ECLI:NL:GHARL:2024:1561

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.333.253 zaaknummer rechtbank Gelderland 10464443 beschikking van 4 maart 2024 in de zaak van: [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als verzoeker, verweerder in het tegenverzoek hierna: [appellant] advocaat: mr. A. Tel tegen Wiejelo Equipment B.V. die is gevestigd in Apeldoorn die ook hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als verweerder, verzoeker in het tegenverzoek hierna: Wiejelo advocaat: mr. J.J.M. Melissen 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, op 12 juli 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Wiejelo heeft ook hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. 1.2 Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: het beroepschrift, op de griffie binnengekomen op 9 oktober 2023 het verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep het verslag (proces-verbaal) van de op 7 februari 2024 gehouden mondelinge behandeling. 2De kern van de zaak 2.1 [appellant] is bij Wiejelo in dienst geweest als monteur buitendienst. Wiejelo heeft [appellant] op staande voet ontslagen. [appellant] is het daarmee niet eens en heeft de kantonrechter verzocht het ontslag te vernietigen met (deels subsidiaire) nevenverzoeken, en ook om Wiejelo te veroordelen tot betaling van € 13.501,80 bruto aan achterstallig salaris. Wiejelo heeft voorwaardelijk om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, voor het geval dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou zijn. 2.2 De kantonrechter heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag afgewezen en Wiejelo veroordeeld tot betaling van € 9.500,- bruto aan achterstallig salaris. Op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van Wiejelo hoefde hiermee niet meer te worden beslist. 2.3 Het doel van het hoger beroep van [appellant] is dat het hof het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig oordeelt en zijn verzoeken alsnog toewijst. Wiejelo verzoekt in het incidenteel hoger beroep om [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren en om het verzoek tot betaling van achterstallig salaris (deels) af te wijzen.

3.1 Het hof oordeelt dat [appellant] ontvankelijk is in zijn verzoek en dat de kantonrechter dat verzoek onterecht heeft afgewezen: het ontslag op staande voet is volgens het hof niet terecht gegeven. Het hof gaat niet over tot herstel van de arbeidsovereenkomst en wijst de verzoeken van [appellant] tot betaling van vergoedingen gedeeltelijk toe. De beslissing van de kantonrechter tot betaling van achterstallig salaris blijft in stand. De beslissing van het hof wordt hierna uitgelegd. de achtergrond van de zaak 3.2 Wielejo is volgens een uittreksel uit de Kamer van Koophandel een groothandel in technische producten. Zij verhandelt onder meer automatische blussystemen. Wiejelo had oorspronkelijk twee eigenaar/directeuren: de heer [naam1] en de heer [naam2] . Eind 2020/begin 2021 wordt Wiejelo opgesplitst in Wiejelo Industrial en Wiejelo. [naam2] wordt directeur-eigenaar van de eerstgenoemde onderneming en [naam1] van de laatstgenoemde. Het splitsingsproces verloopt moeizaam. Onderdeel van de afspraken die uiteindelijk zijn gemaakt is dat [naam1] en [naam2] elkaars agenda en e-mails kunnen blijven inzien. 3.3 [appellant] treedt op 14 maart 2019 in dienst bij Wiejelo. [appellant] geniet op dat moment een WIA-uitkering en de loonbetalingsverplichting van Wiejelo wordt overgenomen door het UWV als hij ziek zou worden (no-riskpolis). De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding en een verbod tot het verrichten van nevenactiviteiten. [appellant] wordt op 2 maart 2022 ziek. In december 2022 schrijft de arbo-arts in de eerstejaarsevaluatie dat sprake is van werkgerelateerde problematiek (er is dan al een mediation geweest) en wordt geadviseerd te focussen op re-integratie in het tweede spoor. In februari 2023 rapporteert de arbeidsdeskundige dat werkgever en werknemer geen vertrouwen meer hebben in elkaar en dat zij beiden geen heil zien in terugkeer van [appellant] bij Wiejelo. Volgens de arbeidsdeskundige is het eigen werk niet passend en kan het vervolgtraject via een spoor 2 re-integratie in gang gezet worden. 3.4 Wiejelo en [appellant] corresponderen in februari over de eerstejaarsevaluatie en het plan van aanpak. Wiejelo nodigt [appellant] bij e-mail van 20 februari 2023 uit voor een gesprek over die stukken op 23 februari 2023. Wiejelo is er dan (via de mailbox van [naam2] ) achtergekomen dat [appellant] mogelijk in Engeland is. [appellant] reageert niet op de e-mail. De directeur van Wiejelo, [naam1] , gaat op 22 februari 2023 langs bij het huis van [appellant] . [appellant] is er niet en zijn echtgenote zegt dat hij mogelijk bij vrienden is. Wiejelo sommeert [appellant] om op 23 februari 2023 op kantoor te verschijnen. Bij e-mail van 22 februari 2023 (23.39u) reageert [appellant] dat hij daartoe niet in staat is. Hierop nodigt Wiejelo [appellant] schriftelijk