ECLI:NL:GHARL:2024:1631

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.296.042 (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 318821 en 326423) arrest van 5 maart 2024 in de zaak van 1Chamdella B.v.b.a., gevestigd te Deinze, België, 2. Global Mushrooms B.V., gevestigd te Erp (gemeente Meierijstad), 3. [appellante3], handelend in hoedanigheid van vennoot in de V.O.F. Ostrea, wonende te [woonplaats1] , 4. [appellant4], handelend in hoedanigheid van vennoot in de V.O.F. Ostrea wonende te [woonplaats1] , hierna samen: de Telers, 5. Verbruggen Substraat B.V., gevestigd te Erp (gemeente Meierijstad), 6. Verbruggen Paddenstoelen B.V., gevestigd te Erp (gemeente Meierijstad), 7. [appellant7], wonende te [woonplaats2] , sub 5 en 7 hierna samen: Verbruggen, advocaat: mr. R.G.M. van der Pas, 8. Sylvan Nederland B.V., gevestigd te Horst (gemeente Horst aan de Maas), hierna: Sylvan, advocaat: mr. M.A. Poelman, die hoger beroep hebben ingesteld, in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-198: eisers in conventie, sub 1 t/m 5 gedaagden in reconventie; in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-491: sub 5, 7 en 8 gedaagden, tegen: 1. Mr. A.F.Th.M. Heutink, handelend in hoedanigheid van curator in het faillissement van Substraatbedrijf Horst B.V., gevestigd te Gennep, in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-198: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-491: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. P.G.M. Brouwer, 2. Toko Horst B.V., gevestigd te Horst (gemeente Horst aan de Maas), 3. Holding [geïntimeerde3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-198: gedaagden in conventie, die ook hoger beroep hebben ingesteld, hierna samen: [geïntimeerde3] , advocaat: mr. K.J.T. Boersma. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 1 augustus 2023 heeft op 16 januari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Voorafgaand aan, tijdens en na de mondelinge behandeling heeft een aantal andere telers het hoger beroep ingetrokken. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van de rechtbank Gelderland zittingsplaats Arnhem van 5 december 2018. Deze feiten zijn in hoger beroep niet, althans niet voldoende kenbaar, bestreden. De kwestie of er aanvullende feiten (moeten) komen vast te staan zal hieronder worden besproken, per onderwerp in de beoordeling van het geschil. 2.2.

2.3. Substraatbedrijf Horst produceerde substraat voor de teelt van paddenstoelen, in het bijzonder oesterzwammen van het ras Spoppo. Toko Horst is de aandeelhouder van Substraatbedrijf Horst. Holding [geïntimeerde3] is de aandeelhouder van Toko Horst, en haar bestuurder en aandeelhouder is de heer [naam1] (hierna: de heer [naam1] ). 2.4. De productie van substraat is verdeeld in drie fases. In fase 1 wordt stro verhakseld en met water en hulpstoffen gefermenteerd. In fase 2 wordt het fase 1-substraat gepasteuriseerd waarna het substraat wordt geënt met schimmelsporen (‘broed’) van het gewenste ras. Het met broed geënte substraat wordt vervolgens in pakketten verpakt. In fase 3 wordt het substraat gedurende enige dagen bewaard om schimmeldraden te laten ontwikkelen. Vervolgens worden de pakketten afgeleverd aan de afnemers, de telers. 2.5. Verbruggen Substraat produceerde substraat fase 1 voor Substraatbedrijf Horst. De heer [appellant7] is haar middellijk bestuurder. Sylvan produceert broed waarmee het substraat in fase 2 kan worden geënt. Sylvan is de enige licentiehouder in Nederland van het ras Spoppo, een ras dat onder het kwekersrecht van de stichting Wageningen Research valt. Substraatbedrijf Horst heeft gedurende een aantal jaar met Spoppo geënt fase 3-substraat geleverd aan telers. Dit Spoppo-broed werd door Sylvan aan Substraatbedrijf Horst geleverd. 2.6. Verschillende telers hebben bij Substraatbedrijf Horst geklaagd over teeltproblemen met substraat dat in de weken 41 tot en met 46 van 2016 is geënt. Deze problemen openbaarden zich in week 45, dat is de week van 7 tot en met 13 november 2016. Sylvan en Substraatbedrijf Horst hebben een onderzoek naar de oorzaak van de problemen ingesteld. Vervolgens zijn bij de rechtbank twee procedures aanhangig gemaakt, die gevoegd zijn behandeld. 2.7. In de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-198 stellen de Telers, Sylvan en [appellant7] dat de teeltproblemen zijn veroorzaakt doordat Substraatbedrijf Horst ondeugdelijk met Spoppo-broed geënt substraat heeft geleverd. De daardoor geleden schade willen de Telers vergoed zien en Sylvan wil betaling van openstaande facturen en vergoeding van (onderzoeks)kosten en reputatieschade. Verbruggen Substraat en Verbruggen Paddenstoelen vorderen betaling van facturen. [naam1] heeft verweer gevoerd en Substraatbedrijf Horst heeft daarnaast een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend namelijk dat de Telers hun facturen moeten voldoen en dat Verbruggen ook terug moet betalen wat onverschuldigd is betaald. 2.8. In de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-491 stelt Substraatbedrijf Horst dat [appellant7] in strijd handelt met een overeengekomen concurrentiebeding, en dat Sylvan en Verbruggen haar en de heer [naam1] ten onrechte negatief in de markt hebben afgeschilderd en als oplichter en/of fraudeur hebben weggezet. 2.9. Hangende de procedures, op 21 november 2017, is Substraatbedrijf Horst failliet verklaard. De curator (aanvankelijk was dat mr. Van Hooft) heeft de procedures overgenomen en voortgezet. 2.10. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 14 oktober 2020: in de zaak 17-198, kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad: in conventie Substraatbedrijf Horst veroordeeld om de openstaande facturen aan Sylvan te betalen en de openstaande facturen en een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten aan Verbruggen Substraat B.V. en Verbruggen Paddenstoelen B.V. te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en in reconventie de Telers (toen nog 15 partijen) veroordeeld om hun facturen aan Substraatbedrijf Horst te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met compensatie van de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde; in de zaak 17-491, kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad: voor recht verklaard dat [appellant7] en Sylvan onrechtmatig jegens Substraatbedrijf Horst hebben gehandeld door Substraatbedrijf Horst publiekelijk te betichten van oplichting en/of fraude; voor recht verklaard dat [appellant7] en Sylvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Substraatbedrijf Horst heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze onrechtmatige gedraging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; [appellant7] en Sylvan verboden om de problemen die zich met de teelt van het door Substraatbedrijf Horst geproduceerde oesterzwamsubstraat hebben voorgedaan in de entweken 41 tot en met 46 van het jaar 2016 aan te duiden als ‘Spoppo-fraude’ en voorts Substraatbedrijf Horst aan te duiden als oplichter, fraudeur, of zich op enige andere manier negatief over Substraatbedrijf Horst uit te laten, en [appellant7] en Sylvan veroordeeld om aan Substraatbedrijf Horst een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere keer dat zij hieraan niet voldoet tot een maximum van € 100.000,- is bereikt; [appellant7] en Sylvan hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente; het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.11. Tegen (onder meer) dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Bij arrest in incident van 24 januari 2023 heeft dit hof bepaald dat Toko Horst B.V. de processuele positie van de curator als geïntimeerde overneemt voor het deel van de procedure dat betrekking heeft op het vonnis van de rechtbank in de zaak 17-491, en de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst voor zover het betreft de toegewezen veroordelingen jegens de Telers in de zaak 17-198 in reconventie en de toegewezen proceskostenveroordelingen in de zaak 17-491. 2.12. De bedoeling van het hoger beroep van de Telers en Sylvan is, kort gezegd, dat de gestelde fraude alsnog komt vast te staan en dat hun schade wordt vergoed. De bedoeling van het hoger beroep van Verbruggen Substraat is dat zij alsnog niet hoeft op te draaien voor een bepaalde schadepost (kwekerij De Gier) en van Verbruggen dat de veroordelingen vanwege de onrechtmatige gedraging van tafel gaan. Verbruggen Paddenstoelen heeft geen vordering in hoger beroep ingesteld. De bedoeling van het hoger beroep van Toko Horst is, kort gezegd, dat er alsnog een voorschot op de schadevergoeding wegens onrechtmatige beschuldigingen van fraude/oplichting door Sylvan en [appellant7] wordt toegekend.

3.1. Het hof zal oordelen dat het hoger beroep van alle partijen faalt, behoudens de beperking van het verbod aan [appellant7] en Sylvan tot uitlatingen ‘in het openbaar’, en zal de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigen. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. Het hof zal daarbij de vorderingen van het principale en het incidentele hoger beroep, gezien hun onderlinge samenhang, zoveel mogelijk samen per onderwerp behandelen. Bevoegdheid en toepasselijk recht 3.2. Aangezien niet alle partijen in Nederland zijn gevestigd, stelt het hof om te beginnen vast dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Dit is het geval omdat Substraatbedrijf Horst en [naam1] in Nederland zijn gevestigd (artikel 4 herschikte EEX-Verordening). Op het geschil is Nederlands recht van toepassing. Non-conformiteit, verantwoordelijkheid 3.3. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vorderingen van de Telers en Sylvan (en die van [naam1] ) naar de kern genomen draaien om de vraag of van Spoppo-fraude sprake is geweest in de entweken 41 tot en met 46 van 2016. De Telers willen vanwege gebrekkig substraat een schadevergoeding (en de facturen van Substraatbedrijf Horst daarmee verrekenen) en stellen dat Substraatbedrijf Horst zich door de fraude gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen op de exoneratie in haar algemene voorwaarden. Sylvan vordert vergoeding van (onderzoeks)kosten en reputatieschade en stelt dat Substraatbedrijf Horst onrechtmatig heeft gehandeld door de teeltproblemen bij de Telers als gevolg van de fraude op Sylvan te willen afschuiven, wat haar goede naam en het merk Spoppo heeft geschaad. Voor de toewijsbaarheid van deze vorderingen is vereist dat komt vast te staan dat Substraatbedrijf Horst met opzet, althans bewust, met ander broed dan Spoppo heeft geënt in de betreffende entweken. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten conform de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de Telers en Sylvan (en op [appellant7] voor zover zij zich daarbij aansluit). 3.4.

