt op een huurwaarde van de bovenwoning van € 4.200,- per jaar. 3.2 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 24 augustus 2022 de bevindingen van deze deskundige overgenomen, met uitzondering van de hiervoor genoemde afslag. Het is de keuze van Mama Mia om de woning niet als woonruimte te gebruiken, zodat de huurprijs voor de woning door de kantonrechter op € 8.447,40 per jaar is vastgesteld. De kantonrechter wijkt ook nog op een ander ondergeschikt punt van het advies af (in het kader van een vergelijksobject heeft de deskundige een verkeerde correctie met betrekking tot de ‘uitstraling’ toegepast) zodat de huurprijs voor het bedrijfsgedeelte is vastgesteld op € 45.292,39 per jaar met ingang van 19 juli 2018. 3.3 Omdat nog een beslissing over de hoogte van de huurprijsvermindering op grond van corona moest worden gegeven, kon de kantonrechter nog geen eindvonnis wijzen. Nadat de kantonrechter de hiervoor opgestelde berekening van Mama Mia had overgenomen, is de huurkorting over de periode 15 maart 2020 tot februari 2022 bij vonnis van 23 november 2022 op € 6.049,51 vastgesteld. Verder zijn Mama Mia en Visser in de gelegenheid gesteld hun vorderingen (terugbetaling van teveel betaalde huurpenningen respectievelijk betaling van een huurachterstand) nog te onderbouwen. 3.4 Bij eindvonnis van 25 januari 2023 heeft de kantonrechter de huurprijs van de bedrijfsruimte met zelfstandige woning vastgesteld op € 53.739,79 per jaar met ingang van 19 juli 2018, de huurkorting vanwege de coronamaatregelen op € 6.049,51 over de periode van 15 maart 2020 tot februari 2022, Mama Mia veroordeeld aan Visser te betalen een bedrag van € 11.555,75 (op basis van de hiervoor genoemde uitlatingen van partijen) aan huurachterstand te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2020 tot aan de voldoening en Visser veroordeeld tot betaling aan Mama Mia van € 5.162,09, namelijk de helft van de kosten van de twee deskundigen. 3.5 De bedoeling van het hoger beroep van Mama Mia is dat haar oorspronkelijke vordering (veroordeling van Visser tot terugbetaling van de teveel betaalde huurpenningen) alsnog wordt toegewezen (maar tot een lager bedrag) en dat Visser alsnog wordt veroordeeld om de volledige kosten voor beide deskundigen te dragen.

4.1 Het hof is van oordeel dat de bovenwoning niet bij de huurprijsherzieningsprocedure betrokken had moeten worden. Dit betekent dat Mama Mia geen huurachterstand heeft maar Visser nog een bedrag van in hoofdsom € 3.869,90 aan teveel betaalde huur aan Mama Mia moet terugbetalen. De vordering van Mama Mia dat zij teveel btw heeft betaald omdat de coronahuurkorting alleen in mindering had mogen worden gebracht op de huur van de bedrijfsruimte en niet op de woonruimte zal worden afgewezen. De veroordeling dat ieder van partijen de helft van de kosten van de beide deskundigen moet betalen blijft in stand. Het hof licht dit oordeel hieronder toe.

