ECLI:NL:GHARL:2024:1521

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.329.906 (zaaknummer rechtbank Overijssel 277112) beschikking van 29 februari 2024 inzake [verzoekster] , wonende in [woonplaats1] (Duitsland),verzoekster in hoger beroep, verder te noemen: de moeder, advocaat: mr. L.L. van Dijk in Enschede, en [verweerder] , wonende in [woonplaats2] , verweerder in hoger beroep, verder te noemen: de vader, advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon in Heerlen. Als overige belanghebbende is aangemerkt: de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Overijssel, gevestigd in Hengelo (O), verder te noemen: de GI.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 27 juli 2022 en 20 april 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 20 april 2023 wordt hierna ook genoemd: de bestreden beschikking.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met producties, ingekomen op 18 juli 2023; - het verweerschrift met producties; - een journaalbericht namens de moeder van 9 januari 2024 met producties; - een journaalbericht namens de vader van 11 januari 2024 met producties. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 23 januari 2024 plaatsgevonden. Aanwezig waren: - de moeder, haar advocaat en een tolk in de Duitse taal; - de vader en zijn advocaat; - twee vertegenwoordigers van de GI en - een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad).

3.1 De moeder en de vader hebben een relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van: - [de minderjarige1] , geboren [in] 2015 en - [de minderjarige2] , geboren [in] 2017, gezamenlijk verder ook te noemen: de kinderen. De ouders hebben samen het gezag over de kinderen. Na de beëindiging van hun samenleving eind 2021 hebben zij geen ouderschapsplan opgesteld. Beide ouders hebben bij de rechtbank verzoeken ingediend om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hen te bepalen als ook een zorgregeling te bepalen met de andere ouder. 3.2 Bij tussenbeschikking van 27 juli 2022 heeft de rechtbank: - de raad verzocht een onderzoek in te stellen en de rechtbank te rapporteren en te adviseren over de voor de kinderen meest wenselijke hoofdverblijfplaats en zorg- en contactregeling (hierna ook: de zorgregeling); - als voorlopige zorg- en contactregeling vastgesteld de regeling zoals die door Veilig Thuis Twente in het mailbericht van 12 april 2022 (productie 14 van de vader bij brief van zijn advocaat van 21 juni 2022) is vastgelegd en - is iedere verdere beslissing aangehouden. 3.3 Bij beschikking van 14 juni 2023 heeft de kinderrechter de kinderen onder toezicht gesteld van de GI, voor de duur van een jaar, tot 14 juni 2024. 4De omvang van het geschil 4.1 Tussen de ouders zijn in geschil de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de zorgregeling. 4.2 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: - bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader zal zijn en - de navolgende zorgregeling vastgesteld:  [de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven wekelijks van maandag na schooltijd tot woensdag voor schooltijd bij de moeder. Van woensdag na schooltijd tot vrijdag voor schooltijd verblijven de kinderen bij de vader; de even weken verblijven de kinderen van vrijdag na schooltijd tot maandagochtend voor schooltijd bij de vader; de oneven weken verblijven de kinderen van vrijdag na schooltijd tot maandagochtend voor schooltijd bij de moeder; de wisselingen vinden op school plaats en de vakanties en feestdagen worden in onderling overleg bij helfte verdeeld. 4.3 De moeder komt met twee grieven in hoger beroep. De eerste grief richt zich tegen de vastgestelde hoofdverblijfplaats en de tweede grief tegen de vastgestelde zorgregeling. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zo mogelijk of nodig uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vader af te wijzen en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar zal zijn en een zorgregeling vast te stellen waarbij de kinderen eens per twee weken van vrijdagmiddag uit school tot en met maandagochtend naar school bij de vader verblijven, kosten rechtens. 