3.5. Het hof verwerpt deze bezwaren, omdat het zich verenigt met de overwegingen van de rechtbank ter zake (tussenvonnis 5 december 2018 r.o. 4.10 en eindvonnis r.o. 2.1 tot en met 2.24). Het hof onderschrijft dus het oordeel van de rechtbank (aan de hand van de getuigenverklaringen) dat sprake is van een objectieve waarneming van [naam5] (specialist in het verzamelen van monsters van plantmateriaal bij NAKtuinbouw en geen partij in de procedure) en dat de wijze van monsterafneming en de wijze van onderzoek, door de DNA-profielen van de afgenomen monsters te vergelijken met de database van 52 verschillende DNA-profielen die in opdracht van Wageningen University & Research is aangelegd, objectief zijn voor wat betreft de genomen monsters, zodat de testresultaten uit het NAKtuinbouw-rapport in de beoordeling kunnen worden betrokken. Ook sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank dat de getuigenverklaringen van de telers van de bedrijven waar de monsters zijn afgenomen en de foto’s in de Beschrijving van de monsterafname van 24 oktober 2017 aantonen dat de monsters afkomstig zijn van door Substraatbedrijf Horst geleverd substraat. Het hof heeft er weliswaar oog voor dat het afnemen van veertien monsters (alleen van entweek 45 en 46) bij vier telers een relatief geringe hoeveelheid gegevens oplevert en dat de monsters (voornamelijk) zijn genomen bij telers die op relatief geringe afstand van elkaar zijn gevestigd, maar dat de testresultaten van dit onderzoek in het NAKtuinbouw-rapport daarom niet representatief zouden zijn is ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht en onderbouwd. In dat verband stelt het hof met de rechtbank vast dat alle 11 telers die aanvankelijk deze procedure voerden, met het substraat van de entweken 41 tot en met 46 vergelijkbare teeltproblemen ondervonden (trage knopgroei, afwijkende vormen, lange stelen, kleine vruchtlichamen, spoorvorming en een lage opbrengst). Zij hebben ook verklaard enkel substraatpakketten van Substraatbedrijf Horst te hebben afgenomen in de relevante periode. Uit de testresultaten in het rapport van NAKtuinbouw blijkt duidelijk dat tien van de veertien monsters die bij de telers zijn afgenomen ander broed dan Spoppo betreffen. Daarbij is het hof het ook eens met de rechtbank dat de vraag niet is met wélk ander broed (dan Spoppo) er is geënt, maar dat het er op aankomt dát er met ander broed dan Spoppo is geënt, terwijl de pakketten substraat als Spoppo zijn verkocht. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het standpunt van [naam1] dat het van Spoppo afwijkende DNA-profiel van de afgenomen monsters nog ruimte zou laten voor de conclusie dat niet met ander broed dan Spoppo is geënt. Er zijn immers door NAKtuinbouw ook enkele monsters als Spoppo geïdentificeerd – sinds 2011 bevat de databank waarmee de afgenomen monsters zijn vergeleken ook het DNA-profiel van rasecht Spoppo – zodat de monsters met daarvan afwijkend DNA-profiel in ieder geval geen Spoppo zijn. Dat NAKtuinbouw het afwijkende ras niet heeft kunnen identificeren doet dus niet af aan de bruikbaarheid van het rapport. Uit het rapport van 1 april 2023 van (dr. J.J.P. Baars en dr. A.F. van Peer van) Wageningen University & Research blijkt dat spontane verandering van het DNA van het Spoppo-ras is uitgesloten. Het blijft daarbij staan dat de heer [naam1] indertijd op de hoogte was van de klachten van de telers en ook onderkende dat de teeltproblemen afweken van eerdere problemen die zich in 2016 hadden voorgedaan (zoals te warm of te vochtig substraat), maar niettemin geen (tegen)onderzoek heeft laten uitvoeren (de monsters zijn ingevroren bewaard). Ook het hof gaat daarom uit van de testresultaten uit het rapport van NAKtuinbouw, en stelt met de rechtbank vast dat Substraatbedrijf Horst substraat aan de telers heeft geleverd dat (deels) was voorzien van ander broed dan Spoppo, en dat daarmee blijkt dat het substraat non-conform was, dat wil zeggen: niet de tussen de Telers en Substraatbedrijf Horst overeengekomen eigenschappen had. 3.6. Het hof volgt als gezegd ook de overwegingen van de rechtbank dat bij gebrek aan alternatieven, de verantwoordelijkheid voor het non-conforme substraat bij Substraatbedrijf Horst gezocht moet worden. Een spontante genetische verandering van het Spoppo-broed acht ook het hof uitgesloten, reeds omdat de opsteller van het NAKtuinbouw-rapport heeft verklaard dat een spontane mutatie van Spoppo naar het andere, bij NAKtuinbouw niet bekende, ras niet mogelijk is. Dat een spontane genetische mutatie zich niettemin zou hebben voorgedaan, en wel specifiek in het broed waarmee Substraatbedrijf Horst heeft geënt, blijkt ook nergens uit. Het gaat evenmin om problemen met Spoppo die eerder optraden op deze schaal; met name springt de sporenvorming in het oog, terwijl Spoppo een niet-sporulerend ras is. Dat de oorzaak van de problemen moet worden gezocht in de rol van Verbruggen Substraat dan wel Sylvan of de Telers is ook in hoger beroep onvoldoende gebleken. Zo staat vast dat het fase 1-substraat dat Verbruggen Substraat leverde door Substraatbedrijf Horst werd gepasteuriseerd om zo eventueel aanwezige en ongewenste schimmels en bacteriën te doden, zodat niet aannemelijk is dat dit fase 1-substraat ander broed in fase 2- en 3-substraat kan verklaren. Verder is onvoldoende weersproken dat een batch Sylvan-broed vanuit het oogpunt van risicospreiding altijd over verschillende klanten wordt verdeeld, dat het broed waarmee de probleempakketten waren geënt is verspreid over meer dan 30 afnemers in acht verschillende landen, en dat Sylvan van die andere afnemers geen klachten heeft ontvangen. Sylvan heeft dat in hoger beroep nog onderbouwd met een rapport van Control Risks van 10 mei 2023, waarin wordt bevestigd dat andere klanten van de verdachte batches geen gebreken hebben ondervonden. Ook heeft Sylvan toegelicht dat het is uitgesloten dat er verschillen in DNA zouden zijn in het broed binnen een batch. Hoewel Sylvan broed leverde van verschillende rassen, acht het hof gelet op het voorgaande een (menselijke) fout bij Sylvan die heeft geleid tot fase 2- of 3-substraat met ander broed dan Spoppo niet aannemelijk. Dat de Telers de problemen zouden hebben veroorzaakt wordt in hoger beroep niet langer gesteld, en acht het hof ook uitgesloten omdat de Telers het geleverde substraat zonder verdere bewerking in speciale teeltcellen plaatsten. 3.7. Dan resteert de rol van Substraatbedrijf Horst. Het staat vast dat zij verantwoordelijk was voor het gehele entproces, de verpakking en de levering van het door haar vervaardigde substraat, en dat zij met verschillende soorten broed entte. Uit de verklaringen van de heer [naam1] blijkt dat besmettingen tijdens dit proces niet voor de hand liggen. Zo werd het fase 1-substraat in een geïsoleerde ruimte (een tunnel) gepasteuriseerd, werd het broed in zakken bewaard in de koelcel, werd het gehele proces zoveel mogelijk onder ‘clean room’ omstandigheden uitgevoerd en werden de machines schoongemaakt bij iedere wisseling van broedsoort. Niettemin acht het hof het met de rechtbank denkbaar dat er een (menselijke) fout bij het entproces is gemaakt. Substraatbedrijf Horst heeft ook toegegeven dat een (menselijke) vergissing in het entproces de oorzaak zou kunnen zijn van de door de telers ondervonden teeltproblemen. Zij en [naam1] betwisten echter dat er sprake is geweest van opzettelijk/bewust enten met ander broed dan Spoppo (‘Spoppo-fraude’), zoals de telers, Verbruggen en Sylvan stellen. Het hof overweegt daarover als volgt. Opzettelijk/bewust handelen (fraude) en bewijs 3.8. Het hof ziet om te beginnen aanwijzingen dat een (menselijke) fout of vergissing bij Substraatbedrijf Horst de teeltproblemen zou kunnen verklaren.

Het hof: 4.1. vernietigt de beslissing onder 3.23 van het vonnis van de rechtbank Gelderland zittingsplaats Arnhem van 14 oktober 2020, waarbij aan Verbruggen Substraat, [appellant7] en Sylvan een verbod is opgelegd, en beslist in zoverre opnieuw als volgt: 4.2. verbiedt Verbruggen Substraat, [appellant7] en Sylvan om in het openbaar de problemen die zich met de teelt van de door Substraatbedrijf Horst geproduceerde oesterzwamsubstraat hebben voorgedaan in de entweken 41 tot en met 46 van het jaar 2016 aan te duiden als ‘Spoppo-fraude’ en voorts om in het openbaar Substraatbedrijf Horst aan te duiden als oplichter, fraudeur, of zich op enige andere manier in het openbaar negatief over Substraatbedrijf Horst uit te laten; 4.3. bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland zittingsplaats Arnhem, van 5 december 2018 en 14 oktober 2020 voor het overige; 4.4. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt, ook wat betreft de kosten van de incidenten; 4.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, H.E. de Boer en G.A. Diebels, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). Rechtbank Limburg 23 september 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7214.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.296.042 (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 318821 en 326423) arrest van 5 maart 2024 in de zaak van 1Chamdella B.v.b.a., gevestigd te Deinze, België, 2. Global Mushrooms B.V., gevestigd te Erp (gemeente Meierijstad), 3. [appellante3], handelend in hoedanigheid van vennoot in de V.O.F. Ostrea, wonende te [woonplaats1] , 4. [appellant4], handelend in hoedanigheid van vennoot in de V.O.F. Ostrea wonende te [woonplaats1] , hierna samen: de Telers, 5. Verbruggen Substraat B.V., gevestigd te Erp (gemeente Meierijstad), 6. Verbruggen Paddenstoelen B.V., gevestigd te Erp (gemeente Meierijstad), 7. [appellant7], wonende te [woonplaats2] , sub 5 en 7 hierna samen: Verbruggen, advocaat: mr. R.G.M. van der Pas, 8. Sylvan Nederland B.V., gevestigd te Horst (gemeente Horst aan de Maas), hierna: Sylvan, advocaat: mr. M.A. Poelman, die hoger beroep hebben ingesteld, in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-198: eisers in conventie, sub 1 t/m 5 gedaagden in reconventie; in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-491: sub 5, 7 en 8 gedaagden, tegen: 1. Mr. A.F.Th.M. Heutink, handelend in hoedanigheid van curator in het faillissement van Substraatbedrijf Horst B.V., gevestigd te Gennep, in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-198: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-491: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. P.G.M. Brouwer, 2. Toko Horst B.V., gevestigd te Horst (gemeente Horst aan de Maas), 3. Holding [geïntimeerde3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , in de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-198: gedaagden in conventie, die ook hoger beroep hebben ingesteld, hierna samen: [geïntimeerde3] , advocaat: mr. K.J.T. Boersma. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Naar aanleiding van het arrest van 1 augustus 2023 heeft op 16 januari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Voorafgaand aan, tijdens en na de mondelinge behandeling heeft een aantal andere telers het hoger beroep ingetrokken. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van de rechtbank Gelderland zittingsplaats Arnhem van 5 december 2018. Deze feiten zijn in hoger beroep niet, althans niet voldoende kenbaar, bestreden. De kwestie of er aanvullende feiten (moeten) komen vast te staan zal hieronder worden besproken, per onderwerp in de beoordeling van het geschil. 2.2.

