ECLI:NL:GHARL:2024:1597

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.316.717/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8971155) arrest van 5 maart 2024 in de zaak van: Multirisk Diensten B.V. die gevestigd is in Katwijk die hoger beroep heeft ingesteld en die bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie hierna: Multirisk advocaat: mr. R.J. van Velzen, die kantoor houdt in Heiloo tegen [geïntimeerde] B.V. die gevestigd is in [vestigingsplaats] die voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie hierna: [geïntimeerde] advocaat: mr. R.J. Bakker, die kantoor houdt in Naarden 1De verdere procedure bij het hof 1.1 In een arrest van 8 augustus 2023 is een mondelinge behandeling gelast. 1.2 Op 4 december 2023 heeft een (enkelvoudige) mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Van de zitting is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Het hof zal het proces-verbaal lezen in overeenstemming met de brief van 22 januari 2024 van [geïntimeerde] hierover. 1.3 Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 Partijen hebben een overeenkomst gesloten over het plaatsen van advertenties. In de overeenkomst is een bedenktijd opgenomen van 14 dagen waarbinnen de overeenkomst kan worden ontbonden. [geïntimeerde] heeft hier een beroep op gedaan, maar Multirisk verweert zich daartegen en vindt dat haar facturen moeten worden betaald. 2.2 De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in het gelijk gesteld en het hof doet dat ook. Hieronder wordt dit oordeel uitgelegd.

De relevante feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Partijen hebben op 28 februari 2018 een overeenkomst gesloten, genaamd 'Advertentieovereenkomst'. Op grond van deze overeenkomst verplicht [geïntimeerde] zich één jaar lang advertenties af te nemen die worden geplaatst op de website van Multirisk (www.makelaaringrond.nl) tegen een eenmalige vergoeding van € 4.400,- plus € 400,- per maand. Namens Multirisk is de overeenkomst ondertekend door de heer [naam1] . Namens [geïntimeerde] is de overeenkomst ondertekend door haar bestuurder en enig aandeelhouder de heer [naam2] , die woont in [vestigingsplaats] (hierna: [naam2] ). 3.2 Artikel 2 van de overeenkomst luidt voor zover relevant als volgt: "Artikel 2: Bedenktijd/mogelijkheid tot ontbinding 1. Ingeval van colportage heeft aanbieder het recht deze overeenkomst kosteloos, zonder opgave van redenen, te ontbinden, en wel binnen veertien kalenderdagen na ondertekening van deze overeenkomst. Indien aanbieder van deze geboden mogelijkheid gebruik wenst te maken, kan hij/zij schriftelijk [...] of per e-mail [...] binnen genoemde termijn de overeenkomst ontbinden/annuleren. [...]" 3.3 Multirisk heeft in totaal voor € 9.200,- gefactureerd aan [geïntimeerde] , die niets heeft betaald. [geïntimeerde] is van mening dat zij Multirisk niets verschuldigd is en beroept zich hierbij op een aan Multirisk geadresseerde e-mail, verzonden op 12 maart 2018, met als bijlage een op 12 maart 2017 gedateerde brief, met voor zover relevant de volgende inhoud: "Geachte heer [naam1], Hierbij zeg ik het contract per omgaande met u op. Ik doe hierbij niet alleen een beroep op de bedenktijd, maar ook op het niet ontvangen van een voorbeeld opzegging, advertentievoorwaarden en conciderans. [...] [naam2] " 3.4 Vervolgens heeft Multirisk bij de kantonrechter in conventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het alsnog betalen van de facturen, met bijkomende vorderingen. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen en Multirisk veroordeeld in de proceskosten. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] is eveneens afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.5 Multirisk heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar (oorspronkelijk conventionele) vorderingen en een veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Multirisk heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis. Zij heeft daartoe twee grieven aangevoerd, die erop neerkomen dat [geïntimeerde] als onderneming zich niet kan beroepen op artikel 2 van de overeenkomst en dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] de overeenkomst tijdig heeft geannuleerd. [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk hoger beroep aangetekend en vorderingen ingesteld voor het geval het hof oordeelt dat de overeenkomst door [geïntimeerde] niet rechtsgeldig is ontbonden. Over en weer hebben partijen gevorderd dat de ander in de proceskosten wordt veroordeeld, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.6 Nu partijen het niet eens zijn over de toepasselijkheid van artikel 2 van de overeenkomst, zal het hof die bepaling moeten uitleggen. Daarbij is van belang de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. 3.7 Het opschrift van het artikel duidt op een bedenktijd met een daaraan gekoppelde mogelijkheid tot ontbinding. In het opschrift wordt hierbij geen onderscheid gemaakt tussen een consument en een onderneming (of andere contract sluitende entiteiten). Ook in de tekst van de bepaling is niet vermeld dat de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden of te annuleren, beperkt is tot consumenten. Volgens Multirisk, zo begrijpt het hof, ligt dat echter besloten in de woorden 'Ingeval van colportage'. Wat onder 'colportage' moet worden verstaan, is in de overeenkomst echter nergens uitgelegd. De Colportagewet is vervallen per 13 juni 2014, zodat Multirisk geen steun kan ontlenen aan wettelijke definitiebepalingen voor haar opvatting dat [geïntimeerde] zich niet kan beroepen op artikel 2 lid 1 van de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat de heer [naam1] in het gesprek op 28 februari 2018 voorafgaand aan de ondertekening duidelijk heeft uitgelegd aan [naam2] dat de bedenktermijn niet geldt voor [geïntimeerde] als rechtspersoon of als zakelijk handelde partij. Daarbij in aanmerking nemend dat de overeenkomst door Multirisk is opgesteld, oordeelt het hof dat voor zover artikel 2 van de overeenkomst onduidelijk is, dit niet in het nadeel van [geïntimeerde] mag worden uitgelegd. 3.8 Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] zich kan beroepen op de bedenktijd met de daaraan gekoppelde ontbindingsmogelijkheid. De vraag is vervolgens of dit beroep slaagt. 3.9 Het hof merkt daarbij allereerst op dat de datering van de e-mail van [naam2] (zie 3.3) duidelijk op een vergissing berust en dat in plaats van "12 maart 2017" gelezen moet worden "12 maart 2018". De inhoud van de e-mail laat weinig ruimte voor twijfel: [naam2] beroept zich namens [geïntimeerde] op de contractuele bedenktijd van artikel 2 lid 1 en zegt de overeenkomst op (lees: ontbindt deze). 3.10 Het partijdebat spitst zich met name toe op de vraag of deze e-mail tijdig is ontvangen door Multirisk. Het hof overweegt als volgt. 3.11 Maatstaf voor de beoordeling van de vraag of de ontbindingsverklaring van [geïntimeerde] door Multirisk is ontvangen is wat de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 14 juni 2013 over artikel 3:37 lid 3 BW. Dat komt erop neer, voor zover nu van belang, dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. In een zakelijke relatie kan in beginsel de mededeling worden gezonden naar het zakelijke adres maar ook het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt. De stelplicht – en zo nodig de bewijslast – over de tijdige ontvangst van de ontbindingsverklaring rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] . 3.12 De e-mail van [naam2] is gericht aan “Makelaar in Grond | Multirisk Diensten B.V.”. Uit de door Multirisk overgelegde printscreen van haar mailbox maakt het hof op dat dit een alias is van het mailadres “info@makelaaringrond.nl”. In de stellingen van Multirisk is niet te lezen dat zij geen gebruik maakt van dat mailadres en die alias. In de dagvaarding van 6 januari 2021 heeft Multirisk in dat verband zonder voorbehoud gesteld “Bij brief d.d. 12 maart 2018 heeft gedaagde de overeenkomst tussentijds getracht op te zeggen” en vervolgens deze brief als productie bijgevoegd, maar niet de mail waarmee die brief is verzonden. Multirisk heeft vervolgens niet gesteld dat de ontbindingsverklaring van [geïntimeerde] niet tijdig zou zijn ontvangen. Dat heeft Multirisk ook niet gedaan in de daaraan voorafgegane