4.4 De vader voert verweer en vraagt het hof de verzoeken van de moeder in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Rechtsmacht en toepasselijk recht 5.1 Het hof onderschrijft na ambtshalve toetsing het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de rechtsmacht zoals weergegeven in de beschikking van 27 juli 2022 en de beschikking van 20 april 2023. Ten aanzien van het toepasselijk recht zijn geen grieven opgeworpen, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen. Wettelijk criterium 5.2 Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten:a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken en b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. Hoofdverblijfplaats Het standpunt van de moeder 5.3 Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats stelt de moeder zich, samengevat, op het standpunt dat het niet in het belang van de kinderen is dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben. Vanaf hun geboorte had de moeder (grotendeels) alleen de zorg voor de kinderen omdat de vader meermaals voor langere tijd in het buitenland of door de weeks op de kazerne verbleef. Zij verbleven in die perioden dan in de woning bij de moeder in [woonplaats1] en verbleven alleen incidenteel samen met de moeder in de woning van de vader in [woonplaats2] . De kinderen zijn volledig geworteld in [woonplaats1] . Zij hebben daar hun sociale leven. Het is ook de wens van de kinderen om bij de moeder te wonen. De moeder maakt zich ernstig zorgen over de vraag of de vader de verantwoordelijkheid als hoofdverzorger van de kinderen wel aan kan, onder andere in combinatie met zijn fulltime baan bij [naam1] . De vader heeft de hulp van zijn ouders nodig om de kinderen op te vangen of om de kinderen te brengen naar of te halen van school. De kinderen hebben dan vaak geen ruimte om af te spreken met klasgenoten. Verder maakt de moeder zich zorgen over de opvoedvaardigheden van de vader omdat hij tot voor kort simpelweg niet voor de kinderen heeft gezorgd en daardoor naar de mening van de moeder (mogelijk) niet kan aansluiten bij hun behoeften. De moeder haalt en brengt de kinderen altijd zelf van en naar school en de kinderen hebben bij haar wel mogelijkheden om te spelen met klasgenoten. Zij kunnen op dezelfde school blijven als hun hoofdverblijfplaats bij de moeder wordt bepaald. De school ligt op nog geen kwartier rijden van het huis van de moeder. De hulpverlening voor de kinderen en de ouders kan ook vanuit Duitsland worden geregeld en hoeft niet per se een complicerende factor te zijn. Het van de grond krijgen van de geadviseerde hulpverlening in Nederland kan en mag naar de mening van de moeder in ieder geval niet de reden zijn om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij vader te bepalen. Het standpunt van de vader 5.4 De vader stelt zich, samengevat, op het standpunt dat de rechtbank terecht de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem heeft bepaald. De kinderen hebben altijd hun gewone verblijfplaats in Nederland gehad. De kinderen verbleven altijd tezamen met de ouders in [woonplaats2] en gingen van daaruit naar school, hobby's en andere activiteiten. Van geworteld zijn in Duitsland is geen sprake. De vader verwijst in dat verband ook naar het oordeel van de Duitse rechter die zich onbevoegd heeft verklaard omdat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. De moeder creëert nu praktische problemen door de kinderen in Duitsland voor van alles in te schrijven. De vader betwist dat hij de zorg voor de kinderen niet aankan. De zorg voor de kinderen is prima te combineren met zijn werkzaamheden. De vader is heel actief op school en de sporten van de kinderen. De kinderen zijn heel graag bij hem. Voor zover de kinderen bij de moeder al het tegendeel zouden zeggen, dan komt dat voort uit loyaliteit richting de moeder. De vader wil de zorg voor de kinderen delen met de moeder, maar andersom wil de moeder zijn rol minimaliseren. Zij beïnvloedt de kinderen daar ook mee. Inmiddels is een ondertoezichtstelling van de kinderen uitsproken in Nederland, omdat de noodzakelijke hulpverlening in het vrijwillig kader niet van de grond kwam. Ook in het belang van de ondertoezichtstelling en de mogelijkheden van de jeugdbeschermers om het nodige te doen in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , is hoofdverblijfplaats van de kinderen in Nederland van belang. Het standpunt van de GI 5.5 De GI heeft op de mondelinge behandeling verteld dat zij meerdere keren met de kinderen hebben gesproken, zowel bij de vader als bij de moeder thuis. De kinderen zeggen dat zij zich verbonden voelen met Duitsland. De GI ziet wel dat de kinderen klem zitten tussen de ouders en bang zijn iets te zeggen wat de ouders verkeerd kunnen opvatten. De kinderen zeggen dat zij het het fijnst hebben bij de moeder. Het advies van de raad 5.6 De raad heeft geen advies gegeven over de hoofdverblijfplaats van de kinderen. Volgens de raad zijn kinderen van zes en acht jaar oud niet bezig met hun hoofdverblijfplaats en kunnen ze daarover niets zeggen. De raad maakt zich er vooral zorgen over dat de ouders nog steeds met elkaar vechten en niet beseffen dat de kinderen daardoor steeds verder klem komen te zitten. Het is veel belangrijker dan de vaststelling van de hoofdverblijfplaats dat de ouders praktische afspraken maken over bijvoorbeeld de plaats waar de kinderen sporten.