uit voor een gesprek op 24 februari 2023. In de brief staat dat sprake is van een mogelijk ontslagvoornemen, omdat haar berichten hebben bereikt dat [appellant] niet in Nederland is en in strijd handelt met de regels voor een zieke werknemer en met essentiële verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 3.5 De volgende ochtend verschijnt [appellant] bij Wiejelo voor dit gesprek. De advocaat van Wiejelo is daarbij aanwezig. Wiejelo ( [naam1] ) houdt [appellant] voor dat hem bekend is geworden dat [appellant] met zijn ex-compagnon [naam2] bij een concurrent van Wiejelo, Jactone, in Engeland is geweest. Wiejelo ontslaat [appellant] bij brief van 24 februari 2023 op staande voet. is ontvankelijk in zijn verzoeken 3.6 Anders dan Wiejelo meent heeft [appellant] belang bij zijn verzoeken in verband met het ontslag op staande voet. Vaststaat dat [appellant] na het ontslag een Ziektewetuitkering van het UWV ontvangt. Hij leidt daardoor geen inkomensschade. Maar dat neemt niet weg dat hij belang heeft bij zijn verzoek, alleen al omdat hij door het ontslag re-integratiemogelijkheden in het tweede spoor misloopt.ontslag op staande voet is niet terecht 3.7 Dat betekent dat het hof moet beoordelen of het ontslag terecht is gegeven. Ontslag op staande voet is een ingrijpend middel om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Er moet sprake zijn van een dringende reden, bestaande uit gedragingen van [appellant] die zo ernstig zijn dat van Wiejelo in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Om het ontslag op staande voet geldig te laten zijn, moet het ontslag daarnaast onverwijld zijn gegeven en moet de dringende reden ervoor onverwijld worden meegedeeld. Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag moet het hof rekening houden met alle omstandigheden van het geval, en de aard en de ernst van de dringende reden afwegen tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 3.8 De dringende redenen die Wiejelo aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd zijn vastgelegd in de brief van 24 februari 2023. Daarin noemt Wiejelo vier redenen, die volgens haar ieder afzonderlijk maar ook in samenhang een dringende reden vormen om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. De redenen zijn, kort gezegd:1. [appellant] is tijdens zijn ziekteverzuim zonder toestemming van Wiejelo naar Engeland afgereisd, heeft daar verbleven en heeft tijdens het gesprek van 24 februari 2023 niet aangegeven of die constatering juist is en of dit als vakantie moet worden beschouwd;2. [appellant] is van 20 tot en met 23 februari in Engeland meerdere dagen en uren per dag aanwezig geweest bij een concurrent van Wiejelo, Jactone; dit is in strijd met de essentiële verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst;3. [appellant] is tijdens zijn bezoek vergezeld door [naam2] ; 4. door geen opening van zaken te geven over deze punten heeft [appellant] de vertrouwensband onherstelbaar geschaad. 3.9 [appellant] betwist niet dat hij van 20 tot en met 23 februari 2023 samen met [naam2] in Engeland is geweest en dat hij daar (in elk geval gedeeltelijk) producttrainingen heeft bijgewoond van de onderneming Jactone. [naam2] had [appellant] daarvoor begin februari uitgenodigd en heeft hem, [appellant] , bij Jactone aangekondigd als “colleague”. [appellant] heeft zijn voorgenomen bezoek niet vooraf gemeld aan Wiejelo of aan de arbodienst. Hiermee staan de redenen onder 1 tot en met 3 vast. Het hof oordeelt dat dat ook geldt voor het onder 4 vermelde feit. Op de mondelinge behandeling heeft [appellant] verklaard dat hij tijdens het gesprek van 24 februari 2023 (anders dan in het beroepschrift staat) gezegd heeft dat wat hij had gedaan privé was. Hij heeft dus, daarnaar gevraagd, geen opening van zaken gegeven. Het hof begrijpt dat deze handelwijze Wiejelo in het verkeerde keelgat is geschoten. Het hof oordeelt niettemin dat de redenen niet zodanig ernstig zijn, ook niet als deze in onderlinge samenhang worden bezien, dat die als een dringende reden in de zin van de wet worden aangemerkt. Daarvoor is het volgende van belang. 3.10 Het gaat om een werknemer die al geruime tijd ziek was. De arbeidsverhouding stond onder druk en mediation was ingezet zonder resultaat. Beide partijen zagen terugkeer bij Wiejelo niet meer als een reële optie en de re-integratie in het tweede spoor zou worden ingezet. Voorafgaand aan de reis naar Engeland waren partijen met elkaar in contact over de eerstejaarsevaluatie. Wiejelo is naar haar eigen zeggen op 20 februari 2023 via de mailbox van [naam2] op de hoogte gekomen van de reis van [appellant] . Het had voor de hand gelegen om op dat moment [appellant] rechtstreeks te benaderen met de vraag of dat juist was en te vragen naar de achtergrond. Wiejelo heeft in plaats daarvan direct een detectivebureau ingeschakeld (hierdoor wetende dat hij in Engeland was), [appellant] uitgenodigd om het plan van aanpak te komen ondertekenen en hem vervolgens thuis opgezocht.