2.3. Substraatbedrijf Horst produceerde substraat voor de teelt van paddenstoelen, in het bijzonder oesterzwammen van het ras Spoppo. Toko Horst is de aandeelhouder van Substraatbedrijf Horst. Holding [geïntimeerde3] is de aandeelhouder van Toko Horst, en haar bestuurder en aandeelhouder is de heer [naam1] (hierna: de heer [naam1] ). 2.4. De productie van substraat is verdeeld in drie fases. In fase 1 wordt stro verhakseld en met water en hulpstoffen gefermenteerd. In fase 2 wordt het fase 1-substraat gepasteuriseerd waarna het substraat wordt geënt met schimmelsporen (‘broed’) van het gewenste ras. Het met broed geënte substraat wordt vervolgens in pakketten verpakt. In fase 3 wordt het substraat gedurende enige dagen bewaard om schimmeldraden te laten ontwikkelen. Vervolgens worden de pakketten afgeleverd aan de afnemers, de telers. 2.5. Verbruggen Substraat produceerde substraat fase 1 voor Substraatbedrijf Horst. De heer [appellant7] is haar middellijk bestuurder. Sylvan produceert broed waarmee het substraat in fase 2 kan worden geënt. Sylvan is de enige licentiehouder in Nederland van het ras Spoppo, een ras dat onder het kwekersrecht van de stichting Wageningen Research valt. Substraatbedrijf Horst heeft gedurende een aantal jaar met Spoppo geënt fase 3-substraat geleverd aan telers. Dit Spoppo-broed werd door Sylvan aan Substraatbedrijf Horst geleverd. 2.6. Verschillende telers hebben bij Substraatbedrijf Horst geklaagd over teeltproblemen met substraat dat in de weken 41 tot en met 46 van 2016 is geënt. Deze problemen openbaarden zich in week 45, dat is de week van 7 tot en met 13 november 2016. Sylvan en Substraatbedrijf Horst hebben een onderzoek naar de oorzaak van de problemen ingesteld. Vervolgens zijn bij de rechtbank twee procedures aanhangig gemaakt, die gevoegd zijn behandeld. 2.7. In de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-198 stellen de Telers, Sylvan en [appellant7] dat de teeltproblemen zijn veroorzaakt doordat Substraatbedrijf Horst ondeugdelijk met Spoppo-broed geënt substraat heeft geleverd. De daardoor geleden schade willen de Telers vergoed zien en Sylvan wil betaling van openstaande facturen en vergoeding van (onderzoeks)kosten en reputatieschade. Verbruggen Substraat en Verbruggen Paddenstoelen vorderen betaling van facturen. [naam1] heeft verweer gevoerd en Substraatbedrijf Horst heeft daarnaast een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend namelijk dat de Telers hun facturen moeten voldoen en dat Verbruggen ook terug moet betalen wat onverschuldigd is betaald. 2.8. In de procedure bij de rechtbank met rolnummer 17-491 stelt Substraatbedrijf Horst dat [appellant7] in strijd handelt met een overeengekomen concurrentiebeding, en dat Sylvan en Verbruggen haar en de heer [naam1] ten onrechte negatief in de markt hebben afgeschilderd en als oplichter en/of fraudeur hebben weggezet. 2.9. Hangende de procedures, op 21 november 2017, is Substraatbedrijf Horst failliet verklaard. De curator (aanvankelijk was dat mr. Van Hooft) heeft de procedures overgenomen en voortgezet. 2.10. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 14 oktober 2020: in de zaak 17-198, kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad: in conventie Substraatbedrijf Horst veroordeeld om de openstaande facturen aan Sylvan te betalen en de openstaande facturen en een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten aan Verbruggen Substraat B.V. en Verbruggen Paddenstoelen B.V. te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en in reconventie de Telers (toen nog 15 partijen) veroordeeld om hun facturen aan Substraatbedrijf Horst te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met compensatie van de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde; in de zaak 17-491, kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad: voor recht verklaard dat [appellant7] en Sylvan onrechtmatig jegens Substraatbedrijf Horst hebben gehandeld door Substraatbedrijf Horst publiekelijk te betichten van oplichting en/of fraude; voor recht verklaard dat [appellant7] en Sylvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Substraatbedrijf Horst heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze onrechtmatige gedraging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; [appellant7] en Sylvan verboden om de problemen die zich met de teelt van het door Substraatbedrijf Horst geproduceerde oesterzwamsubstraat hebben voorgedaan in de entweken 41 tot en met 46 van het jaar 2016 aan te duiden als ‘Spoppo-fraude’ en voorts Substraatbedrijf Horst aan te duiden als oplichter, fraudeur, of zich op enige andere manier negatief over Substraatbedrijf Horst uit te laten, en [appellant7] en Sylvan veroordeeld om aan Substraatbedrijf Horst een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere keer dat zij hieraan niet voldoet tot een maximum van € 100.000,- is bereikt; [appellant7] en Sylvan hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente; het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.11. Tegen (onder meer) dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Bij arrest in incident van 24 januari 2023 heeft dit hof bepaald dat Toko Horst B.V. de processuele positie van de curator als geïntimeerde overneemt voor het deel van de procedure dat betrekking heeft op het vonnis van de rechtbank in de zaak 17-491, en de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst voor zover het betreft de toegewezen veroordelingen jegens de Telers in de zaak 17-198 in reconventie en de toegewezen proceskostenveroordelingen in de zaak 17-491. 2.12. De bedoeling van het hoger beroep van de Telers en Sylvan is, kort gezegd, dat de gestelde fraude alsnog komt vast te staan en dat hun schade wordt vergoed. De bedoeling van het hoger beroep van Verbruggen Substraat is dat zij alsnog niet hoeft op te draaien voor een bepaalde schadepost (kwekerij De Gier) en van Verbruggen dat de veroordelingen vanwege de onrechtmatige gedraging van tafel gaan. Verbruggen Paddenstoelen heeft geen vordering in hoger beroep ingesteld. De bedoeling van het hoger beroep van Toko Horst is, kort gezegd, dat er alsnog een voorschot op de schadevergoeding wegens onrechtmatige beschuldigingen van fraude/oplichting door Sylvan en [appellant7] wordt toegekend.

3.1. Het hof zal oordelen dat het hoger beroep van alle partijen faalt, behoudens de beperking van het verbod aan [appellant7] en Sylvan tot uitlatingen ‘in het openbaar’, en zal de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigen. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. Het hof zal daarbij de vorderingen van het principale en het incidentele hoger beroep, gezien hun onderlinge samenhang, zoveel mogelijk samen per onderwerp behandelen. Bevoegdheid en toepasselijk recht 3.2. Aangezien niet alle partijen in Nederland zijn gevestigd, stelt het hof om te beginnen vast dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Dit is het geval omdat Substraatbedrijf Horst en [naam1] in Nederland zijn gevestigd (artikel 4 herschikte EEX-Verordening). Op het geschil is Nederlands recht van toepassing. Non-conformiteit, verantwoordelijkheid 3.3. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vorderingen van de Telers en Sylvan (en die van [naam1] ) naar de kern genomen draaien om de vraag of van Spoppo-fraude sprake is geweest in de entweken 41 tot en met 46 van 2016. De Telers willen vanwege gebrekkig substraat een schadevergoeding (en de facturen van Substraatbedrijf Horst daarmee verrekenen) en stellen dat Substraatbedrijf Horst zich door de fraude gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen op de exoneratie in haar algemene voorwaarden. Sylvan vordert vergoeding van (onderzoeks)kosten en reputatieschade en stelt dat Substraatbedrijf Horst onrechtmatig heeft gehandeld door de teeltproblemen bij de Telers als gevolg van de fraude op Sylvan te willen afschuiven, wat haar goede naam en het merk Spoppo heeft geschaad. Voor de toewijsbaarheid van deze vorderingen is vereist dat komt vast te staan dat Substraatbedrijf Horst met opzet, althans bewust, met ander broed dan Spoppo heeft geënt in de betreffende entweken. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten conform de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de Telers en Sylvan (en op [appellant7] voor zover zij zich daarbij aansluit). 3.4.