5.7 Het hof moet bij zijn beslissing afwegen welke hoofdverblijfplaats in het belang van de kinderen het meest wenselijk is. In die afweging wordt al het voorgaande betrokken. Evenals de rechtbank oordeelt het hof het in het belang van de kinderen dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben. Het hof overweegt daartoe als volgt. 5.8 Uit het raadsrapport van 3 februari 2023 blijkt dat sprake is van een veilige en voorspelbare opvoedingsomgeving voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] als zij met beide ouders een frequent en fijn contact hebben en als zij weten en ervaren dat zij van beide ouders mogen houden. De raad vindt dat de beide ouders een grote rol in het leven van de kinderen dienen te houden. Uit de stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling is besproken blijkt dat de moeder geen gelijkwaardige rol voor de vader ziet weggelegd. De vader daarentegen is wel in staat de moeder een gelijkwaardige rol te geven in het leven van de kinderen. Dat de vader pas sinds het verbreken van de relatie een grote rol in de opvoeding speelt, zoals de moeder stelt, maakt, als dat al zo is, het oordeel van het hof niet anders. Er zijn geen contra-indicaties gebleken om af te wijken van het wettelijke uitgangspunt dat ouders een gelijkwaardige positie hebben in de verzorging en opvoeding van hun kinderen. De zorgen die de moeder heeft over de opvoedingscapaciteiten van de vader worden door betrokken professionals niet gezien. In voormeld raadsrapport staat dat niet is gebleken dat de kinderen zich niet prettig zouden voelen bij de vader of dat zij een mindere band ervaren. Bovendien is niet gebleken dat de vader niet in staat zou zijn om op een adequate manier het contact en de opvoeding vorm te geven. Het bezwaar van de moeder dat de vader vanwege werk niet altijd zelf direct beschikbaar is voor de kinderen, maakt de vader niet ongeschikt als opvoeder. Een ouder is immers ook verplicht te voorzien in de kosten van zijn kind. Het is dan ook niet ongebruikelijk voor een ouder die inkomen verwerft dat er af en toe hulp van derden wordt ingeschakeld. Het argument van de moeder dat de kinderen geworteld zijn in [woonplaats1] gaat niet op, aangezien de kinderen inmiddels in elk geval al bijna twee jaar gewend zijn de helft van de tijd bij de vader te verblijven in [woonplaats2] en bovendien in [woonplaats2] naar school gaan. Dat volgens de moeder en de GI de kinderen uitspreken bij de moeder te willen wonen, maakt niet dat het hof aanleiding ziet anders te beslissen. Vast staat immers dat de kinderen al jaren worden belast met de strijd tussen de ouders waardoor er sprake is van een loyaliteitsconflict bij de kinderen, zoals ook door de GI en de raad tijdens de mondelinge behandeling is gezegd. Net als de ouders moeten de kinderen leren omgaan met de nieuwe situatie waarbij de ouders niet meer een relatie hebben en de kinderen deels bij de ene ouder en deels bij de andere ouder wonen. Het is aan de ouders om de kinderen daarin goed te begeleiden en de kinderen emotionele toestemming te geven om bij de andere ouder te mogen zijn. In het belang van de kinderen moeten de ouders daarom samen met de GI gaan werken aan de doelstellingen van de ondertoezichtstelling. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hof in hetgeen de moeder ter onderbouwing van haar verzoek in hoger beroep in deze heeft aangevoerd geen aanleiding ziet om de hoofdverblijfplaats van de kinderen alsnog bij de moeder te bepalen. Zorgregeling 5.9 Het hof stelt vast dat met betrekking tot de zorgregeling niet in geschil is dat de wisselingen op school plaatsvinden en dat de vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte worden verdeeld. Verder stelt het hof vast dat de ouders ook uitvoering geven aan de rest van de zorgregeling zoals deze door de rechtbank in de bestreden beschikking is vastgesteld. Deze regeling houdt in dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] wekelijks van maandag na schooltijd tot woensdag voor schooltijd bij de moeder verblijven en van woensdag na schooltijd tot vrijdag voor schooltijd bij de vader. Verder verblijven de kinderen de even weken bij de vader en de oneven weken bij de moeder van vrijdag na schooltijd tot maandagochtend voor schooltijd. Anders dan de moeder verzoekt, is het hof van oordeel dat er geen aanleiding is om verandering te brengen in deze zorgregeling. Zoals hiervoor is overwogen bij de hoofdverblijfplaats van de kinderen is het in het belang van de kinderen dat zij op frequente basis contact hebben met beide ouders en daaraan voldoet de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. Deze regeling is door het vaste (twee)wekelijkse ritme ook duidelijk en kan de door de moeder verlangde rust geven. Voor deze rust is het hierbij wel van belang dat de ouders afspraken maken over praktische zaken zoals de plaats waar de kinderen sporten en het halen en brengen hiervoor. 6De slotsom 6.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover in hoger beroep aan de orde. 6.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 20 april 2023 voor zover in hoger beroep aan de orde; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep en wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, S. Kuijpers en A.E. Grosscurt en is op 29 februari 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.