ECLI:NL:GHARL:2024:1690

Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-003762-22 Uitspraak d.d.: 14 februari 2024 TEGENSPRAAK ONTNEMINGSZAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 30 augustus 2022 met parketnummer 08-216026-20 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] ) op [geboortedag] 1974, wonende te [woonplaats] Het hoger beroep De betrokkene heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 31 januari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsvrouw, mr. M.G. Bischop, naar voren is gebracht. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering tot ontneming. Standpunt van de raadsvrouw De raadsvrouw heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vordering tot ontneming. Oordeel van het hof Het hof overweegt als volgt. In de onderhavige strafzaak is bewezenverklaard dat de veroordeelde zich heeft schuldig heeft gemaakt aan sociale zekerheidsfraude, gepleegd in de periode van 1 mei 2014 tot en met 24 april 2019. In verband met de terugvordering van de betaalde uitkeringsbedragen is een bestuursrechtelijke procedure aanhangig. De rechtbank Overijssel, afdeling bestuursrecht, heeft in een uitspraak van 31 maart 2022 (zaaknummers: ZWO 21/40 en 21/42) het beroep van de veroordeelde en zijn echtgenoot tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de [gemeente] in verband met terugvordering van de betaalde uitkeringsbedragen ongegrond verklaard. Daardoor moeten zij een bedrag van € 95.452,40 aan uitkering aan de [gemeente] terugbetalen. Er is tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Dit beroep loopt nog. Paragraaf 6.3. van de destijds geldende Aanwijzing Afpakken luidde, voor zover hier van belang: ‘De Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen hebben een terugvorderingsbevoegdheid met betrekking tot ten onrechte ontvangen uitkeringen. Bij het bepalen van de ontnemingsvordering dient daarmee rekening te worden gehouden. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan een ontnemingsvordering worden ingesteld.’ Paragraaf 4 van de destijds geldende Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude luidde, voor zover hier van belang: ‘Ten aanzien van de mogelijkheden tot het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in sociale zekerheidsfraudezaken, geldt als uitgangspunt: Geen ontneming, tenzij Achterliggende gedachte hierbij is dat de uitvoeringsinstanties over voldoende eigen mogelijkheden tot terugvordering, verrekening, verhaal en beslag beschikken. Het strafrecht is niet bedoeld om ten onrechte uitgekeerde gelden voor de uitvoeringsinstanties terug te halen. (n.b. dit kan anders zijn indien de mogelijkheden tot terugvordering voor de uitvoeringsinstantie inmiddels verjaard zijn). Afwijking van het uitgangspunt van geen ontneming, tenzij ... is eerst mogelijk in o.a. de hieronder genoemde gevallen, welke voor de officier van justitie in een zaak aanleiding kunnen zijn om een strafrechtelijk financieel onderzoek te starten en een ontneming of ontnemingsmaatregel te vorderen. In een dergelijk geval stemmen de uitkerende instantie en de officier van justitie hun optreden ten aanzien van terugvordering en ontneming op elkaar af. Het betreft geen limitatieve opsomming, maar het verdient aanbeveling om slechts een ontneming te overwegen nadat één of meer van de hieronder betreffende situaties of gevallen zich gelijktijdig voordoen, waarbij in ieder geval uit vooronderzoek, voorafgaande aan een beslissing tot het instellen van een SFO, dan wel een vordering tot ontneming, moet blijken van bestaande mogelijkheden of middelen geschikt om te ontnemen, alsmede van een aanzienlijk nadeel. Het betreft de volgende gevallen of situaties:

De terugvorderingsmogelijkheden van de uitvoeringsinstantie zijn verjaard. Substantieel nadeel boven hetgeen door de uitvoeringsinstantie kan worden teruggevorderd. Er is aanzienlijk vermogen aanwezig (bijv. onroerend goed). Eigendom van het vermogen is eenvoudig te bewijzen. Vermogen bevindt zich in Nederland. Aantoonbaar vermogen in het buitenland.’ Regels die zijn vervat in voormelde Aanwijzing, moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. Deze op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast (vgl. HR 19 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990: ZC8556, NJ 1991/119). Naar het oordeel van het hof volgt -overeenkomstig jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:477)- uit de bovengenoemde beleidsregels, in het bijzonder de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude, dat het openbaar ministerie, indien een ten onrechte genoten uitkering langs bestuurlijke weg wordt of is teruggevorderd, niet dient over te gaan tot het vorderen van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, behoudens de opgesomde (zij het niet limitatief) gevallen. In deze zaak is niet gebleken van een situatie die een afwijking van genoemde hoofdregel rechtvaardigt. Het voorgaande brengt mee dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Aldus gewezen door mr. L.J. Hofstra, voorzitter, mr. G. Mintjes en mr. S. Taalman, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M.E. Ruiter, griffier, en op 14 februari 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 14 februari 2024. Tegenwoordig: mr. A. van Maanen, voorzitter, mr. C.C.M. Poland, advocaat-generaal, mr. N.E. Renders, griffier. De voorzitter doet de zaak uitroepen. De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig. De voorzitter spreekt het arrest uit. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.