3.20 Het hoger beroep van [appellant] slaagt grotendeels. Dat betekent dat Wiejelo in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld en wordt veroordeeld in de proceskosten. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Omdat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, is Wiejelo de in het ongelijk gestelde partij en moet zij ook de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter dragen. Het incidenteel hoger beroep van Wiejelo slaagt niet. Het hof zal daar geen kostenveroordeling aan verbinden, omdat [appellant] geen aparte proceshandelingen heeft verricht in dat hoger beroep. 3.21 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 4.1 vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 12 juli 2023; 4.2 veroordeelt Wiejelo tot betaling aan [appellant] :- € 5.452,64 bruto aan transitievergoeding, - € 4.716,25 bruto aan schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, - € 4.000,- bruto aan billijke vergoeding,deze bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid daarvan; 4.3 veroordeelt Wiejelo tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] : tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 693,- aan griffierecht € 792,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x tarief tot € 20.000) en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: € 343,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief II); 4.4 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.5 verklaart de veroordelingen in deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad; 4.6 wijst af wat anders of meer door [appellant] is verzocht; 4.7 verwerpt het hoger beroep van Wiejelo. Deze beschikking is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, G.A. Diebels en H.J.H. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2024. HR 8 februari 2018, ECLI:NL:HR:2019:203. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Deze handelwijze die, zo bleek op de mondelinge behandeling bij het hof, mogelijk is ingegeven door de achterdocht die Wiejelo had ten opzichte van [naam2] , heeft de kwestie onnodig laten escaleren. Want hoewel het juist is dat [appellant] toestemming had moeten vragen voor het voorgenomen bezoek, is het nalaten daarvan op zichzelf niet een heel ernstige overtreding van zijn (re-integratie)verplichtingen ten opzichte van Wiejelo. Een loonstop had voor deze overtreding meer voor de hand gelegen. 3.11 Wiejelo tilt zwaar aan het feit dat [appellant] met [naam2] is meegegaan en dat hij een producttraining bij Jactone heeft gevolgd. Zoals de kantonrechter heeft overwogen vormt de handelwijze van [appellant] geen overtreding van het concurrentie- of relatiebeding, omdat de tekst van die bedingen daarop niet ziet. Ook als wordt aangenomen dat Jactone een concurrent van Wiejelo is (partijen verschillen daarover van mening), heeft Wiejelo niet onderbouwd in hoeverre zij in haar belangen is of wordt geschaad doordat [appellant] heeft deelgenomen aan de producttraining. Wiejelo wijst op een e-mail uit december 2022 van [naam2] aan [appellant] , waarin eerstgenoemde uitgebreid ingaat op zijn (visie op zijn) onderneming. Maar niet is gebleken dat [appellant] daar iets mee heeft gedaan en evenmin dat er sprake is van plannen van [appellant] om met [naam2] in zee te gaan of anderszins Wiejelo concurrentie aan te doen. Daar komt bij dat Wiejelo niet heeft weersproken dat [appellant] en [naam2] (via de vader van [appellant] ) ook al jarenlang een persoonlijke/vriendschappelijke band met elkaar hebben. In die omstandigheden is het gegeven dat [appellant] met [naam2] op reis ging geen verzwarende omstandigheid, ook al begrijpt het hof dat Wiejelo daar, gezien de verhoudingen tussen [naam1] en [naam2] , moeite mee had. Ook het feit dat [appellant] arbeidsongeschikt was en volgens het verslag van de bedrijfsarts bijna geen energie had en rust nodig had maakt de ondernomen reis naar Engeland niet extra verwijtbaar, zoals Wiejelo betoogt. Wiejelo stelt namelijk niet dat hierdoor de re-integratie van [appellant] werd belemmerd, en dat valt bij een korte reis als waar het hier om gaat ook niet in te zien. [appellant] legt daarentegen een verklaring van zijn behandelend psychotherapeut over waaruit blijkt dat deze het “uitstapje naar Engeland” bevorderend vond voor het herstel van [appellant] . 3.12 Onderaan de streep blijft dus ten aanzien van de ontslaggronden 1 tot en met 3 over dat het hof onderschrijft dat [appellant] zijn voorgenomen reis van te voren aan Wiejelo of de bedrijfsarts had moeten voorleggen, maar het hof oordeelt dit nalaten niet zo ernstig dat sprake is van een dringende reden. 