3.5. Het hof verwerpt deze bezwaren, omdat het zich verenigt met de overwegingen van de rechtbank ter zake (tussenvonnis 5 december 2018 r.o. 4.10 en eindvonnis r.o. 2.1 tot en met 2.24). Het hof onderschrijft dus het oordeel van de rechtbank (aan de hand van de getuigenverklaringen) dat sprake is van een objectieve waarneming van [naam5] (specialist in het verzamelen van monsters van plantmateriaal bij NAKtuinbouw en geen partij in de procedure) en dat de wijze van monsterafneming en de wijze van onderzoek, door de DNA-profielen van de afgenomen monsters te vergelijken met de database van 52 verschillende DNA-profielen die in opdracht van Wageningen University & Research is aangelegd, objectief zijn voor wat betreft de genomen monsters, zodat de testresultaten uit het NAKtuinbouw-rapport in de beoordeling kunnen worden betrokken. Ook sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank dat de getuigenverklaringen van de telers van de bedrijven waar de monsters zijn afgenomen en de foto’s in de Beschrijving van de monsterafname van 24 oktober 2017 aantonen dat de monsters afkomstig zijn van door Substraatbedrijf Horst geleverd substraat. Het hof heeft er weliswaar oog voor dat het afnemen van veertien monsters (alleen van entweek 45 en 46) bij vier telers een relatief geringe hoeveelheid gegevens oplevert en dat de monsters (voornamelijk) zijn genomen bij telers die op relatief geringe afstand van elkaar zijn gevestigd, maar dat de testresultaten van dit onderzoek in het NAKtuinbouw-rapport daarom niet representatief zouden zijn is ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht en onderbouwd. In dat verband stelt het hof met de rechtbank vast dat alle 11 telers die aanvankelijk deze procedure voerden, met het substraat van de entweken 41 tot en met 46 vergelijkbare teeltproblemen ondervonden (trage knopgroei, afwijkende vormen, lange stelen, kleine vruchtlichamen, spoorvorming en een lage opbrengst). Zij hebben ook verklaard enkel substraatpakketten van Substraatbedrijf Horst te hebben afgenomen in de relevante periode. Uit de testresultaten in het rapport van NAKtuinbouw blijkt duidelijk dat tien van de veertien monsters die bij de telers zijn afgenomen ander broed dan Spoppo betreffen. Daarbij is het hof het ook eens met de rechtbank dat de vraag niet is met wélk ander broed (dan Spoppo) er is geënt, maar dat het er op aankomt dát er met ander broed dan Spoppo is geënt, terwijl de pakketten substraat als Spoppo zijn verkocht. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het standpunt van [naam1] dat het van Spoppo afwijkende DNA-profiel van de afgenomen monsters nog ruimte zou laten voor de conclusie dat niet met ander broed dan Spoppo is geënt. Er zijn immers door NAKtuinbouw ook enkele monsters als Spoppo geïdentificeerd – sinds 2011 bevat de databank waarmee de afgenomen monsters zijn vergeleken ook het DNA-profiel van rasecht Spoppo – zodat de monsters met daarvan afwijkend DNA-profiel in ieder geval geen Spoppo zijn. Dat NAKtuinbouw het afwijkende ras niet heeft kunnen identificeren doet dus niet af aan de bruikbaarheid van het rapport. Uit het rapport van 1 april 2023 van (dr. J.J.P. Baars en dr. A.F. van Peer van) Wageningen University & Research blijkt dat spontane verandering van het DNA van het Spoppo-ras is uitgesloten. Het blijft daarbij staan dat de heer [naam1] indertijd op de hoogte was van de klachten van de telers en ook onderkende dat de teeltproblemen afweken van eerdere problemen die zich in 2016 hadden voorgedaan (zoals te warm of te vochtig substraat), maar niettemin geen (tegen)onderzoek heeft laten uitvoeren (de monsters zijn ingevroren bewaard). Ook het hof gaat daarom uit van de testresultaten uit het rapport van NAKtuinbouw, en stelt met de rechtbank vast dat Substraatbedrijf Horst substraat aan de telers heeft geleverd dat (deels) was voorzien van ander broed dan Spoppo, en dat daarmee blijkt dat het substraat non-conform was, dat wil zeggen: niet de tussen de Telers en Substraatbedrijf Horst overeengekomen eigenschappen had. 3.6. Het hof volgt als gezegd ook de overwegingen van de rechtbank dat bij gebrek aan alternatieven, de verantwoordelijkheid voor het non-conforme substraat bij Substraatbedrijf Horst gezocht moet worden. Een spontante genetische verandering van het Spoppo-broed acht ook het hof uitgesloten, reeds omdat de opsteller van het NAKtuinbouw-rapport heeft verklaard dat een spontane mutatie van Spoppo naar het andere, bij NAKtuinbouw niet bekende, ras niet mogelijk is. Dat een spontane genetische mutatie zich niettemin zou hebben voorgedaan, en wel specifiek in het broed waarmee Substraatbedrijf Horst heeft geënt, blijkt ook nergens uit. Het gaat evenmin om problemen met Spoppo die eerder optraden op deze schaal; met name springt de sporenvorming in het oog, terwijl Spoppo een niet-sporulerend ras is. Dat de oorzaak van de problemen moet worden gezocht in de rol van Verbruggen Substraat dan wel Sylvan of de Telers is ook in hoger beroep onvoldoende gebleken. Zo staat vast dat het fase 1-substraat dat Verbruggen Substraat leverde door Substraatbedrijf Horst werd gepasteuriseerd om zo eventueel aanwezige en ongewenste schimmels en bacteriën te doden, zodat niet aannemelijk is dat dit fase 1-substraat ander broed in fase 2- en 3-substraat kan verklaren. Verder is onvoldoende weersproken dat een batch Sylvan-broed vanuit het oogpunt van risicospreiding altijd over verschillende klanten wordt verdeeld, dat het broed waarmee de probleempakketten waren geënt is verspreid over meer dan 30 afnemers in acht verschillende landen, en dat Sylvan van die andere afnemers geen klachten heeft ontvangen. Sylvan heeft dat in hoger beroep nog onderbouwd met een rapport van Control Risks van 10 mei 2023, waarin wordt bevestigd dat andere klanten van de verdachte batches geen gebreken hebben ondervonden. Ook heeft Sylvan toegelicht dat het is uitgesloten dat er verschillen in DNA zouden zijn in het broed binnen een batch. Hoewel Sylvan broed leverde van verschillende rassen, acht het hof gelet op het voorgaande een (menselijke) fout bij Sylvan die heeft geleid tot fase 2- of 3-substraat met ander broed dan Spoppo niet aannemelijk. Dat de Telers de problemen zouden hebben veroorzaakt wordt in hoger beroep niet langer gesteld, en acht het hof ook uitgesloten omdat de Telers het geleverde substraat zonder verdere bewerking in speciale teeltcellen plaatsten. 3.7. Dan resteert de rol van Substraatbedrijf Horst. Het staat vast dat zij verantwoordelijk was voor het gehele entproces, de verpakking en de levering van het door haar vervaardigde substraat, en dat zij met verschillende soorten broed entte. Uit de verklaringen van de heer [naam1] blijkt dat besmettingen tijdens dit proces niet voor de hand liggen. Zo werd het fase 1-substraat in een geïsoleerde ruimte (een tunnel) gepasteuriseerd, werd het broed in zakken bewaard in de koelcel, werd het gehele proces zoveel mogelijk onder ‘clean room’ omstandigheden uitgevoerd en werden de machines schoongemaakt bij iedere wisseling van broedsoort. Niettemin acht het hof het met de rechtbank denkbaar dat er een (menselijke) fout bij het entproces is gemaakt. Substraatbedrijf Horst heeft ook toegegeven dat een (menselijke) vergissing in het entproces de oorzaak zou kunnen zijn van de door de telers ondervonden teeltproblemen. Zij en [naam1] betwisten echter dat er sprake is geweest van opzettelijk/bewust enten met ander broed dan Spoppo (‘Spoppo-fraude’), zoals de telers, Verbruggen en Sylvan stellen. Het hof overweegt daarover als volgt. Opzettelijk/bewust handelen (fraude) en bewijs 3.8. Het hof ziet om te beginnen aanwijzingen dat een (menselijke) fout of vergissing bij Substraatbedrijf Horst de teeltproblemen zou kunnen verklaren.

Het hof: 4.1. vernietigt de beslissing onder 3.23 van het vonnis van de rechtbank Gelderland zittingsplaats Arnhem van 14 oktober 2020, waarbij aan Verbruggen Substraat, [appellant7] en Sylvan een verbod is opgelegd, en beslist in zoverre opnieuw als volgt: 4.2. verbiedt Verbruggen Substraat, [appellant7] en Sylvan om in het openbaar de problemen die zich met de teelt van de door Substraatbedrijf Horst geproduceerde oesterzwamsubstraat hebben voorgedaan in de entweken 41 tot en met 46 van het jaar 2016 aan te duiden als ‘Spoppo-fraude’ en voorts om in het openbaar Substraatbedrijf Horst aan te duiden als oplichter, fraudeur, of zich op enige andere manier in het openbaar negatief over Substraatbedrijf Horst uit te laten; 4.3. bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland zittingsplaats Arnhem, van 5 december 2018 en 14 oktober 2020 voor het overige; 4.4. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt, ook wat betreft de kosten van de incidenten; 4.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, H.E. de Boer en G.A. Diebels, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). Rechtbank Limburg 23 september 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7214.

Zoals uit de stukken blijkt en ook ter zitting bij het hof nog uitvoerig ter sprake is gekomen, werden de zakken broed die Sylvan leverde door de medewerkers van Substraatbedrijf Horst, in twee of drie ploegen per etmaal, met de hand op rekken of pallets uit de koelcel gehaald, per stuk opengesneden en in de broedbreker gestort, waarna het broed in korrelvorm met een broedmachine in het substraat werd geënt. Weliswaar stond op de zakken van Sylvan geprint welk broed het betreft, maar het was mogelijk dat zakken met verschillend broed door elkaar zijn geraakt en dat men dit bij de verwerking daarvan op het bedrijf van Substraatbedrijf Horst niet heeft gemerkt. Substraatbedrijf Horst kreeg namelijk broed van verschillende rassen geleverd, dat door de medewerkers van Sylvan in de koelcel werd geplaatst, waarbij het wel gebeurde dat restanten van eerdere leveringen werden verplaatst op de rekken om ruimte te maken. Deze gang van zaken acht het hof voldoende aannemelijk, ook omdat er wekelijks of nog vaker leveringen van Sylvan plaatsvonden en vast staat dat de koelcel niet groot was (de oppervlakte was ongeveer 20m²). Substraatbedrijf Horst hield weliswaar geen grote voorraden aan, maar dat wil niet zeggen dat er geen restanten achterbleven. De heer [naam2] van Sylvan heeft in zijn verklaring van 3 januari 2024 ook vermeld dat bij aankomst van een nieuwe levering er over het algemeen nog een kleine broedvoorraad aanwezig was, die stond op gedeeltelijk gevulde rekken of pallets. Sylvan heeft gesteld dat Spoppo-broed altijd op speciale rekken werd aangeleverd, maar foto’s in het dossier tonen ook dozen van Sylvan met het opschrift Spoppo, zodat het hof daar aan voorbij gaat. Ook als medewerkers van Sylvan de zakken broed in de koelcel door elkaar hebben geplaatst, blijft de verantwoordelijkheid voor het gebruik van het juiste broed rusten bij Substraatbedrijf Horst. Het is evenwel denkbaar dat de medewerkers van Substraatbedrijf Horst niet altijd bij elke verpakking aan de hand van het geprinte opschrift controleerden welk broed ze pakten. De bedrijfsleider van Substraatbedrijf Horst van destijds, mevrouw [naam3] , stelt in haar verklaring van 7 november 2023 dat toezicht en controle soms slechts beperkt mogelijk was omdat de ploegen ook wel eens 24 uur per dag aan het enten waren. Ook verklaart zij dat het een keer bijna fout ging doordat broedrassen door elkaar lagen, maar dat werd toen op tijd ontdekt. De heer [naam1] heeft verklaard dat Substraatbedrijf Horst geen (voorraad)administratie bijhield en dat de batchcode van het door haar gebruikte broed niet op de substraatpakketten werd vermeld, zodat één en ander niet te herleiden is. Het kan dus zo zijn dat Spoppo-broed vermengd en/of verward is geraakt met ander broed doordat er zakken door elkaar zijn geraakt en niet bij alle zakken het ras is gecontroleerd voordat het substraat ermee werd geënt, zonder dat dit te achterhalen valt. Dat zou kunnen verklaren dat de teeltproblemen zich alleen bij de pakketten van Substraatbedrijf Horst hebben voorgedaan. De heer [naam1] heeft ter zitting bij het hof nog aangegeven dat er na het bekend worden van de problemen (vanaf week 45) kritisch is gekeken binnen het bedrijf en met de ploegleiders is besproken dat goed moet worden opgelet welk broed er wordt genomen. Mogelijk zijn de problemen daarom ook weer verdwenen. 3.9. Volgens de Telers en Sylvan is het onmogelijk dat er geen opzet/bewust handelen in het spel is, omdat de problemen wijdverbreid waren en zich gedurende meerdere entweken manifesteerden zodat er grote hoeveelheden ander broed moeten zijn bijgemengd. Wat de gevolgen zijn van het mengen met andere rassen is bij Spoppo en andere oesterzwammen echter nog nauwelijks onderzocht, zoals volgt uit het door Sylvan overgelegde rapport van Wageningen University & Research van 1 april 2023. In dat verband is van belang dat sporenvorming – hét kenmerk dat het niet (alleen) om Spoppo-broed kan gaan – zich volgens partijen ook al eens in 2010 heeft voorgedaan bij substraat van Substraatbedrijf Horst. Volgens de heer [naam1] ging dat (ook toen) om een spontante mutatie, maar volgens de Telers en Sylvan was er (ook toen) sprake van fraude, zij het op kleinere schaal, waar de heer [naam1] op is aangesproken. Dit laatste kan niet anders betekenen dan dat het Substraatbedrijf Horst bekend moet zijn geweest dat het mengen van Spoppo met sporulerend broed tot sporenvorming zou leiden. Zoals ter zitting bij het hof nog uitvoerig is besproken, volgt volgens de Telers en Sylvan uit het dendrogram van het NAKtuinbouw-rapport (p. 5) dat er in 2016 is bijgemengd met Beta4, een (licht) sporulerend ras. Dat brengt het hof dan tot de gevolgtrekking dat Substraatbedrijf Horst volgens de Telers en Sylvan moet hebben gefraudeerd op een wijze waarvan bekend was dat dit uit zou komen, en ook nog op korte termijn – zo’n vier weken na het enten – omdat zich tegen die tijd sporulerende vruchtlichamen zouden ontwikkelen. Een dergelijke opzet of bewust handelen komt het hof erg ongeloofwaardig voor, temeer omdat Substraatbedrijf Horst medio 2016 kandidaat was voor een overname en niet te verklaren valt dat zij juist op dat moment het risico zou nemen om te frauderen. Daar komt nog bij dat, zoals ter zitting bij het hof is gebleken, deze overname is afgeketst omdat Verbruggen, die eveneens was benaderd (voor het fase 1- substraat) niet mee wilde doen. Dit betekent dat het uitblijven van de overname niet samenhing met de winstmarges van Substraatbedrijf Horst. De verklaring die de Telers en Sylvan hebben gegeven voor de fraude, namelijk het ten behoeve van het overnametraject opkrikken van de winstmarge van Substraatbedrijf Horst door heimelijk met goedkoper broed dan Spoppo te enten, ligt dus niet voor de hand. Ook het feit dat Substraatbedrijf Horst en Sylvan discussie voerden over de prijs van Spoppo zegt te weinig, want dat was al sinds 2012 het geval. Dat de heer [naam1] in een e-mail van 20 juli 2016 aan Sylvan heeft geschreven dat Substraatbedrijf Horst om commerciële redenen haar klanten zou aanraden om geen Spoppo meer af te nemen (“… to advice our customers not to take the Spoppo any more …”) maakt dat niet anders; telers bepalen de broedkeuze, het is niet gebleken in hoeverre dit ‘advies’ ook is gegeven, en het ligt al helemaal niet voor de hand om (geplande) fraude aan te kondigen. De stelling dat het faillissement van Substraatbedrijf Horst de heer [naam1] goed uitkwam volgt het hof niet bij gebrek aan onderbouwing, en ook omdat de problemen vanaf week 47 van 2016 voorbij waren en het faillissement (pas) een jaar later volgde. Het is daarbij niet betwist dat Substraatbedrijf Horst ook met de geldende prijzen voor Spoppo-broed winst maakte. 3.10. Ter zitting bij het hof is door de Telers en Sylvan nog aangevoerd dat de heer [naam1] zou zijn overtuigd door een Italiaanse broedfirma, White2000, dat deze een eigen sporenloze variant had ontwikkeld, maar ook hiervoor hebben zij onvoldoende onderbouwd gesteld. Er is gewezen op een e-mail aan Sylvan van 24 maart 2016 van de heer [naam1] , maar daarin beklaagt deze zich dat hij “ook het sporenloze ras” bij buitenlandse broedleveranciers goedkoper kan krijgen dan bij Sylvan. Zoals uit de context van de e-mail blijkt en ter zitting door de heer [naam1] is toegelicht, verwijst dit naar Spoppo, dat Sylvan ook buiten Nederland verkoopt maar kennelijk tegen lagere prijzen. Dat er nog een ander sporenloos ras zou zijn blijkt daar niet uit. Dat sluit ook aan op de eigen stelling van de Telers, Verbruggen Substraat en Sylvan dat Spoppo in ieder geval in 2016 het enige niet-sporulerende ras was. Dat de heer [naam1] , die op de hoogte was van het entproces en leverde aan gespecialiseerde Spoppo-telers, niettemin zou hebben gedacht dat er al wel een ander sporenloos ras bestond en dat Substraatbedrijf Horst daarom welbewust het risico van bijmengen met ander broed heeft genomen is niet voldoende aannemelijk geworden.