huurprijs bovenwoning 4.2 De kerngrief van Mama Mia in hoger beroep is dat de kantonrechter de huur voor de bovenwoning niet volgens de juiste methodiek heeft vastgesteld (grief 1). De woning had namelijk niet bij de procedure tot herziening huurprijs van artikel 7:303 BW betrokken mogen worden. Het ging hier immers om een zelfstandige woning waarvoor een separate huursom werd betaald van aanvankelijk € 380,85 per maand. Omdat de huurprijs van de woning ten onrechte is meegenomen bij de huurprijsvaststellingsprocedure is een te hoge huur voor de bovenwoning vastgesteld, namelijk een huurprijs van € 703,95 per maand. Dit betekent dat zij geen huurachterstand heeft maar dat zij juist teveel huur aan Visser heeft betaald. Mama Mia vordert dan ook de teveel betaalde huur terug over de periode van 19 juli 2018 tot 1 april 2022 (het pand is per die datum verkocht door Visser). Mama Mia heeft geen grief gericht tegen de vaststelling van de door deskundige bepaalde en door de kantonrechter overgenomen huurprijs van de bedrijfsruimte van € 45.292,39. Die staat dus vast. 4.3 Mama Mia heeft ter onderbouwing van haar stelling dat voor de woning een afzonderlijke huurprijs was afgesproken en de huur van de woning dus buiten de huurprijsherzieningsprocedure had moet worden gehouden, al in eerste aanleg verwezen naar een factuur voor februari 2004, een voorlopige huurfactuur voor augustus 2005 en een factuur voor februari 2020. Uit deze facturen blijkt dat voor de bedrijfsruimte (‘ [adres] 21’) en voor de bovenwoning (‘ [adres] 19’) afzonderlijke bedragen in rekening zijn gebracht. Visser heeft in zijn reactie hierop het standpunt ingenomen dat de huurovereenkomst zowel ziet op de bedrijfsruimte als op de volgens hem onzelfstandige woonruimte zodat de woonruimte terecht bij de nadere huurprijsvaststelling is meegenomen, maar hij heeft niet betwist dat voor de verhuur van de bovenwoning separaat werd betaald. Visser ontkent evenmin het bestaan van de ingebrachte facturen. In hoger beroep heeft Mama Mia nog twee facturen overgelegd, van maart 2004 en juli 2018. Volgens die facturen bedroeg de huur van de woning in maart 2004 € 309,31 en in juni 2018 € 380,85 en werd over die huur geen btw in rekening gebracht. Omdat Visser hiertegen geen verweer heeft gevoerd, gaat het hof eveneens van het bestaan van deze facturen uit. 4.4 Het hof is van oordeel dat Mama Mia met het overleggen van genoemde facturen, die niet door Visser zijn betwist, voldoende heeft onderbouwd dat voor de bovenwoning een separate huursom is afgesproken. Dat sprake is van een zelfstandige woning kan bovendien worden afgeleid uit een door Mama Mia overgelegde verklaring van de Gemeente [plaats] waarin een medewerker ruimtelijke ordening desgevraagd heeft geantwoord dat de bovenwoning is bedoeld als zelfstandige woning. Ook de deskundige [de deskundige2] heeft de bovenwoning gekwalificeerd als een zelfstandige woning. Visser heeft tegen de stelling van Mama Mia dat de bovenwoning een zelfstandige woning was ten eerste ingebracht dat de bedrijfsruimte en de bedrijfswoning voor wat betreft de (nuts)voorzieningen onverbrekelijk en ondeelbaar met elkaar verbonden waren en dat deze alleen door aanpassingen die Mama Mia – zonder toestemming van Visser – heeft gemaakt los van elkaar gebruikt konden worden. Maar Visser heeft dit, gelet op wat Mama Mia op dat punt heeft aangevoerd, onvoldoende concreet gemaakt zodat het hof daaraan voorbij gaat. Ten tweede heeft Visser betoogd dat Mama Mia de woning niet aan een ander mocht (onder)verhuren, zodat het om een bedrijfsruimte afhankelijke woning zou gaan waarvan de huur tezamen met de bedrijfsruimte vastgesteld diende te worden. In het licht van de onderbouwde stelling van Mama Mia acht het hof deze betwisting echter onvoldoende. 