3.13 Wiejelo legt aan het ontslag ook ten grondslag dat [appellant] in het gesprek van vrijdag 24 februari 2023, toen hij werd geconfronteerd met de (naar het hof aanneemt uit het detectiverapport gebleken) bevindingen van Wiejelo over zijn verblijf, geen opening van zaken heeft gegeven. In plaats daarvan heeft [appellant] zijn bezigheden als privé betiteld en geen toelichting gegeven. Het hof beoordeelt ook dit verwijt in de omstandigheden van het geval en bezien in samenhang met de andere verwijten niet als een dringende reden. [appellant] heeft gehoor gegeven aan de sommatie om te komen praten. Hij is daarvoor eerder teruggevlogen uit Engeland. Hij wist dat het gesprek ging over het voornemen van Wiejelo om hem te ontslaan. Hij wist echter niet dat naast [naam1] ook de advocaat van Wiejelo aanwezig was. [appellant] had zelf geprobeerd om via zijn rechtsbijstandverzekeraar zich te laten bijstaan door een deskundige, maar dat was op die korte termijn niet te realiseren, zo heeft [appellant] tijdens het gesprek ook gezegd. Dat [appellant] in die setting geen opening van zaken heeft gegeven is, hoewel wellicht niet verstandig, niet een zo zwaar verwijt dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dat wordt niet anders doordat [appellant] tijdens het gesprek de gelegenheid kreeg om zijn contactpersoon bij de verzekeraar te bellen of eventueel het gesprek te verplaatsen naar (bijvoorbeeld) maandag. [appellant] zag dit toen niet als haalbare mogelijkheden om zich alsnog van rechtsbijstand te voorzien en voelde zich onder druk gezet, zo heeft hij op de mondelinge behandeling verklaard. 3.14 Een ontslag op staande voet is een zeer ingrijpend middel. Uit de eerder genoemde verklaring van de psychotherapeut blijkt ook dat het ontslag [appellant] , die traumagerelateerde problematiek heeft, zwaar heeft getroffen. Het hof oordeelt dat de [appellant] weliswaar verwijten te maken zijn, zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen, maar dat in de omstandigheden van het geval deze verwijten, elk op zich of in onderlinge samenhang, geen dringende reden opleveren. Het ontslag is dus niet rechtsgeldig en de kantonrechter heeft ten onrechte het verzoek tot vernietiging van het ontslag afgewezen. Dat betekent dat het hoger beroep in zoverre slaagt. de verzoeken van [appellant] 3.15 Gezien de door het hof op de mondelinge behandeling vastgestelde ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen zal het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet worden toegewezen. Daarom hoeft het voorwaardelijke verzoek van Wiejelo niet alsnog behandeld te worden. [appellant] verzoekt subsidiair om de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. 3.16 Nu Wiejelo de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan de op grond van de wet (artikel 7:672 lid 2 BW) geldende opzegtermijn, heeft [appellant] aanspraak op uitbetaling van de gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging van lid 11 van dat artikel. De hoogte van het door [appellant] berekende bedrag is door Wiejelo niet betwist, zodat dat toewijsbaar is (€ 4.716,25 bruto). 3.17 Volgens Wiejelo is zij geen transitievergoeding verschuldigd, omdat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Zoals hiervoor is overwogen rechtvaardigen de verwijten aan het adres van [appellant] geen ontslag op staande voet. Het hof oordeelt, onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen, dat de verweten gedragingen ook niet ernstig verwijtbaar zijn in de hiervoor bedoelde zin. [appellant] heeft dus aanspraak op de transitievergoeding. De hoogte daarvan (€ 5.452,64 bruto) is door Wiejelo niet betwist. Dit bedrag wordt toegewezen. 3.18 [appellant] verzoekt om € 50.000,- aan billijke vergoeding. Nu het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen en herstel niet aan de orde is, kan het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toekennen. Het gaat hier niet om een vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar om een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding neemt het hof tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zonder het ontslag zou zijn geëindigd, mogelijk al door tussentijdse ontbinding maar in elk geval door opzegging na het verstrijken van 104 weken arbeidsongeschiktheid. Verder is van belang dat [appellant] geen inkomensschade lijdt door het ontslag op staande voet, omdat hij op grond van de no risk-polis recht op een uitkering via het UWV heeft. Wel heeft [appellant] re-integratiemogelijkheden in het tweede spoor misgelopen en heeft het ontslag een zware impact op hem gehad.