Zoals uit de stukken blijkt en ook ter zitting bij het hof nog uitvoerig ter sprake is gekomen, werden de zakken broed die Sylvan leverde door de medewerkers van Substraatbedrijf Horst, in twee of drie ploegen per etmaal, met de hand op rekken of pallets uit de koelcel gehaald, per stuk opengesneden en in de broedbreker gestort, waarna het broed in korrelvorm met een broedmachine in het substraat werd geënt. Weliswaar stond op de zakken van Sylvan geprint welk broed het betreft, maar het was mogelijk dat zakken met verschillend broed door elkaar zijn geraakt en dat men dit bij de verwerking daarvan op het bedrijf van Substraatbedrijf Horst niet heeft gemerkt. Substraatbedrijf Horst kreeg namelijk broed van verschillende rassen geleverd, dat door de medewerkers van Sylvan in de koelcel werd geplaatst, waarbij het wel gebeurde dat restanten van eerdere leveringen werden verplaatst op de rekken om ruimte te maken. Deze gang van zaken acht het hof voldoende aannemelijk, ook omdat er wekelijks of nog vaker leveringen van Sylvan plaatsvonden en vast staat dat de koelcel niet groot was (de oppervlakte was ongeveer 20m²). Substraatbedrijf Horst hield weliswaar geen grote voorraden aan, maar dat wil niet zeggen dat er geen restanten achterbleven. De heer [naam2] van Sylvan heeft in zijn verklaring van 3 januari 2024 ook vermeld dat bij aankomst van een nieuwe levering er over het algemeen nog een kleine broedvoorraad aanwezig was, die stond op gedeeltelijk gevulde rekken of pallets. Sylvan heeft gesteld dat Spoppo-broed altijd op speciale rekken werd aangeleverd, maar foto’s in het dossier tonen ook dozen van Sylvan met het opschrift Spoppo, zodat het hof daar aan voorbij gaat. Ook als medewerkers van Sylvan de zakken broed in de koelcel door elkaar hebben geplaatst, blijft de verantwoordelijkheid voor het gebruik van het juiste broed rusten bij Substraatbedrijf Horst. Het is evenwel denkbaar dat de medewerkers van Substraatbedrijf Horst niet altijd bij elke verpakking aan de hand van het geprinte opschrift controleerden welk broed ze pakten. De bedrijfsleider van Substraatbedrijf Horst van destijds, mevrouw [naam3] , stelt in haar verklaring van 7 november 2023 dat toezicht en controle soms slechts beperkt mogelijk was omdat de ploegen ook wel eens 24 uur per dag aan het enten waren. Ook verklaart zij dat het een keer bijna fout ging doordat broedrassen door elkaar lagen, maar dat werd toen op tijd ontdekt. De heer [naam1] heeft verklaard dat Substraatbedrijf Horst geen (voorraad)administratie bijhield en dat de batchcode van het door haar gebruikte broed niet op de substraatpakketten werd vermeld, zodat één en ander niet te herleiden is. Het kan dus zo zijn dat Spoppo-broed vermengd en/of verward is geraakt met ander broed doordat er zakken door elkaar zijn geraakt en niet bij alle zakken het ras is gecontroleerd voordat het substraat ermee werd geënt, zonder dat dit te achterhalen valt. Dat zou kunnen verklaren dat de teeltproblemen zich alleen bij de pakketten van Substraatbedrijf Horst hebben voorgedaan. De heer [naam1] heeft ter zitting bij het hof nog aangegeven dat er na het bekend worden van de problemen (vanaf week 45) kritisch is gekeken binnen het bedrijf en met de ploegleiders is besproken dat goed moet worden opgelet welk broed er wordt genomen. Mogelijk zijn de problemen daarom ook weer verdwenen. 3.9. Volgens de Telers en Sylvan is het onmogelijk dat er geen opzet/bewust handelen in het spel is, omdat de problemen wijdverbreid waren en zich gedurende meerdere entweken manifesteerden zodat er grote hoeveelheden ander broed moeten zijn bijgemengd. Wat de gevolgen zijn van het mengen met andere rassen is bij Spoppo en andere oesterzwammen echter nog nauwelijks onderzocht, zoals volgt uit het door Sylvan overgelegde rapport van Wageningen University & Research van 1 april 2023. In dat verband is van belang dat sporenvorming – hét kenmerk dat het niet (alleen) om Spoppo-broed kan gaan – zich volgens partijen ook al eens in 2010 heeft voorgedaan bij substraat van Substraatbedrijf Horst. Volgens de heer [naam1] ging dat (ook toen) om een spontante mutatie, maar volgens de Telers en Sylvan was er (ook toen) sprake van fraude, zij het op kleinere schaal, waar de heer [naam1] op is aangesproken. Dit laatste kan niet anders betekenen dan dat het Substraatbedrijf Horst bekend moet zijn geweest dat het mengen van Spoppo met sporulerend broed tot sporenvorming zou leiden. Zoals ter zitting bij het hof nog uitvoerig is besproken, volgt volgens de Telers en Sylvan uit het dendrogram van het NAKtuinbouw-rapport (p. 5) dat er in 2016 is bijgemengd met Beta4, een (licht) sporulerend ras. Dat brengt het hof dan tot de gevolgtrekking dat Substraatbedrijf Horst volgens de Telers en Sylvan moet hebben gefraudeerd op een wijze waarvan bekend was dat dit uit zou komen, en ook nog op korte termijn – zo’n vier weken na het enten – omdat zich tegen die tijd sporulerende vruchtlichamen zouden ontwikkelen. Een dergelijke opzet of bewust handelen komt het hof erg ongeloofwaardig voor, temeer omdat Substraatbedrijf Horst medio 2016 kandidaat was voor een overname en niet te verklaren valt dat zij juist op dat moment het risico zou nemen om te frauderen. Daar komt nog bij dat, zoals ter zitting bij het hof is gebleken, deze overname is afgeketst omdat Verbruggen, die eveneens was benaderd (voor het fase 1- substraat) niet mee wilde doen. Dit betekent dat het uitblijven van de overname niet samenhing met de winstmarges van Substraatbedrijf Horst. De verklaring die de Telers en Sylvan hebben gegeven voor de fraude, namelijk het ten behoeve van het overnametraject opkrikken van de winstmarge van Substraatbedrijf Horst door heimelijk met goedkoper broed dan Spoppo te enten, ligt dus niet voor de hand. Ook het feit dat Substraatbedrijf Horst en Sylvan discussie voerden over de prijs van Spoppo zegt te weinig, want dat was al sinds 2012 het geval. Dat de heer [naam1] in een e-mail van 20 juli 2016 aan Sylvan heeft geschreven dat Substraatbedrijf Horst om commerciële redenen haar klanten zou aanraden om geen Spoppo meer af te nemen (“… to advice our customers not to take the Spoppo any more …”) maakt dat niet anders; telers bepalen de broedkeuze, het is niet gebleken in hoeverre dit ‘advies’ ook is gegeven, en het ligt al helemaal niet voor de hand om (geplande) fraude aan te kondigen. De stelling dat het faillissement van Substraatbedrijf Horst de heer [naam1] goed uitkwam volgt het hof niet bij gebrek aan onderbouwing, en ook omdat de problemen vanaf week 47 van 2016 voorbij waren en het faillissement (pas) een jaar later volgde. Het is daarbij niet betwist dat Substraatbedrijf Horst ook met de geldende prijzen voor Spoppo-broed winst maakte. 3.10. Ter zitting bij het hof is door de Telers en Sylvan nog aangevoerd dat de heer [naam1] zou zijn overtuigd door een Italiaanse broedfirma, White2000, dat deze een eigen sporenloze variant had ontwikkeld, maar ook hiervoor hebben zij onvoldoende onderbouwd gesteld. Er is gewezen op een e-mail aan Sylvan van 24 maart 2016 van de heer [naam1] , maar daarin beklaagt deze zich dat hij “ook het sporenloze ras” bij buitenlandse broedleveranciers goedkoper kan krijgen dan bij Sylvan. Zoals uit de context van de e-mail blijkt en ter zitting door de heer [naam1] is toegelicht, verwijst dit naar Spoppo, dat Sylvan ook buiten Nederland verkoopt maar kennelijk tegen lagere prijzen. Dat er nog een ander sporenloos ras zou zijn blijkt daar niet uit. Dat sluit ook aan op de eigen stelling van de Telers, Verbruggen Substraat en Sylvan dat Spoppo in ieder geval in 2016 het enige niet-sporulerende ras was. Dat de heer [naam1] , die op de hoogte was van het entproces en leverde aan gespecialiseerde Spoppo-telers, niettemin zou hebben gedacht dat er al wel een ander sporenloos ras bestond en dat Substraatbedrijf Horst daarom welbewust het risico van bijmengen met ander broed heeft genomen is niet voldoende aannemelijk geworden.