correspondentie en evenmin nadat [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in de procedure bij de kantonrechter als productie G3 een afdruk van de e-mail in de procedure heeft gebracht, waarop is vermeld dat deze is verstuurd op 12 maart 2018 om 09:41 uur. Multirisk heeft daarna nog twee processtukken ingediend (antwoordconclusie in incident van 28 april 2021 en akte overleggen producties 10 t/m 14) waarin (het moment van) de ontvangst van de e-mail en de brief onbesproken is gelaten. Pas één dag voor de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 28 september 2021 stuurt Multirisk een ongenummerde productie in (printscreen van de mailbox) waaruit zou moeten blijken dat de e-mail van [naam2] niet eerder dan 26 maart 2018 door Multirisk is ontvangen. De kantonrechter is aan die stelling van Multirisk – naar het hof begrijpt als onvoldoende onderbouwd – voorbijgegaan. 3.13 In hoger beroep heeft Multirisk haar standpunt dat [naam2] zich te laat heeft beroepen op ontbinding nader onderbouwd met verklaringen van de heer [naam3] van 12 oktober 2022 (productie H2) en 15 mei 2023 (productie H8). [naam3] is verbonden aan Kicta, gevestigd in Maarssen, en opgenomen in het Landelijk Register Gerechtelijk Deskundigen. Uit de verklaringen van [naam3] blijkt allereerst dat hij niet de op 12 maart 2018 gedateerde e-mail heeft onderzocht die [naam2] stelt te hebben verstuurd, maar alleen de e-mail die volgens Multirisk door haar op 26 maart 2018 is ontvangen. Naar het hof begrijpt, heeft zijn onderzoek eruit bestaan de route te achterhalen die de e-mail van 26 maart 2018 heeft afgelegd. Volgens de eerste verklaring van [naam3] is de mail afkomstig van een server die bij KPN hoort. [geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd en met stukken onderbouwd dat dit niet juist kan zijn en dat de door haar gebruikte mailserver door een andere organisatie dan KPN wordt beheerd. In zijn aanvullende verklaring heeft [naam3] de onjuistheid van zijn stelling dat de mail van 26 maart 2018 afkomstig is van een door KPN beheerde mailserver erkend. Van welke mailserver die mail dan wel afkomstig is, kan het hof niet opmaken uit die aanvullende verklaring. De in beide verklaringen voorkomende slotopmerking van [naam3] dat niet met zekerheid valt vast te stellen dat het bericht door het spamfilter gekomen is en daadwerkelijk op de e-mailapplicatie van de ontvanger terechtgekomen is, roept daarnaast de nodige vragen op die niet beantwoord worden. Al met al kan niet worden vastgesteld of de e-mail die op 26 maart 2018 door Multirisk zou zijn ontvangen, afkomstig is van [naam2] . Anders dan Multirisk ingang wil doen vinden, is met deze verklaringen dan ook niet voldoende onderbouwd dat de op 12 maart 2018 gedateerde e-mail van [naam2] niet tijdig is ontvangen door Multirisk. 3.14 Alles afwegend is het hof van oordeel dat Multirisk onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] tijdig een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat [geïntimeerde] dit tijdig heeft gedaan. 3.15 Hieruit volgt de conclusie dat de overeenkomst tussen partijen op 12 maart 2018 is ontbonden, als gevolg waarvan Multirisk en [geïntimeerde] over en weer niets van elkaar te vorderen hebben. Hierop stuiten de grieven af. De overige stellingen en verweren van partijen kunnen onbesproken blijven. Over het incidenteel hoger beroep hoeft het hof geen beslissing te geven, omdat de voorwaarde waaronder dat is ingesteld, niet is vervuld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: 4.1 bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 13 oktober 2021; 4.2 veroordeelt Multirisk tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : € 783,- aan griffierecht, € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II); 4.3 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.4 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.5 wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, M.E.L. Fikkers en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 maart 2024. ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, ro. 3.3.2. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.