ECLI:NL:GHARL:2024:1760

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.330.167/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 10206606 arrest van 12 maart 2024 in de zaak van 1 [appellante1] Holding B.V., die is gevestigd in [plaats1] , 2. [appellant2], 3. [appellante3], die beiden wonen in [plaats1] , die samen hoger beroep hebben ingesteld, en bij de kantonrechter optraden als gedaagden, hierna samen: [appellanten] en ieder afzonderlijk de holding, [appellant2] en [appellante3], advocaat: mr. H.A. van Beilen uit Amsterdam, tegen Alertec Holding B.V., die is gevestigd in Drachten, en bij de kantonrechter optrad als eiseres, hierna: Alertec., advocaat: mr. J. Knotter uit Emmen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 11 april 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit de dagvaarding in hoger beroep, de memorie van grieven en de memorie van antwoord. 2De kern van de zaak 2.1 Alertec heeft [appellanten] € 90.000 geleend om een faillissement te voorkomen. De vraag die in deze procedure speelt, is of [appellanten] in aanvulling daarop nog € 10.000 van Alertec hebben geleend. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 [appellant2] en [appellante3] zijn via de holding indirect bestuurders van Ibis Constructies, een dochtervennootschap van de holding. Ibis Constructies is op enig moment in zwaar weer komen te verkeren. Een van de concurrente schuldeisers van Ibis Constructies was uitzendbureau Alertec. Op advies van Alertec, en met instemming van [appellanten] , is advocaat mr. Kalmijn ingeschakeld om tot een afwikkeling van deze problematische financiële situatie te komen. De problemen werden medio 2022 acuut toen een andere schuldeiser van Ibis Constructies, Mammoet, het faillissement van de vennootschap aanvroeg. Om dat faillissement te voorkomen, heeft Alertec € 90.000 aan [appellanten] geleend. Na betaling van Mammoet met het geleende geld via de derdengeldrekening van mr. Kalmijn, is de faillissementsaanvraag ingetrokken. 2.3 [appellanten] waren hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van deze lening. Daarvoor zou de overwaarde worden aangewend van de verkoop van de bedrijfswoning van [appellanten] aan de dochter van [appellant2] en [appellante3] . 2.4 Mr. Kalmijn heeft vervolgens geprobeerd met de resterende schuldeisers een crediteurenakkoord tot stand te brengen. Onderdeel daarvan was dat een derde, Talsma Shipyards (Talsma), activiteiten van Ibis Constructies zou overnemen en dat de concurrente schuldeisers 20% van hun vorderingen betaald zouden krijgen uit de van Talsma te ontvangen koopsom. Die koopsom bleek echter niet voldoende om het crediteurenakkoord te laten slagen. Daarom hebben [appellanten] Alertec gevraagd "water bij de wijn te doen om het akkoord [...] te doen laten slagen". Bij uitvoering van het crediteurenakkoord zou Alertec 20% van haar vordering ontvangen (ongeveer € 51.000). Zij heeft hierop € 10.000,- in mindering laten brengen. Het akkoord is daarna tot stand gekomen. De woning is pas later verkocht. 2.5 Alertec stelt zich op het standpunt dat dit door haar in mindering gebrachte bedrag een lening is, die is gesloten onder dezelfde voorwaarden als de eerste lening van € 90.000. Zij heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot terugbetaling van deze tweede lening, vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Met het hoger beroep willen [appellanten] bereiken dat alsnog afwijzing volgt, en terugbetaling van wat op grond van het vonnis is voldaan.