Sylvan en de Telers hebben verder aangevoerd dat de fraude kenbaar is uit de plotselinge daling van de inkoop van Spoppo-broed en de even plotselinge stijging ervan, maar ook daarvan is het hof onvoldoende gebleken. Zo volgt uit de eigen analyse van Sylvan van de inkoop en verbruik van broed in 2016 (d.d. 21 juni 2023, p. 6) dat de daling van inkoop van broed van Sylvan door Substraatbedrijf Horst inzet in week 32 van 2016, terwijl de inkoop van broed bij White2000 door Substraatbedrijf Horst, dat volgens de Telers en Sylvan is gebruikt om bij te mengen, begint rond week 27. Dat verklaart dus niet dat ‘plotseling’ zou zijn bijgemengd vanaf entweek 41. Op grond van deze cijfers zou het naar het oordeel van het hof zelfs meer voor de hand liggen dat de gestelde fraude al eerder in 2016 zou zijn gepleegd, temeer omdat Substraatbedrijf Horst geen grote voorraden aanhield, maar dat verklaart dan weer niet dat de problemen, waaronder sporenvorming (er zou immers met Beta4 zijn bijgemengd, dat niet sporenloos is), zich niet eerder voordeden dan vanaf week 45. Sylvan en de Telers hebben verder gesteld dat het plotseling eindigen van de inkoop bij White2000 in week 47 moet samenhangen met het uitkomen van de fraude, maar daar is tegenover gesteld dat Substraatbedrijf Horst het – sporendragend – broed van White2000 inkocht voor haar grootste klant, Ceske Houby, die echter in die tijd is afgehaakt zoals ook volgt uit de factuurgegevens in de door Sylvan overgelegde grootboekmutatiekaarten. Ook de piek in de inkoop van Spoppo-broed na week 45/46 toont wat het hof betreft te weinig aan, omdat Substraatbedrijf Horst heeft gesteld dat zij vanwege de gebleken problemen bij de telers meer broed heeft gebruikt dan eerder het geval was, om hiermee elk risico uit te sluiten. Het gaat ook niet om meer of minder Spoppo-broed, maar of er met opzet/bewust ander broed is gebruikt bij het enten. Daar komt verder bij dat de door Sylvan gehanteerde cijfers voor de analyse van het broedverbruik van Substraatbedrijf Horst gemotiveerd zijn betwist en dat Substraatbedrijf Horst niet alleen Spoppo maar ook ander, sporulerend broed afnam van Sylvan en later van White2000 omdat dit, zoals de heer [naam1] ter zitting bij het hof heeft toegelicht, door de inkoop van grotere volumes interessant werd. De fluctuatie in de inkoop van broed van Sylvan en White2000 toont tegen die achtergrond onvoldoende aan. Ook het feit dat Substraatbedrijf Horst een tijdlang niet het ras Spoppo op haar facturen aan telers heeft vermeld is onvoldoende om van fraude uit te kunnen gaan. Dat geldt te meer omdat die vermelding volgens Sylvan (o.a. bij brief van 23 december 2016) vanaf week 32 ontbreekt, dus ruim voor de entweken 41 tot en met 46, waarin volgens de Telers en Sylvan zou zijn gefraudeerd. 3.11. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van de zijde van Substraatbedrijf Horst, niet voldoende onderbouwd gesteld dat er in de betreffende entweken sprake is geweest van opzettelijk/bewust enten met ander broed dan Spoppo. Het hof ziet in dat verband geen aanleiding – zoals de Telers en Sylvan stellen – om een verzwaarde motiveringsplicht aan te nemen voor Substraatbedrijf Horst, dan wel om opzet/bewust handelen voorshands aan te nemen behoudens tegenbewijs van Substraatbedrijf Horst, dan wel om tot omkering van de bewijslast over te gaan op grond van de redelijkheid en billijkheid, of om – alvorens te beslissen – een bewijsopdracht te geven over opzet/bewust handelen van Substraatbedrijf Horst. Het hof betrekt hier nog bij dat het feitelijk verloop van het entproces uitvoerig ter sprake is gekomen, dat Sylvan (na een kort geding) inzage heeft gekregen in de administratie bij de curator, en dat er door de rechtbank al getuigen zijn gehoord. Het hof passeert daarbij de bewijsaanbiedingen van de Telers en Sylvan omdat zij geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing over de gestelde fraude zouden leiden. Hiermee ontvalt ook het belang aan de grieven over de bewijsvoering bij de rechtbank. De rechtbank heeft zich bovendien niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud vastgelegd op een nadere bewijsopdracht, ook niet in r.o. 4.11 van het tussenvonnis van 5 december 2018, en was dus vrij in de (verdere) instructie van de zaak. 3.12. Dat er door Substraatbedrijf Horst met opzet/bewust met ander broed dan Spoppo is geënt in de entweken 41 tot en met 46 van 2016 komt op grond van het voorgaande niet vast te staan. De daarop gebaseerde vorderingen zijn dus terecht afgewezen door de rechtbank. De exoneratie jegens de telers (algemene voorwaarden) 3.13. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu de gestelde fraude niet komt vast te staan, het beroep van Substraatbedrijf Horst op (art. 5 lid 4 van) haar algemene voorwaarden slaagt, met uitsluiting van aansprakelijkheid tot vergoeding van schade van de Telers als gevolg van non-conform substraat. Dit beroep is dus niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek). De Telers hebben nog gesteld dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, maar het hof volgt dit niet omdat zij hun standpunt niet hebben onderbouwd. Dat had wel op hun weg gelegen, omdat Substraatbedrijf Horst met stukken onderbouwd heeft gesteld dat de algemene voorwaarden aan al haar klanten zijn toegestuurd met begeleidende brief van 24 januari 2005. Telers die daarna klant werden kregen voorafgaand aan de eerste levering te horen dat Substraatbedrijf Horst algemene voorwaarden hanteert, en die werden dan tegelijk met de eerste factuur toegestuurd. Daarmee zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Dat Substraatbedrijf Horst niet (ook nog) op haar facturen naar haar algemene voorwaarden verwees, doet aan het voorgaande niet af. Schade kwekerij De Gier 3.14. Verbruggen bestrijdt tevergeefs de verschuldigdheid van het bedrag van € 30.000 aan Substraatbedrijf Horst vanwege schade bij kwekerij De Gier in 2014. Substraatbedrijf Horst heeft een verklaring van kwekerij De Gier van 3 mei 2017 overgelegd, waaruit volgt dat het ging om pakketten substraat die in fase 1 niet goed waren behandeld bij Verbruggen Substraat, dat de heer [appellant7] bij een rondgang op het bedrijf van kwekerij De Gier ook zelf heeft gezien dat het substraat te nat was en dat heeft bevestigd, en dat de schade is vergoed door Substraatbedrijf Horst. In een aanvullende verklaring van 25 oktober 2019 bevestigt kwekerij De Gier dat zij het schadebedrag heeft ontvangen van Substraatbedrijf Horst, door de levering van substraat (‘compost’) om niet. Dat Verbruggen Substraat (uiteindelijk) deze schade voor haar rekening zou nemen ligt voor de hand, omdat voldoende aannemelijk is dat het probleem te wijten was aan het fase 1-substraat waarvoor zij verantwoordelijk was. [appellant7] heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Dit betekent dat de veroordeling bij de rechtbank in stand blijft. Geen hoofdelijkheid 3.15. De Telers, [appellant7] en Sylvan vorderen in hoger beroep opnieuw (primair) de hoofdelijke veroordeling van [naam1] naast Substraatbedrijf Horst. Het hof gaat hier niet in mee. De stelling dat door uitbetalingen aan [naam1] het resultaat van Substraatbedrijf Horst is gedrukt om zo weinig mogelijk voor verhaal vatbaar vermogen over te laten, is onvoldoende om de gevorderde hoofdelijke veroordeling op te baseren. Het bezwaar lijkt ook vooral gericht te zijn tegen de afspraken die tussen de curator en [naam1] zijn gemaakt (al dan niet in verband met een vernietigingsprocedure ten aanzien van dividenduitkeringen) over de afkoop van mogelijke aansprakelijkheid. Daar zijn verder geen vorderingen aan verbonden, terwijl ook niet precies bekend is hoe de afwikkeling van het faillissement er uiteindelijk uit zal zien, zodat daar niet op kan worden vooruitgelopen.