4.5 Mama Mia heeft met haar berekeningen (producties 2 en 3 bij memorie van grieven) voldoende onderbouwd toegelicht dat zij in dat geval geen huurachterstand heeft, maar over de periode van 19 juli 2018 tot 1 april 2022 een bedrag van € 3.869,90 teveel aan huur aan Visser heeft betaald. Omdat Visser de berekeningen niet heeft betwist, zal zij tot terugbetaling van dat bedrag worden veroordeeld. coronahuurkorting 4.6 Mama Mia heeft verder aangevoerd dat de coronahuurkorting alleen in mindering op de kale huur van de bedrijfsruimte had mogen worden gebracht. Nu deze huurkorting in mindering is gebracht op de huurprijs van de bedrijfsruimte (inclusief btw) en de woning tezamen, heeft zij ten onrechte een bedrag van € 1.270,40 aan btw teveel betaald. Nu Mama Mia de btw kan verrekenen, is de btw voor haar geen schadepost zodat haar vordering op dat punt wordt afgewezen. terugbetaling 4.7 De kantonrechter heeft Mama Mia veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 11.555,75 aan huurachterstand te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2020 tot aan de voldoening. Mama Mia vordert in hoger beroep veroordeling van Visser tot terugbetaling van een bedrag van € 16.696,05 (€ 11.555,75+€ 3.869,90+ € 1.270,40). Ervan uitgaande dat Mama Mia, zoals zij stelt en Visser niet heeft betwist, aan het vonnis heeft voldaan en het bedrag van € 11.555,75 aan Visser heeft betaald, betekent dit dat Visser € 11.555,75 aan Mama Mia moet terugbetalen. Hierboven heeft het hof al geoordeeld dat Mama Mia voldoende heeft onderbouwd dat zij over de periode van 19 juli 2018 tot 1 april 2022 een bedrag van € 3.869,90 teveel aan huur aan Visser heeft betaald en dat Visser dat bedrag moet terugbetalen. Het gevorderde bedrag van € 1.270,40 aan teveel betaalde btw is als gezegd niet voor toewijzing vatbaar. (geen) wettelijke handelsrente 4.8 Mama Mia heeft aangevoerd dat zij ter uitvoering van het vonnis over vermeld bedrag een bedrag van € 3.076,81 aan wettelijke handelsrente aan Visser heeft betaald, waarbij zij naar twee afschriften heeft verwezen (productie 5 bij memorie van grieven). Omdat dit onweersproken is gebleven en Mama Mia genoegzaam heeft onderbouwd dát zij ter uitvoering van het vonnis de wettelijke handelsrente waartoe zij was veroordeeld aan Visser heeft betaald, zal het hof Visser veroordelen ook dit bedrag terug te betalen. 4.9 Mama Mia vraagt het hof verder om Visser te veroordelen een bedrag van € 6.385,63 te betalen vanwege ten onrechte betaalde wettelijke handelsrente, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 februari 2023 (onder 3). Dit bedrag is, zo begrijpt het hof de toelichting van Mama Mia op grief 5, opgebouwd uit een bedrag van € 3.076,81 en een bedrag van € 3.318,26. Het bedrag van € 3.076,81 (de door Mama Mia betaalde wettelijke handelsrente ter uitvoering van het vonnis) is onder 4.8 al aan de orde gekomen en daarover is geoordeeld dat Visser dat moet terugbetalen. Dat geldt niet voor het bedrag van € 3.318,26 (de wettelijke handelsrente vanaf januari 2020 waarop Mama Mia stelt recht te hebben). Het hof stelt vast dat Mama Mia, nadat tegen Visser verstek was verleend, bij memorie van grieven, zonder nadere toelichting daarop, haar eis heeft gewijzigd door de wettelijke handelsrente over de terugbetaling van teveel betaalde huurpenningen te vorderen terwijl zij dat in eerste aanleg niet heeft gevorderd (en evenmin de wettelijke rente). Nu Visser niet in het geding in hoger beroep is verschenen, was de eisvermeerdering bij memorie van grieven uitgesloten, tenzij die vermeerdering tijdig bij exploot aan Visser kenbaar was gemaakt (zie de artikelen 353 en 130 lid 3 Rv). In de dagvaarding in hoger beroep is de eisvermeerdering niet opgenomen. Er is wel een exploot uitgebracht maar daarin is geen eisvermeerdering opgenomen, laat staan dat de wettelijke handelsrente daarin is opgenomen.

4.11 Dit alles leidt tot de slotsom dat de grieven 1 en 2 slagen en dat de grieven 3, 4 en 5 (deels) falen. Het vonnis zal deels worden vernietigd en deels worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding de proceskosten ook in hoger beroep te compenseren. 4.12 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, 5.1 vernietigt het eindvonnis van 25 januari 2023 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, onder 3.2 en 3.4 en doet opnieuw recht: 5.2 veroordeelt Visser om aan Mama Mia terug te betalen een bedrag van € 14.632,56 (€ 11.555,75+€ 3.076,81) 5.3 veroordeelt Visser om aan Mama Mia te betalen een bedrag van € 3.869,90 5.4 bekrachtigt dit vonnis voor het overige 5.5 compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt 5.6 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad 5.7 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, O.E. Mulder en D.W.J.M. Kemperink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024.