3.1 Het hof zal oordelen dat het bestreden vonnis in stand blijft. Dat wordt hierna uitgelegd. 3.2 [appellanten] voeren aan dat zij nooit hebben ingestemd met een tweede lening die mr. Kalmijn namens hen met Alertec zou hebben afgesloten. Zij beroepen zich daarbij op een e-mail van 24 juli 2022, waarin zij schrijven dat van de verkoopopbrengst van de woning (slechts) € 90.000 zou worden gebruikt voor de aflossing van de schuld aan Alertec ( [naam1] ). Het resterende bedrag van € 10.000 zou volgens hen worden aangewend voor de betaling van overdrachtsbelasting, notariskosten en taxatiekosten. Daarnaast wordt een beroep gedaan op een e-mail van 27 juni 2022, waarin [appellanten] schrijven dat zij € 90.000 (de eerste lening) en de missende € 10.000 ‘via verkoop woning bij dragen’. Volgens [appellanten] is hiermee duidelijk gemaakt dat zijzelf € 10.000 uit de verkoopopbrengst van de woning zouden bijdragen; ‘de totale schuld bij sanering zal dan inmiddels 100k + 20k Rabobank op 120k uitkomen.’ 3.3 Het hof kan deze redenering niet volgen. [appellanten] hebben in hun e-mail van 27 juni 2022 namelijk toestemming gegeven voor de uitvoering van het crediteurenakkoord. Op grond daarvan kon Alertec net als de andere concurrente schuldeisers aanspraak maken op voldoening van 20% van haar vordering. Er was echter een tekort opgetreden van € 10.000, waardoor dat percentage zonder aanvullende financiering niet aan alle concurrente schuldeisers kon worden uitgekeerd. Voor [appellanten] was dat duidelijk, omdat Kalmijn dit probleem al een paar dagen eerder had aangekaart in zijn e-mail van 24 juni 2022: ‘wij moeten nu nog 10.000 oplossen’. Hij constateert in deze e-mail verder dat dit bedrag bij de verkoop van de woning beschikbaar komt, en hij voegt toe: ‘€ 90.000 is inmiddels geleend van Alertec. Alertec is bereid dit te verhogen naar de € 100.000, waarmee wij alles rond hebben. Graag nog even een bevestiging (…) van [appellant2] en [appellante3] op de extra € 10.000 te lenen van Alertec en af te lossen gelijk met de € 90.0000,-’ Hierop volgt niet al meteen een eenduidige bevestiging van [appellanten] Zij antwoorden eerst nog dat van de verkoopopbrengst (slechts) € 90.000 zal worden gebruikt voor de schuld aan Alertec ( [naam1] ). De overige € 10.000 lijken zij te willen aanwenden voor de betaling van belasting en kosten, en niet voor de afbetaling van een tweede lening van Alertec. Dat is voor Kalmijn aanleiding om te herhalen dat hij nog steeds € 10.000 mist en dat dit bij [appellanten] vandaan zal moeten komen. In de reactie van [appellanten] van 27 juni erkennen zij dat er niet veel keus is en geven zij toestemming voor het akkoord. Zij bestrijden op dat moment niet dat daartoe een tekort van € 10.000 zal moeten worden aangevuld, en merken op dat zij de € 90.000 en de missende € 10.000 via verkoop van de woning zullen bijdragen. 3.4 Het hof constateert dat dit ook precies is wat Kalmijn voorstelde en met de vordering wordt beoogd: om het ontstane gat op te vullen, heeft Alertec voorafgaand aan de verkoop van de woning € 10.000 in mindering gebracht op haar deel van de uitkering van het akkoord, en zij vordert dat na de verkoop terug. In de redenering van [appellanten] in dit hoger beroep komt dat bedrag ondanks gedane toezeggingen uiteindelijk echter niet voor hun rekening. De sanering was immers al geruime tijd afgerond toen zij na de verkoop van de woning € 10.000 overhielden om zelf ‘bij te dragen’. Maar die bijdrage hoefden zij niet meer te leveren, omdat Alertec daarin al had voorzien, onder de voorwaarde dat zij dat bedrag na verkoop van de woning terug zouden ontvangen Het verweer van [appellanten] is om die reden niet te volgen. 3.5 Hier komt bij dat Talsma op 22 juli 2022 aan [appellanten] heeft geschreven dat zij de afspraak moesten nakomen ‘om de 90k en 10k met rente aan Alertec (…) af te betalen’. [appellanten] hebben daarop laten weten dat gelet op de toezegging van Talsma om extra kosten voor zijn rekening te nemen, uitvoering kon worden gegeven aan het crediteurenakkoord – wat ook is gebeurd. Die reactie kan niet anders worden begrepen dan als een erkenning van beide leningen van Alertec. 3.6 [appellanten] voeren verder aan dat – als al een tweede leningsovereenkomst is gesloten – die lening nooit aan hen is betaald, omdat een bankafschrift of een ander bewijs van betaling ontbreekt. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel Van het hof echter afdoende dat ook dit argument ongefundeerd is: de lening is verstrekt door het geleende bedrag te verrekenen met de vordering van Alertec uit hoofde van het crediteurenakkoord. Voor de volledigheid voegt het hof hieraan toe dat in de grieven geen betwisting valt te lezen van het standpunt dat deze lening is aangegaan onder dezelfde voorwaarden als de eerste lening. 3.7 Het hoger beroep slaagt dus niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 11 april 2023; veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Alertec: € 783 aan procedurele kosten € 1.214 aan salaris van de advocaat van Alertec (1 procespunt x appeltarief II) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, I. Tubben en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.