Sylvan en de Telers hebben verder aangevoerd dat de fraude kenbaar is uit de plotselinge daling van de inkoop van Spoppo-broed en de even plotselinge stijging ervan, maar ook daarvan is het hof onvoldoende gebleken. Zo volgt uit de eigen analyse van Sylvan van de inkoop en verbruik van broed in 2016 (d.d. 21 juni 2023, p. 6) dat de daling van inkoop van broed van Sylvan door Substraatbedrijf Horst inzet in week 32 van 2016, terwijl de inkoop van broed bij White2000 door Substraatbedrijf Horst, dat volgens de Telers en Sylvan is gebruikt om bij te mengen, begint rond week 27. Dat verklaart dus niet dat ‘plotseling’ zou zijn bijgemengd vanaf entweek 41. Op grond van deze cijfers zou het naar het oordeel van het hof zelfs meer voor de hand liggen dat de gestelde fraude al eerder in 2016 zou zijn gepleegd, temeer omdat Substraatbedrijf Horst geen grote voorraden aanhield, maar dat verklaart dan weer niet dat de problemen, waaronder sporenvorming (er zou immers met Beta4 zijn bijgemengd, dat niet sporenloos is), zich niet eerder voordeden dan vanaf week 45. Sylvan en de Telers hebben verder gesteld dat het plotseling eindigen van de inkoop bij White2000 in week 47 moet samenhangen met het uitkomen van de fraude, maar daar is tegenover gesteld dat Substraatbedrijf Horst het – sporendragend – broed van White2000 inkocht voor haar grootste klant, Ceske Houby, die echter in die tijd is afgehaakt zoals ook volgt uit de factuurgegevens in de door Sylvan overgelegde grootboekmutatiekaarten. Ook de piek in de inkoop van Spoppo-broed na week 45/46 toont wat het hof betreft te weinig aan, omdat Substraatbedrijf Horst heeft gesteld dat zij vanwege de gebleken problemen bij de telers meer broed heeft gebruikt dan eerder het geval was, om hiermee elk risico uit te sluiten. Het gaat ook niet om meer of minder Spoppo-broed, maar of er met opzet/bewust ander broed is gebruikt bij het enten. Daar komt verder bij dat de door Sylvan gehanteerde cijfers voor de analyse van het broedverbruik van Substraatbedrijf Horst gemotiveerd zijn betwist en dat Substraatbedrijf Horst niet alleen Spoppo maar ook ander, sporulerend broed afnam van Sylvan en later van White2000 omdat dit, zoals de heer [naam1] ter zitting bij het hof heeft toegelicht, door de inkoop van grotere volumes interessant werd. De fluctuatie in de inkoop van broed van Sylvan en White2000 toont tegen die achtergrond onvoldoende aan. Ook het feit dat Substraatbedrijf Horst een tijdlang niet het ras Spoppo op haar facturen aan telers heeft vermeld is onvoldoende om van fraude uit te kunnen gaan. Dat geldt te meer omdat die vermelding volgens Sylvan (o.a. bij brief van 23 december 2016) vanaf week 32 ontbreekt, dus ruim voor de entweken 41 tot en met 46, waarin volgens de Telers en Sylvan zou zijn gefraudeerd. 3.11. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van de zijde van Substraatbedrijf Horst, niet voldoende onderbouwd gesteld dat er in de betreffende entweken sprake is geweest van opzettelijk/bewust enten met ander broed dan Spoppo. Het hof ziet in dat verband geen aanleiding – zoals de Telers en Sylvan stellen – om een verzwaarde motiveringsplicht aan te nemen voor Substraatbedrijf Horst, dan wel om opzet/bewust handelen voorshands aan te nemen behoudens tegenbewijs van Substraatbedrijf Horst, dan wel om tot omkering van de bewijslast over te gaan op grond van de redelijkheid en billijkheid, of om – alvorens te beslissen – een bewijsopdracht te geven over opzet/bewust handelen van Substraatbedrijf Horst. Het hof betrekt hier nog bij dat het feitelijk verloop van het entproces uitvoerig ter sprake is gekomen, dat Sylvan (na een kort geding) inzage heeft gekregen in de administratie bij de curator, en dat er door de rechtbank al getuigen zijn gehoord. Het hof passeert daarbij de bewijsaanbiedingen van de Telers en Sylvan omdat zij geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing over de gestelde fraude zouden leiden. Hiermee ontvalt ook het belang aan de grieven over de bewijsvoering bij de rechtbank. De rechtbank heeft zich bovendien niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud vastgelegd op een nadere bewijsopdracht, ook niet in r.o. 4.11 van het tussenvonnis van 5 december 2018, en was dus vrij in de (verdere) instructie van de zaak. 3.12. Dat er door Substraatbedrijf Horst met opzet/bewust met ander broed dan Spoppo is geënt in de entweken 41 tot en met 46 van 2016 komt op grond van het voorgaande niet vast te staan. De daarop gebaseerde vorderingen zijn dus terecht afgewezen door de rechtbank. De exoneratie jegens de telers (algemene voorwaarden) 3.13. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu de gestelde fraude niet komt vast te staan, het beroep van Substraatbedrijf Horst op (art. 5 lid 4 van) haar algemene voorwaarden slaagt, met uitsluiting van aansprakelijkheid tot vergoeding van schade van de Telers als gevolg van non-conform substraat. Dit beroep is dus niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek). De Telers hebben nog gesteld dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, maar het hof volgt dit niet omdat zij hun standpunt niet hebben onderbouwd. Dat had wel op hun weg gelegen, omdat Substraatbedrijf Horst met stukken onderbouwd heeft gesteld dat de algemene voorwaarden aan al haar klanten zijn toegestuurd met begeleidende brief van 24 januari 2005. Telers die daarna klant werden kregen voorafgaand aan de eerste levering te horen dat Substraatbedrijf Horst algemene voorwaarden hanteert, en die werden dan tegelijk met de eerste factuur toegestuurd. Daarmee zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Dat Substraatbedrijf Horst niet (ook nog) op haar facturen naar haar algemene voorwaarden verwees, doet aan het voorgaande niet af. Schade kwekerij De Gier 3.14. Verbruggen bestrijdt tevergeefs de verschuldigdheid van het bedrag van € 30.000 aan Substraatbedrijf Horst vanwege schade bij kwekerij De Gier in 2014. Substraatbedrijf Horst heeft een verklaring van kwekerij De Gier van 3 mei 2017 overgelegd, waaruit volgt dat het ging om pakketten substraat die in fase 1 niet goed waren behandeld bij Verbruggen Substraat, dat de heer [appellant7] bij een rondgang op het bedrijf van kwekerij De Gier ook zelf heeft gezien dat het substraat te nat was en dat heeft bevestigd, en dat de schade is vergoed door Substraatbedrijf Horst. In een aanvullende verklaring van 25 oktober 2019 bevestigt kwekerij De Gier dat zij het schadebedrag heeft ontvangen van Substraatbedrijf Horst, door de levering van substraat (‘compost’) om niet. Dat Verbruggen Substraat (uiteindelijk) deze schade voor haar rekening zou nemen ligt voor de hand, omdat voldoende aannemelijk is dat het probleem te wijten was aan het fase 1-substraat waarvoor zij verantwoordelijk was. [appellant7] heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Dit betekent dat de veroordeling bij de rechtbank in stand blijft. Geen hoofdelijkheid 3.15. De Telers, [appellant7] en Sylvan vorderen in hoger beroep opnieuw (primair) de hoofdelijke veroordeling van [naam1] naast Substraatbedrijf Horst. Het hof gaat hier niet in mee. De stelling dat door uitbetalingen aan [naam1] het resultaat van Substraatbedrijf Horst is gedrukt om zo weinig mogelijk voor verhaal vatbaar vermogen over te laten, is onvoldoende om de gevorderde hoofdelijke veroordeling op te baseren. Het bezwaar lijkt ook vooral gericht te zijn tegen de afspraken die tussen de curator en [naam1] zijn gemaakt (al dan niet in verband met een vernietigingsprocedure ten aanzien van dividenduitkeringen) over de afkoop van mogelijke aansprakelijkheid. Daar zijn verder geen vorderingen aan verbonden, terwijl ook niet precies bekend is hoe de afwikkeling van het faillissement er uiteindelijk uit zal zien, zodat daar niet op kan worden vooruitgelopen.

Zo heeft de curator er bijvoorbeeld op gewezen dat de beschuldigingen van fraude het faillissement veroorzaakt lijken te hebben. De beschuldigingen van fraude door [appellant7] en Sylvan 3.16. Het hof komt thans toe aan de beschuldigingen van fraude/oplichting en de daarmee verbonden vorderingen. [naam1] vordert in hoger beroep € 800.000 als voorschot op de schadevergoeding vanwege de onrechtmatige beschuldigingen van fraude door [appellant7] en Sylvan. Volgens [naam1] is Sylvan verder tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis om zich neutraal en terughoudend op te stellen ten aanzien van de problemen in de entweken 41 tot en met 46 van 2016. Volgens Verbruggen en Sylvan hebben zij niet in het openbaar beschuldigingen geuit en waren er voldoende aanwijzingen dat er sprake was van fraude, zodat er niet onrechtmatig is gehandeld. Ook stelt Sylvan – bij eisvermeerdering in hoger beroep – dat het in verband met de teeltproblemen naar haar verwijzen nu juist onrechtmatig was van Substraatbedrijf Horst. 3.17. Het hof stelt met de rechtbank voorop dat, aangezien de fraude niet is komen vast te staan, het onrechtmatig is om publiekelijk Substraatbedrijf Horst en haar (middellijk) bestuurder – de heer [naam1] – te betichten van fraude en/of oplichting. Duidelijk is dat dergelijke beschuldigingen zijn geuit in de bijeenkomsten met telers van 7 en 10 februari 2017. Het hof gaat er niet in mee dat dit geen uitlatingen in het openbaar waren vanwege het besloten karakter van die bijeenkomsten (alleen op uitnodiging). Het gaat er immers om hoe Substraatbedrijf Horst in de markt bekend stond, en juist telers die afnemers waren van Substraatbedrijf Horst zijn voor die bijeenkomsten uitgenodigd. Ook als [appellant7] en Sylvan destijds meenden dat er voldoende aanknopingspunten voor fraude waren, hadden zij zich van het publiekelijk (in bijzijn van potentiële afnemers van substraat) uiten daarvan moeten onthouden, temeer omdat Substraatbedrijf Horst de gestelde fraude altijd heeft ontkend. Met Sylvan is het hof van oordeel dat waar de advocaat van [appellant7] namens zijn cliënten beschuldigingen heeft geuit, onvoldoende is gebleken dat deze destijds mede namens Sylvan sprak. Sylvan heeft onderbouwd gesteld dat zij zich (pas) vanaf 21 maart 2017 door deze advocaat heeft laten vertegenwoordigen. Daar sluit op aan dat het Sylvan er blijkens haar correspondentie richting de telers, zoals de brieven van 3 januari 2017 en van 31 januari 2017, aanvankelijk alleen om ging dat zij en het ras Spoppo buiten schot zouden blijven. Weliswaar heeft Sylvan in die laatste brief wel ‘verwezen’ naar Substraatbedrijf Horst, maar zonder een beschuldiging van fraude of oplichting te uiten. 3.18. Het hof volgt [naam1] niet in de stelling dat Sylvan een verbintenis (uit januari 2017) met Substraatbedrijf Horst tot neutraliteit en terughoudendheid niet is nagekomen. Dat een dergelijke afspraak zonder nadere voorwaarden zou zijn gemaakt is niet gebleken. Er ontstond wrevel doordat de heer [naam1] kanttekeningen plaatste bij het NAKtuinbouw-onderzoek toen de conclusies in een gesprek in januari 2017 met hem werden gedeeld en ook nadat het NAKtuinbouw-rapport hem was toegestuurd. Sylvan vond dat dit indruiste tegen de duidelijke afspraak dat zij zich pragmatisch zou opstellen, dat wil zeggen geen stappen zou zetten in verband met reputatieschade of gederfde omzet, en dat Substraatbedrijf Horst zich daartegenover zou inzetten om richting de telers zowel het ras Spoppo als het broed van Sylvan vrij te pleiten als mogelijke veroorzaker van de problematiek (e-mail directeur Sylvan aan de heer [naam1] van 16 februari 2017). Weliswaar is dit laatste gebeurd bij de e-mail aan de telers van de heer [naam1] van 16 februari 2017 (waarin staat dat de problematiek “zonder meer niet” ligt aan het ras Spoppo van Sylvan), maar Substraatbedrijf Horst is het onderzoek van NAKtuinbouw ook daarna (bijvoorbeeld bij e-mail van 20 maart 2017 aan Sylvan) in twijfel blijven trekken. Zij onderschreef ook niet dat er met ander broed dan Spoppo was geënt. Dat Sylvan zich niet neutraal en afstandelijk is blijven opstellen vindt het hof tegen deze achtergrond geen tekortkoming, ook omdat niet is gebleken dat het NAKtuinbouw-onderzoek gebreken vertoont. 3.19. Het voorgaande doet er echter niet aan af dat Sylvan óók kenbaar voor de telers is opgetrokken met [appellant7] toen de beschuldigingen van fraude en/of oplichting werden geuit. Zo heeft de heer [naam4] van Sylvan als getuige verklaard: “ik heb zeker een rol gespeeld in de organisatie van de eerste bijeenkomst met telers op 7 februari 2017. Maar welke rol weet ik niet meer. Er was zo’n noodzaak voor onderling overleg dat ik het parkhotel heb gebeld en een kamer heb gereserveerd”. Bovendien heeft Sylvan [appellant7] en de Telers openlijk ondersteund. In de brief van de advocaat van [appellant7] van 13 februari 2017 aan alle bij Sylvan bekende telers die klant waren van Substraatbedrijf Horst, waarin staat dat er ten minste het vermoeden bestaat van valsheid in geschrifte dan wel oplichting gepleegd door Substraatbedrijf Horst, wordt vermeld dat Sylvan heeft laten weten dat “Sylvan bereid is om de gezamenlijke groep telers die schade hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de handelwijze van Substraatbedrijf Horst ondersteuning te bieden in de vorm van het ook in een gerechtelijke procedure gebruik mogen maken van het rapport van NAK Tuinbouw en het mogen gebruik maken van nadere informatie van de zijde van Sylvan.” Dat deze brief niet mede namens Sylvan is geschreven, laat onverlet dat Sylvan richting de bij haar bekende kring van telers kennelijk bereid was de feitelijke onderbouwing voor de beschuldigingen aan te leveren. Sylvan heeft ook geen afstand van deze brief genomen, en heeft informatie gedeeld ter onderbouwing van de gestelde ‘Spoppo-fraude’. Het gaat dus om méér dan de correspondentie waarin Sylvan zich (alleen) tegenover Substraatbedrijf Horst op het standpunt stelde dat sprake is van fraude. Het hof vindt tegen deze achtergrond dat de rechtbank terecht voor recht heeft verklaard dat [appellant7] én Sylvan onrechtmatig jegens Substraatbedrijf Horst hebben gehandeld door haar publiekelijk te betichten van oplichting en/of fraude. 3.20. Dit brengt met zich dat ook de verklaring voor recht in stand blijft dat [appellant7] en Sylvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Substraatbedrijf Horst heeft geleden en nog zal lijden door de publiekelijke beschuldiging van oplichting en/of fraude. Het hof wijst echter het door [naam1] gevorderde voorschot op de schade van € 800.000 af. Dat er (minstens) schade in deze orde van grootte zou zijn geleden is niet onderbouwd. Substraatbedrijf Horst heeft slechts gesteld dat dit bedrag is gebaseerd op de gederfde omzet over de eerste zes maanden van 2017. Een toelichting waarom dit allemaal ‘schade’ zou zijn die is terug te voeren op de onrechtmatige beschuldiging van fraude ontbreekt. Het hof laat de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand, nu de aansprakelijkheid voor eventuele schade vaststaat en voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure de enkele mogelijkheid van schade volstaat. Dat haar afnemers minder vertrouwen hadden in Substraatbedrijf Horst als gevolg van de publiekelijke beschuldiging van fraude/oplichting, zoals zij heeft gesteld, maakt de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk. 3.21. Het verbod met dwangsom in r.o. 3.23 en 3.24 van het eindvonnis blijft ook (overwegend) in stand, nu de gestelde fraude in hoger beroep niet is komen vast te staan. Anders dan [appellant7] en Sylvan vindt het hof dit verbod niet te onbepaald. Het hof zal het verbod wel beperken tot uitlatingen die in het openbaar worden gedaan. Het hof ziet niet in welk redelijk belang wordt gediend met het achterwege laten van deze inperking van dit deel van het dictum.

Zo heeft de curator er bijvoorbeeld op gewezen dat de beschuldigingen van fraude het faillissement veroorzaakt lijken te hebben. De beschuldigingen van fraude door [appellant7] en Sylvan 3.16. Het hof komt thans toe aan de beschuldigingen van fraude/oplichting en de daarmee verbonden vorderingen. [naam1] vordert in hoger beroep € 800.000 als voorschot op de schadevergoeding vanwege de onrechtmatige beschuldigingen van fraude door [appellant7] en Sylvan. Volgens [naam1] is Sylvan verder tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis om zich neutraal en terughoudend op te stellen ten aanzien van de problemen in de entweken 41 tot en met 46 van 2016. Volgens Verbruggen en Sylvan hebben zij niet in het openbaar beschuldigingen geuit en waren er voldoende aanwijzingen dat er sprake was van fraude, zodat er niet onrechtmatig is gehandeld. Ook stelt Sylvan – bij eisvermeerdering in hoger beroep – dat het in verband met de teeltproblemen naar haar verwijzen nu juist onrechtmatig was van Substraatbedrijf Horst. 3.17. Het hof stelt met de rechtbank voorop dat, aangezien de fraude niet is komen vast te staan, het onrechtmatig is om publiekelijk Substraatbedrijf Horst en haar (middellijk) bestuurder – de heer [naam1] – te betichten van fraude en/of oplichting. Duidelijk is dat dergelijke beschuldigingen zijn geuit in de bijeenkomsten met telers van 7 en 10 februari 2017. Het hof gaat er niet in mee dat dit geen uitlatingen in het openbaar waren vanwege het besloten karakter van die bijeenkomsten (alleen op uitnodiging). Het gaat er immers om hoe Substraatbedrijf Horst in de markt bekend stond, en juist telers die afnemers waren van Substraatbedrijf Horst zijn voor die bijeenkomsten uitgenodigd. Ook als [appellant7] en Sylvan destijds meenden dat er voldoende aanknopingspunten voor fraude waren, hadden zij zich van het publiekelijk (in bijzijn van potentiële afnemers van substraat) uiten daarvan moeten onthouden, temeer omdat Substraatbedrijf Horst de gestelde fraude altijd heeft ontkend. Met Sylvan is het hof van oordeel dat waar de advocaat van [appellant7] namens zijn cliënten beschuldigingen heeft geuit, onvoldoende is gebleken dat deze destijds mede namens Sylvan sprak. Sylvan heeft onderbouwd gesteld dat zij zich (pas) vanaf 21 maart 2017 door deze advocaat heeft laten vertegenwoordigen. Daar sluit op aan dat het Sylvan er blijkens haar correspondentie richting de telers, zoals de brieven van 3 januari 2017 en van 31 januari 2017, aanvankelijk alleen om ging dat zij en het ras Spoppo buiten schot zouden blijven. Weliswaar heeft Sylvan in die laatste brief wel ‘verwezen’ naar Substraatbedrijf Horst, maar zonder een beschuldiging van fraude of oplichting te uiten. 3.18. Het hof volgt [naam1] niet in de stelling dat Sylvan een verbintenis (uit januari 2017) met Substraatbedrijf Horst tot neutraliteit en terughoudendheid niet is nagekomen. Dat een dergelijke afspraak zonder nadere voorwaarden zou zijn gemaakt is niet gebleken. Er ontstond wrevel doordat de heer [naam1] kanttekeningen plaatste bij het NAKtuinbouw-onderzoek toen de conclusies in een gesprek in januari 2017 met hem werden gedeeld en ook nadat het NAKtuinbouw-rapport hem was toegestuurd. Sylvan vond dat dit indruiste tegen de duidelijke afspraak dat zij zich pragmatisch zou opstellen, dat wil zeggen geen stappen zou zetten in verband met reputatieschade of gederfde omzet, en dat Substraatbedrijf Horst zich daartegenover zou inzetten om richting de telers zowel het ras Spoppo als het broed van Sylvan vrij te pleiten als mogelijke veroorzaker van de problematiek (e-mail directeur Sylvan aan de heer [naam1] van 16 februari 2017). Weliswaar is dit laatste gebeurd bij de e-mail aan de telers van de heer [naam1] van 16 februari 2017 (waarin staat dat de problematiek “zonder meer niet” ligt aan het ras Spoppo van Sylvan), maar Substraatbedrijf Horst is het onderzoek van NAKtuinbouw ook daarna (bijvoorbeeld bij e-mail van 20 maart 2017 aan Sylvan) in twijfel blijven trekken. Zij onderschreef ook niet dat er met ander broed dan Spoppo was geënt. Dat Sylvan zich niet neutraal en afstandelijk is blijven opstellen vindt het hof tegen deze achtergrond geen tekortkoming, ook omdat niet is gebleken dat het NAKtuinbouw-onderzoek gebreken vertoont. 3.19. Het voorgaande doet er echter niet aan af dat Sylvan óók kenbaar voor de telers is opgetrokken met [appellant7] toen de beschuldigingen van fraude en/of oplichting werden geuit. Zo heeft de heer [naam4] van Sylvan als getuige verklaard: “ik heb zeker een rol gespeeld in de organisatie van de eerste bijeenkomst met telers op 7 februari 2017. Maar welke rol weet ik niet meer. Er was zo’n noodzaak voor onderling overleg dat ik het parkhotel heb gebeld en een kamer heb gereserveerd”. Bovendien heeft Sylvan [appellant7] en de Telers openlijk ondersteund. In de brief van de advocaat van [appellant7] van 13 februari 2017 aan alle bij Sylvan bekende telers die klant waren van Substraatbedrijf Horst, waarin staat dat er ten minste het vermoeden bestaat van valsheid in geschrifte dan wel oplichting gepleegd door Substraatbedrijf Horst, wordt vermeld dat Sylvan heeft laten weten dat “Sylvan bereid is om de gezamenlijke groep telers die schade hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de handelwijze van Substraatbedrijf Horst ondersteuning te bieden in de vorm van het ook in een gerechtelijke procedure gebruik mogen maken van het rapport van NAK Tuinbouw en het mogen gebruik maken van nadere informatie van de zijde van Sylvan.” Dat deze brief niet mede namens Sylvan is geschreven, laat onverlet dat Sylvan richting de bij haar bekende kring van telers kennelijk bereid was de feitelijke onderbouwing voor de beschuldigingen aan te leveren. Sylvan heeft ook geen afstand van deze brief genomen, en heeft informatie gedeeld ter onderbouwing van de gestelde ‘Spoppo-fraude’. Het gaat dus om méér dan de correspondentie waarin Sylvan zich (alleen) tegenover Substraatbedrijf Horst op het standpunt stelde dat sprake is van fraude. Het hof vindt tegen deze achtergrond dat de rechtbank terecht voor recht heeft verklaard dat [appellant7] én Sylvan onrechtmatig jegens Substraatbedrijf Horst hebben gehandeld door haar publiekelijk te betichten van oplichting en/of fraude. 3.20. Dit brengt met zich dat ook de verklaring voor recht in stand blijft dat [appellant7] en Sylvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Substraatbedrijf Horst heeft geleden en nog zal lijden door de publiekelijke beschuldiging van oplichting en/of fraude. Het hof wijst echter het door [naam1] gevorderde voorschot op de schade van € 800.000 af. Dat er (minstens) schade in deze orde van grootte zou zijn geleden is niet onderbouwd. Substraatbedrijf Horst heeft slechts gesteld dat dit bedrag is gebaseerd op de gederfde omzet over de eerste zes maanden van 2017. Een toelichting waarom dit allemaal ‘schade’ zou zijn die is terug te voeren op de onrechtmatige beschuldiging van fraude ontbreekt. Het hof laat de verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand, nu de aansprakelijkheid voor eventuele schade vaststaat en voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure de enkele mogelijkheid van schade volstaat. Dat haar afnemers minder vertrouwen hadden in Substraatbedrijf Horst als gevolg van de publiekelijke beschuldiging van fraude/oplichting, zoals zij heeft gesteld, maakt de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk. 3.21. Het verbod met dwangsom in r.o. 3.23 en 3.24 van het eindvonnis blijft ook (overwegend) in stand, nu de gestelde fraude in hoger beroep niet is komen vast te staan. Anders dan [appellant7] en Sylvan vindt het hof dit verbod niet te onbepaald. Het hof zal het verbod wel beperken tot uitlatingen die in het openbaar worden gedaan. Het hof ziet niet in welk redelijk belang wordt gediend met het achterwege laten van deze inperking van dit deel van het dictum.